4臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度上訴字第242號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 曲秀宜選任辯護人 謝維仁律師（法律扶助基金會指派）上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院99年度訴字第460號中華民國100年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第4066號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於曲秀宜部分撤銷。
曲秀宜共同連續意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
犯罪事實
一、曲秀宜（原名曲秀娟，於民國97年6月6日改名）前因幫助詐欺案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）於民國96年
9 月6日以96年度簡字第4418號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日，97年5月13日易科罰金執行完畢（於本案未構成累犯）。
二、緣林哲賢（業據原審判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定）於91年間之某日向曲秀宜表示若能前往大陸地區與大陸地區人民假結婚，繼而辦理相關手續，申請假結婚之大陸配偶進入臺灣地區，將給予報酬新臺幣（下同）10萬元。曲秀宜明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入台灣地區，且不得使大陸地區人民非法進入台灣地區，亦明知大陸地區人民林書龍（由原審另案審結）擬自大陸地區以假結婚之方式來臺，實際上並無結婚真意，竟與林哲賢談妥以10萬元為代價後，經由林哲賢之仲介安排，同意充當人頭，基於營利意圖，與林哲賢共同基於使大陸地區人民林書龍非法進入臺灣地區之犯意聯絡，及與林哲賢、林書龍共同基於使公務員登載不實文書暨行使登載不實文書之犯意聯絡，由曲秀宜於91年3月10日前往大陸地區福建省福州市，再與當地之大陸地區成年人民「廖俊」（依現有證據無從認定與曲秀宜等人有何犯行之犯意聯絡）所安排之大陸地區男子林書龍辦理虛偽登記結婚，曲秀宜（原判決誤載為「曲秀明」）與林書龍均無結婚之真意，仍於同年4月1日在大陸地區福建省福州市虛偽登記結婚，並至福建省福州市公證處辦理公證，取得福州市公證處核發之（2002）榕公證內民字第2239號結婚證明書後，曲秀宜隨即於同年4月18日返回臺灣地區，於同年4月25日持該結婚證明書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理認證證明，取得海基會核發之91年4月22日（91）核字第025537號證明，曲秀宜即持前開海基會證明及結婚證明書於同年4月25日至花蓮縣花蓮市戶政事務所，填具結婚登記申請書，連同上開海基會證明及結婚證明書等文書交付承辦之公務員為形式審查，申請結婚戶籍登記，使該戶政事務所之公務人員將曲秀宜之配偶為大陸地區人民「林書龍」，結婚日期為91年4月1日等不實事項登載於所掌之戶籍謄本，並將前開申請書留存為公文書之一部，足生損害於戶政機關對於戶籍管理之正確性。再於同年4月29日至花蓮縣警察局花蓮分局豐川（原判決誤載為豊川）派出所辦理對保手續，由曲秀宜擔任林書龍進入臺灣地區保證責任之保證人，經承辦員警實質審核後准予對保，而取得大陸地區人民進入臺灣地區保證書，再於同年4月29日前往內政部警政署入出境管理局（現改制為內政部入出國及移民署，以下仍簡稱入出境管理局），填載申請進入臺灣探親之大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，連同前開不實之戶籍謄本、保證書，一併提出交付予入出境管理局不知情之承辦人員申請林書龍入境來臺探親，使承辦人員實質審查後據之核發准許林書龍進入臺灣之入出境許可證，而行使前開使公務員登載不實之戶籍謄本等文書，足生損害於入出境管理局許可大陸地區人民進入臺灣地區之正確性，林書龍取得上開許可後，旋於91年7月8日以探親方式掩飾，非法進入臺灣地區（迄92年1月7日始出境）。
三、曲秀宜再基於意圖營利，使大陸地區人民林書龍非法進入臺灣地區之概括犯意，及與林書龍共同基於使公務員登載不實文書暨行使登載不實文書之概括犯意聯絡，由曲秀宜分別於同年92年1月9日、93年4月9日至花蓮縣警察局花蓮分局自強（原判決誤載為美崙）派出所辦理對保手續，由曲秀宜擔任林書龍進入臺灣地區保證責任之保證人，經承辦員警實質審核後准予對保，而取得大陸地區人民進入臺灣地區保證書，嗣由曲秀宜連續於92年1月9日、93年4月9日前往入出境管理局，填載申請進入臺灣探親之大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，連同前開不實之戶籍謄本、保證書，一併提出交付予入出境管理局不知情之承辦人員申請林書龍入境來臺探親，使承辦人員實質審查後據之核發准許林書龍進入臺灣之入出境許可證，而行使前開使公務員登載不實之戶籍謄本等文書，足生損害於入出境管理局許可大陸地區人民進入臺灣地區之正確性，林書龍取得上開許可後，連續於92年3月27日（迄92年9月25日出境）、93年6月2日以探親方式掩飾，非法進入臺灣地區，均足以生損害於戶政機關對於戶政管理及入出境管理局對於入出境管理之正確性。曲秀宜於犯罪未為任何有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動於98年12月7日向花蓮縣警察局玉里分局警員陳健治自首前開犯行，並接受裁判，而查悉上情。林書龍則於93年6月25日出境後即未再入境臺灣地區。
四、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度臺上字第3277號判決可資參照）。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人於本院審理中就證據能力部分均表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有同法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上揭事實，迭據被告曲秀宜於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時坦承不諱，並據共同被告林哲賢於原審準備程序中及審理時坦認不諱，復有入出國日期證明書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、結婚公證書、財團法人海峽交流基金會證明書、戶籍謄本、結婚登記申請書等件附卷可考，而林書龍經調查係虛偽結婚，而於93年6月25日強制出境之事實，亦有中華民國臺灣地區（補出）申請書影本、花蓮縣警察局花蓮分局93年6月24日函影本等件附卷可稽，足認被告曲秀宜之自白與事實相符，應堪採信。
二、又據被告曲秀宜於原審以證人身分於審理時陳述：「（能否說明你與林哲賢約定的內容？）就是在2年內幫林書龍辦理入出境的問題。（林哲賢有沒有跟你說，如果你沒有幫林書龍在2年內辦入出境的事情報酬就不給你？）他沒有說這話。（所以在林書龍第1次出境以後第2次入境之前，林哲賢就沒有再與你有任何聯繫了嗎？）沒有聯繫。（第2次以後林書龍入境的手續都是你自己一個人去辦的嗎？）是。‧‧‧（林哲賢有沒有說辦理入境手續，誰會通知你辦理這件事？）好像林書龍回去沒多久，我就開始著手在辦。（你開始著手辦理入境手續，是林哲賢跟你說的？還是林書龍跟你說的？）因為我也想說趕快辦完這4次的手續，就可以結束這件事了。（新臺幣10萬元是包含辦理4次手續的對價是嗎？）是。（是1次1次林書龍入境之後，林哲賢才付給你報酬嗎？）沒有，一開始就先付給我。」等語（見原審100年8月24日審判筆錄第5頁、第10至11頁），是共同被告林哲賢係於林書龍第1次非法進入臺灣地區後至第2次非法進入臺灣地區間某時交付前開報酬予被告曲秀宜，共同被告林哲賢於林書龍第1次非法進入臺灣地區後未再與被告曲秀宜聯絡辦理使林書龍非法進入臺灣地區之事宜，犯罪事實欄第三點所示被告曲秀宜辦理林書龍第2次及第3次非法進入臺灣地區之手續，均係被告曲秀宜獨自辦理，難認共同被告林哲賢就犯罪事實欄第三點之犯行與被告曲秀宜有犯意聯絡及行為分擔。從而本件事證明確，被告曲秀宜犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、適用法律及論罪之理由：
一、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條對於違反同條例第15條第 1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入台灣地區（最高法院94年度台上字第1064號判決意旨參照）。次按結婚應以當事人之一方為申請人，為結婚之登記，97年修正前之戶籍法第17條及第35條分別定有明文；而登記之際並應提出證明文件與戶政機關查驗後，即應予以登載，修正前之戶籍法施行細則第13條第2項、第17條亦定有明文，是關於結婚之戶籍登記，戶籍機關當僅有形式審查權而無實質審查權，此觀之修正前之戶籍法第54條申請人故意為不實之申請，應處新臺幣9,000元以下罰鍰一節，即可知之，是明知無結婚之實，卻使戶政機關之公務員為結婚之登記，自構成刑法第214條之明知不實事項使公務員登載不實罪。
二、新舊法比較：
㈠、被告曲秀宜行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於95年5月17日修正公布，並均於95年7月1日施行，又罰金罰鍰提高標準條例復於98年4月29日經公告廢止，關於本案應適用之新、舊法，茲比較如下：
１、刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。
又修正後刑法第11條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第11條之規定。
２、法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。修正前刑法第33條第5款規定罰金之最低額度為銀元1元即新臺幣3元以上，與修正後刑法第33條第5款罰金最低額為新臺幣1000元以上相較，以修正前規定之罰金最低額度較低，有利於行為人。是比較修正前後之罰金刑輕重，以95年7月1日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告曲秀宜，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項併科罰金刑及刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實罪「處500元以下罰金」之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑。
３、又刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」係將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟無礙於共謀共同正犯之適用，則倘屬共謀共同正犯之類型，適用修正前之刑法第28條對於被告並無不利，本件被告曲秀宜與共同被告林哲賢等人非屬陰謀共同正犯及預備共同正犯之範疇，其等均具有犯意聯絡及行為分擔，不論新法或舊法，均應論以實行之共同正犯，是比較新舊法，新法之規定並無較為有利，依修正後刑法第2條第1項前段應適用行為時之刑法第28條。
４、修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定。是於新法修正施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告曲秀宜之行為時法律即舊法論以連續犯。
５、修正前刑法第55條牽連犯之規定，亦於95年7月1日刪除施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告本案刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法論以牽連犯。
６、修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣1000元，當不致因加減其最低度，而產生不滿一元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」本案被告曲秀宜就所犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實罪部分，既因連續犯而加重其刑，則因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予加重之規定，顯然較有利於被告曲秀宜，故依刑法第2條第1項前段規定，仍以被告曲秀宜行為時法律即修正前刑法第68條規定，較有利於被告曲秀宜。
７、綜上所述，經綜合比較結果，修正後刑法之規定並非較有利於被告曲秀宜，參酌修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，本案應適用修正前刑法規定為法條適用之依據。
８、按犯罪在新法施行前，自首在新法施行後，應適用新刑法第62條之自首規定（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照），本件犯罪時間雖為91年4月25日起至93年6月2日止，然被告曲秀宜於98年12月7日主動向花蓮縣警察局玉里分局警員陳健治坦承其涉犯上開犯行，自首犯罪而接受裁判，應適用修正後刑法第62條前段之規定減輕其刑。
９、按刑法施行法第1條之1之立法理由謂「刑法24年施行後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為10倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高30倍或3倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第2項如上。」。是本案關於刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實罪之法定刑罰金提高標準部分（即罰金刑最高部分），逕依刑法施行法第1條之1第2項規定，不生新舊法比較。
㈡、又連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論，刑法第56條定有明文，則當連續犯罪之際，遇刑事法律有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律論處（最高法院27年上字第1607號判例意旨、87年度臺上字第3280號及89年度臺上字第5368號判決意旨參照）。查臺灣地區與大陸地區人民關係條例業於92年10月29日修正公布全文，其中修正後之第79條規定已自92年12月31日施行，第15條規定，則自93年3月1日施行（行政院92年12月29日院臺秘字第0920069517號令）。修正後及修正前同條例第15條第1款固均規定：「下列行為不得為之：一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。」，但92年10月29日修正前之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條原規定：
「違反第15條第1款規定者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金」、「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」、「第1項之未遂犯罰之」，上開規定嗣於92年10月29日由總統公布修正條文第1至4項為：「違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」、「意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」、「前2項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」、「前3項之未遂犯罰之」，並經行政院明令自92年12月31日施行，而被告曲秀宜基於概括犯意，最後行為完成時間為93年6月2日，修正條文業已生效施行，自應逕行適用修正後之規定，此部分尚無新、舊法比較之問題，附此敘明（臺灣高等法院96年度上訴字第4783號判決可資參照）。
三、被告曲秀宜接受林哲賢之招攬，前往大陸地區與大陸地區人民假結婚，復至戶政事務所辦理結婚登記，再持戶籍謄本等文書向入出境管理局申請大陸地區配偶進入臺灣地區而行使之，使林書龍非法進入臺灣地區，核被告曲秀宜所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1項不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，而犯有92年10月29日修正後同條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、修正前刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。公訴意旨認被告曲秀宜如犯罪事實欄第二、三點所示犯行，係犯92年10月29日修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
四、被告曲秀宜使公務員登載不實，復持登載不實之公文書以行使，使公務員登載不實之低度行為，為行使登載不實之公文書之高度行為所吸收，不另論罪。
五、被告曲秀宜與林哲賢之間就犯罪事實欄第二點所載使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，暨被告林哲賢、曲秀宜及林書龍間就犯罪事實欄第二點所載行使使公務員登載不實文書罪間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。另被告曲秀宜與林書龍間就犯罪事實欄第三點所載行使使公務員登載不實文書罪間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
六、被告曲秀宜先後3次意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行及行使登載不實之公文書，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各以一罪論，並均加重其刑。
七、被告曲秀宜所犯上開連續意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、連續行使使公務員登載不實文書罪2罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之連續意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定處斷。
八、被告曲秀宜在有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺其犯罪事實欄第二、三點所示之犯行前，即主動向花蓮縣警察局玉里分局警員陳健治承認本件犯行，自首犯罪而接受裁判等情，有花蓮縣警察局玉里分局99年8月12日玉警刑字第00990011112號刑事案件報告書、被告曲秀宜警詢筆錄各1份附卷可佐（見警卷第6頁、偵卷第2頁），是被告所犯事實欄第二、三點所示之犯行核與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加後減。
九、被告曲秀宜行為後，刑法第59條之規定，業於94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行，由原所定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，惟此規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應逕行適用新法之規定（最高法院95年度第8次、第21次刑事庭會議決議參照）。又按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之修正罰則，其立法目的係因所謂「蛇頭」（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地區，日趨猖狂，對社會秩序及國家安全之危害，甚為嚴重，故有特別加重其刑罰之必要。故本條規範對象，本係針對慣常性引介大陸偷渡客進入我國之人為主，因其等經常藉由大批非法引介大陸人士來台牟利，對國家安全造成之風險特別嚴重，並因此獲得鉅額利益，為從根本上阻絕此種對國家安全有高危險行為之經濟上誘因，自有必要特別以嚴厲之刑罰手段嚇阻；惟就單一性之使大陸人士非法來台行為，縱行為人因此謀得利益，仍不應與上揭經常性之「蛇頭」所獲利益相提並論。此時倘仍將專為牟取暴利之「蛇頭」而特設之重罰，強加於僅為蠅頭小利、危害性較微之一次性行為人，雖可達嚇阻此種非法引介行為之目的，但有違憲法上之比例原則，而有情輕法重之情形，亦屬事實。經查，被告曲秀宜係因貪圖小利，始答應擔任假結婚之人頭配偶，共同被告林哲賢引介大陸地區人民林書龍進入臺灣地區，尚非慣常性引介大陸地區人民進入臺灣地區，被告曲秀宜本質上與「蛇頭」有所不同，此時倘仍以該條重罰被告曲秀宜經減輕後1年6月以上之重刑，非但流於苛酷，亦有違國民之法律感情，故本件就被告曲秀宜所犯情節觀之，實屬情輕法重，被告曲秀宜尚非全無可憫之處，應依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減之。
肆、原判決關於被告曲秀宜部分撤銷改判之理由：
一、原審認被告曲秀宜上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、被告曲秀宜所犯連續意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、行使使公務員登載不實文書罪2罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，而修正前刑法第55條關於牽連犯之規定，於95年7月1日刪除施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告曲秀宜本案刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，有比較新、舊法之必要，原判決漏未比較。
㈡、按犯罪在新法施行前，自首在新法施行後，應適用新刑法第62條之自首規定（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照），本件犯罪時間雖為91年4月25日起至93年6月2日止，然被告曲秀宜於98年12月7日主動向花蓮縣警察局玉里分局警員陳健治坦承其涉犯上開犯行，自首犯罪而接受裁判，自應適用修正後刑法第62條前段之規定減輕其刑。原判決未察，誤用修正前刑法第62條前段之規定。
㈢、又依刑法第74條第1項之規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。本件被告曲秀宜前因幫助詐欺案件，經高雄地院於96年9月6日以96年度簡字第4418號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日，嗣於97年5月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷及高雄地院96年度簡字第4418號刑事判決足憑。原審於100年9月6日為判決時，依上開被告前科資料，已不符刑法第74條第1項所規定得宣告緩刑之要件，即不得為緩刑之宣告。乃原判決對此未詳予調查，認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，自有違誤。雖檢察官上訴意旨另以：大陸地區人民入境臺灣地區，若以臺灣地區之配偶身份，申請團聚入境，1次僅可停留6個月，即須出境，擔任人頭配偶之臺灣地區人民，於假結婚犯罪行為完成後，為利用前行為之不法利益，勢須代替大陸地區人民申請進入臺灣地區，而原本夫妻互負同居之義務，只須與大陸地區人民假結婚，即可使大陸地區人民入境，僅因大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法之停留限制規定，以致須每6個月重新申請入境一次，故關於第2次以後之申請，係使同一人非法入境，為侵害同一法益，應屬於不罰之後行為，被第1次申請所吸收，不再論罪。原審判決認第2次以後之申請，屬連續犯，容有誤會。本案被告曲秀宜之大陸配偶林書龍係於91年7月8日第一次入境，故曲秀宜第1次申請之時間應於91年7月8日之前，而臺灣地區與大陸地區人民關係條例係於92年12月31日修正施行，依刑法第2條第1項之規定，應適用修正施行前之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之規定，原審適用92年12月31日修正施行後之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之規定，顯違反刑法第2條第1項之規定等語。然查：被告曲秀宜係先後於92年1月9日、93年4月9日前往入出境管理局，填載申請進入臺灣探親之大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，持不實之戶籍謄本、保證書，申請大陸地區人民林書龍入境來臺，而連續行使前開使公務員登載不實之戶籍謄本2次，林書龍則是連續於92年3月27日、93年6月2日非法入境台灣地區，渠等所為顯已構成獨立之不法與罰責內涵，係對同一法益為新的侵害，已擴充及改變第1次行使使公務員登載不實文書及非法入境台灣地區犯行所造成之損害狀態，僅處罰第1次前開犯行，實無法包括評價後行為之92年1月9日、93年4月9日行使前開使公務員登載不實之戶籍謄本及92年3月27日、93年6月2日非法入境台灣地區之犯行，因此與不罰之後行為之要件有別。上訴意旨認應屬於不罰之後行為，不再處罰云云，尚有誤會。而被告曲秀宜所為上開意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪既屬連續犯，且最後行為完成時間為93年6月2日，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項修正條文業已生效施行，揆諸上開說明可知，自應逕行適用修正後之規定，原審認應適用92年12月31日修正施行後之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之規定，並無違誤，檢察官此部分之上訴理由，容有誤解。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告曲秀宜貪圖小利，同意擔任假結婚之人頭配偶，由共同被告林哲賢安排前往大陸地區與亦無結婚真意之大陸地區人民林書龍假結婚，並由被告曲秀宜申請林書龍進入臺灣地區，使林書龍得以非法進入臺灣地區，所為已造成臺灣地區對大陸地區人民入境管理之危害，對國家社會治安造成潛在危險，危害非輕，惟犯罪後坦承犯行，知所悔悟，並兼衡被告曲秀宜高職之智識程度、犯罪之手段、並非俗稱「人蛇集團」之成員，情節較輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
三、又被告曲秀宜行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日制定公布，於同年0月00日生效施行，犯罪在96年4月24日以前者，除有該條例第3條所列各罪，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑外，餘均依該條例第2條第1項之規定減刑，其中有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，該條例第2條第1項第3款、第3條第1項分別定有明文。查被告犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之罪及修正前刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書之罪，非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條之罪名，合於減刑條件，應併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑2分之1如主文第2項所示。
四、未扣案之各該公文書（海基會證明、戶籍謄本等），因於被告申請時，已分別交付給戶政機關、入出境管理局等公務機關收受，非屬被告所有，爰不予宣告沒收（最高法院43年台上字第747號判例意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、（修正前）第28條、（修正前）第56條、第216條、第214條、（修正前）第55條後段、第59條、第62條前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 23 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 黃玉清法 官 李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
又辯護人依據刑事訴訟法第346條；公設辯護人條例第17條；律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 100 年 12 月 23 日
書記官 陳有信附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法(94.02.02)第216條：
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法(94.02.02)第214條：
（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款：
（禁止行為）
一 使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二 招攬臺灣地區人民未經許可使之進入大陸地區。
三 使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四 僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五 居間介紹他人為前款之行為。修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條：
（92.10.29修正、92.12.31施行前）第79條違反第十五條第一款規定者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條：
（92.10.29修正、92.12.31施行前）違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。