臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度上訴字第161號上 訴 人即 被 告 李承達選任辯護人 吳明益律師（法律扶助基金會委任）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國100年5月25日99年度訴字第453號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第274號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李承達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑七年八月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣三千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之NOKIA行動電話一支（含門號0000000000 SIM卡一張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李承達曾因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院裁定交付感訓處分3年；又因施用毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑4月及7月確定。上開二刑與感訓處分，經檢察官依廢止前之檢肅流氓條例第21條規定，相互折抵，於94年11月30日簽結執行完畢。
二、李承達仍不知悔改，明知安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，以其所有之NOKIA行動電話一支（含門號0000000000SIM卡一張）為販毒聯絡工具，於民國98年9月11日下午5時許，在花蓮縣花蓮市中華國小附近之國民八街與國盛二街交岔路口，以新臺幣（下同）3千元之價格，販賣第二級毒品安非他命1公克給溫小菁。經警依法聲請對李承達所使用之上開行動電話監聽後，查獲上情。
三、案經花蓮縣警察局新城分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、證人溫小菁於警詢時之陳述有證據能力：
（一）證人溫小菁於原審審理時雖稱：我於警詢時有戒斷、不舒服、提藥之情形，而且於戒斷時，會有忽冷忽熱、全身無力、頭很痛、上吐下瀉、煩燥、情緒很不穩定之情形，但我自己忍著云云。惟原審勘驗溫小菁警詢陳述之錄音光碟結果：⒈本次訊問全程連續錄音，光碟並無影像。⒉訊問人訊問速度均適中，針對案情提出問題，並由證人溫小菁以國語應答，回答之聲音清晰，無感到痛苦難過之語氣。⒊訊問過程，溫小菁語氣平穩、神智清晰、意識正常，並無任何提藥之狀況，亦無逐字照念筆錄或遭恐嚇、威脅、暴力、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不法情事等情。⒋筆錄之記載與錄音光碟內溫小菁之陳述意旨相符。有原審勘驗筆錄1份在卷可佐。又溫小菁於原審審理時亦證稱：員警並沒有對我施強暴、脅迫、威脅、利誘、詐欺或其他不正方法取供，有提示監聽譯文給我看，才問我問題，我於回答問題時，都是照我的意思而為陳述等語。足認溫小菁於警詢時之陳述，係出於自由意識，並未有何因提藥而影響其自由陳述之情形。
（二）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人溫小菁於原審所述「98年9月11日上午4時41分14秒之簡訊內容，是我要還被告錢3千元。」「那不是欠他的錢，好像是要跟被告買一級毒品的錢。」「98年9月11日上午4時46分45秒通聯譯文之簡訊內容傳播美女是指海洛因。」「當天我等被告等很久，那次好像沒有拿到毒品。」云云（原審卷第
135、139頁），與警詢時之陳述有異；惟溫小菁於警詢之中之陳述與偵查中之陳述相符，復有本案之監聽譯文可佐，足見其於警詢之中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告是否成立販賣第二級毒品罪所必要，自得為證據。
（三）此外，本判決所引用之其他證據資料，被告及辯護人於本院均表示同意有證據能力。本案審酌該等證據作成時之情況，並無不法之情況，且與本案待證事實復具有相當之關聯性，以之為證據尚無不當，依法均應認為有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告李承達矢口否認上開犯行，辯稱：98年9月11日上午4時41分開始，到下午3時59分之通聯，是溫小菁要跟我買3000元傳播美女，一般來講，傳播美女就是指4號海洛因，但是我沒有海洛因，所以我在電話中一直跟她說沒有，因此起了一點口角；最後一通我問她還要不要，她說要，她說她還在忙，我問她多久，她說40分鐘，後來就沒有再打給我，沒有碰面，也沒交付安非他命給她云云。
二、經查：
（一）上開事實，業經證人溫小菁於警詢時供稱：0000000000號行動電話是我本人在使用，我於98年9月11日凌晨連續傳簡訊給被告，是要向被告購買毒品安非他命，簡訊內容中「3千元」是我要購買毒品的價錢，「男人」為安非他命之代號，「女人」則為海洛因之代號，「傳播美女」則係安非他命之代號；當日傍晚我有向被告買到安非他命，我購買3千元1公克之安非他命；我很早以前就認識被告，知道被告也有在用藥，所以我才向被告詢問，是被告告訴我有地方可以買到藥，我傳簡訊那一天，就是要向被告購買；我總共向被告購買3次，但只有這一次有買到；被告曾經請我吸食海洛因，因為被告的海洛因不好，所以我才沒有跟被告購買海洛因等語。復於偵查中證稱：98年9月11日，我有傳簡訊給被告購買安非他命3千元，之後有成交，當天下午5時許在國盛八街（應為國民八街之口誤）與國盛二街交岔路口交易，一手交錢、一手交貨；我向被告購買毒品，被告毒品之來源對我來說並不重要，因為被告有在施用，而且主動問我要不要買，如果要買的話，他有，所以我才會找他買毒品；98年9月11日這次交易不是合資購買，也不是調貨，是直接向被告買，我只有買過這一次等語明確。
（二）被告李承達之0000000000號行動電話與溫小菁之0000000000號行動電話，於98年9月11日上午4時41分到下午3時59分之間，有如下之通聯，亦有下列之通訊監察譯文1份在卷可佐（聲拘卷第24-29頁）：
1.98年9月11日04時41分14秒（溫小菁發送簡訊給李承達），內容：要還你三張。
2.98年9月11日04時42分38秒（李承達發送簡訊給溫小菁），內容：什麼事？不方便接電話...有事請打簡訊。
3.98年9月11日04時43分47秒（溫小菁發送簡訊給李承達），內容：還你三千。
4.98年9月11日04時45分17秒（李承達發送簡訊給溫小菁），內容：可以等到早上嗎？要叫男人還是女人去，妳覺得比較好。
5.98年9月11日04時46分45秒（溫小菁發送簡訊給李承達），內容：當然是傳播美女...沒辦法早點嗎？現在不行嗎？
6.98年9月11日04時50分49秒（李承達發送簡訊給溫小菁），內容：沒有辦法。老闆還在睡覺...我也在等啊！那妳找別人吧。拍謝（臺語）...
7.98年9月11日05時04分47秒（李承達發送簡訊給溫小菁），內容：到底怎樣也回個訊息告訴我...
8.98年9月11日05時06分22秒（溫小菁發送簡訊給李承達），內容：你好兇＠＠＠喔！只是問一下...你明知我沒路...想麻煩你幫個忙嘛？那大概是幾點呢？
9.98年9月11日05時13分54秒（李承達發送簡訊給溫小菁），內容：最快早上八至九點...要等嗎...不然我就不要那麼早起來，有確定的話我再去找老闆叫小姐出來，不然我要睡晚一點。
10.98年9月11日05時21分50秒（李承達發送簡訊給溫小菁），內容：怎樣！！想好了嗎？要等還是不要等？
11.98年9月11日05時24分15秒（溫小菁發送簡訊給李承達，內容：大概是幾點...方便說嗎？
12.98年9月11日05時26分30秒（溫小菁發送簡訊給李承達，內容：好...等...麻煩你了！
13.98年9月11日05時41分33秒（溫小菁發送簡訊給李承達），內容：好...等...麻煩你了！
14.98年9月11日08時05分19秒（溫小菁發送簡訊給李承達），內容：方便了嗎？
15.98年9月11日11時08分24秒（李承達發送簡訊給溫小菁），內容：拍謝...睡著了，剛聯絡老闆，他在忙；要中午過後才有空...大概兩點哦。妳可以嗎？
16.98年9月11日11時20分37秒至11時21分35秒：A（李承達）：妳還要嗎？B（溫小菁）：等一下！下午好不好...
A：好！下午好啦！
17.98年9月11日15時59分24秒至15時59分53秒：A（李承達）：妳還要不要。
B（溫小菁）：要！要！我還在忙，客人...。
A：多久？
B：40分鐘...
A：好啦！
（三）被告於原審及本院亦供承上開通聯是溫小菁要跟伊買3000元毒品之內容。證人溫小菁於原審審理時，復進一步證稱：我與被告之前是男女朋友，約80幾年的時候，案發當時98年9月11日已不是男女朋友關係。我有跟被告一起吸食過毒品，大約在本案案發前沒有很久。我當時白天從事美髮業，有時美髮店休息，我就會去做兼差傳播，就是喝酒的那一種，當天我在哪裏上班，我想不起來，如果我跟被告講好要毒品的話，我就會回去我住的地方，我當時住在國民八街、國盛二街的交岔路口，在中華國小旁邊，就在該十字路口旁邊樓上。我與被告間並無債務關係，沒有欠他錢，我沒有在電話中說要還他錢，我會先以電話聯絡藥頭，並以我與藥頭間聽得懂的暗號來聯絡購毒事宜，我跟被告間就「傳播美女」的暗語係指安非他命，但與其他販毒者的暗語則係指海洛因。我於98年9月11日傳簡訊給被告說要「傳播美女」，是要跟被告購買3千元的安非他命。98年9月11日上午4時50分49秒被告打給我的簡訊內容中「老闆」是指被告購買毒品的上線，也就是被告的藥頭；98年9月11日5時21分50秒被告傳給我的簡訊內容「怎樣！想好了嗎？要等還是不要等？」是指我叫被告幫我問有無安非他命，被告叫我等，並且要我決定是否要等之意思；98年9月11日上午5時26分30秒之監聽譯文之簡訊內容「好…等…麻煩你了！」是我打給被告的，是我要等他的意思，要他去問有無安非他命，我決定要等；98年9月11日上午8時5分19秒之監聽譯文內容，是我傳簡訊「方便了嗎？」給被告，是問被告到底安非他命拿到了沒有；98年9月11日上午11時8分24秒之監聽譯文「拍謝…睡著了，剛聯絡老闆，他在忙；要中午過後才有空…大概兩點哦。你可以嗎？」之內容，是被告跟我說，要中午過後，大約兩點才可以，問我可不可以；98年9月11日上午11時20分37秒之監聽譯文內容，是被告打電話給我問我要不要，我決定下午再拿安非他命；98年9月11日15時59分24秒之監聽譯文，被告打電話給我問我要不要，我說要，還在忙，被告問我多久，我說要40分鐘才有空跟被告見面拿安非他命3千元，我下班時間不固定，因為客人喝酒是一個鐘頭或一個半鐘頭，算鐘點的，我電話中說40分鐘是指還有40分鐘後我要下班。我與被告沒有任何恩怨仇隙，我不會故意講謊話來陷害被告。我跟被告買毒品，他跟誰拿我不管，我之前就認識被告，知道被告有在用藥，才向他購買，被告曾提供海洛因給我吸用，但因為他的海洛因不好，所以我沒有向被告購買過海洛因，只有買安非他命，而且我向被告購買過3次，只有這一次買到等語均屬實等語明確（原審卷第132-147頁）。
（四）雖然被告與溫小菁二人於電話中並沒有再提及見面交易地點；惟溫小菁於電話中已明確表示「要買」，要被告等伊40分鐘，被告亦答應「好」，就交易標的種類及金額達成共識，參以證人溫小菁與被告既為舊識，曾為男女朋友，案發前不久又曾在一起施用毒品，顯示其二人有固定見面或交易之地點，無庸於電話中另為約定。又溫小菁與被告均供陳二人間並無任何恩怨仇隙，則溫小菁所稱伊不會故意講謊話來陷害被告，要屬可信。被告以溫小菁後來沒有再打給伊為詞，辯稱伊沒有與溫小菁碰面，也沒交付安非他命給她云云，無非卸責之詞，殊不足取。
（五）證人溫小菁於原審供述過程中，雖曾述及「98年9月11日上午4時41分14秒之簡訊內容，是我要還被告錢3千元。」「那不是欠他的錢，好像是要跟被告買一級毒品的錢。」「98年9月11日上午4時46分45秒通聯譯文之簡訊內容傳播美女是指海洛因。」「當天我等被告等很久，那次好像沒有拿到毒品。」云云（原審卷第135、139、139頁）；惟與其於警詢、偵查中之供述不同，且其於原審供述過程中，亦已改口而為確有向被告買到安非他命3000元之陳述，自不得執其因一時記憶問題而為不確定之證詞，逕為有利被告之認定。
（六）毒品買賣，為政府強力查緝之嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易價格每因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴謹及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論。而販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，惟販賣第一級毒品海洛因犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？本件被告與溫小菁於案發時已非男女朋友關係，卻願甘冒風險，將安非他命出售予溫小菁，依上述說明，自可認定被告確有營利之意圖，灼然甚明。本件事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，堪以認定。
參、論罪科刑
一、被告行為後，毒品危害防制條例部分條文雖於98年5月20日修正公布，惟依毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」該次修正之條文應自公布後6個月施行。其理由如下：1.本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第36條規定，自公布後6個月施行；2.符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；3.97年4月30日修正公布第24條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第36條之適用。本次修正，自應為同一解釋；4.中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第14條之適用；5.法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定：「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第49條、政府採購法第114條、積體電路電路布局保護法第41條、健康食品管理法第31條；6.98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月施行。據此，被告行為後，毒品危害防制條例既經修正施行，應依刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較適用。修正前該條例第4條第2項之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金；修正後該條項之罰金部分調高為一千萬元，其餘相同。比較結果，應適用對被告較為有利之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣安非他命前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
被告如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑；惟法定刑為無期徒刑部分不予加重。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟非適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處，尚有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由；惟原判決既有未合，即應撤銷改判。爰審酌被告有多項前科紀錄，素行不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽；正值壯年，卻不思正途謀生，竟販賣毒品牟利，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社會治安，及其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、販賣所得，暨犯後並無悔意，惟公訴人求處有期徒刑12年尚嫌過重等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告販賣第二級毒品所得之3千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至未扣案之之NOKIA行動電話一支（含門號0000000000 SIM卡一張)，為被告所有，業據被告陳明在卷，且係供被告犯本案販賣第二級毒品所用之物，亦應同條項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項，判決如
主文。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河法 官 林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
書記官 林明智附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。