臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度重上更(六)字第7號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 林惠敏
林順盛上二人共同選任辯護人 俞建界律師被 告 李一村指定辯護人 俞建界律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服中華民國91年 7月17日臺灣花蓮地方法院89年度訴字第 326號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署87年度偵字第1545號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第六次發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決關於林惠敏、林順盛部分撤銷。
林惠敏共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，緩刑貳年，並應向花蓮縣玉里鎮公所公庫支付新台幣壹佰貳拾捌萬零壹佰伍拾肆元。
林順盛共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年，緩刑貳年。
檢察官對李一村之上訴駁回。
事 實林惠敏（曾一度更名為林慧湄，於民國95年 8月25日再更名回
林惠敏）係前花蓮縣玉里鎮鎮長，為下列三項工程之計畫、決策及核定者，林順盛係建設課技士，為下列三項工程之承辦人，二人均係依法令從事公務之人員。李一村係台北市羅極企業有限公司（下稱羅極公司）董事兼總經理，並為實際負責人，亦係已註銷營業登記之普國興業有限公司（下稱普國公司）之負責人。緣李一村所屬之羅極公司曾製作以玉里鎮為主題之電視節目，因而認識林惠敏，為了節目之內容與林惠敏有較密切之聯繫與溝通，得知林惠敏有意提昇鎮公所為民服務之形象，乃建議林惠敏興辦下列三項工程，將鎮公所各項服務之成果展示出來。林惠敏亦欣賞李一村之設計理念，故於民國（下同）
85 年2月間內，辦理玉里鎮公所內設置①鎮長室行政都市計劃區域圖及績效統計表，②課室承辦事項平面圖、辦公室標示牌、員工桌上名牌，③會客室行政績效統計表等三項工程採購時，雖將上述三項工程交給建設課辦理，建設課長謝璋裕（已經本院前審判決無罪確定）依分層負責之規定，交由建設課技士林順盛承辦，惟因林惠敏已屬意由李一村承作，乃介紹林順盛與李一村認識，並指示林順盛將該三項工程交由李一村承作，林順盛為配合林惠敏之指示，竟與林惠敏共同基於直接圖利李一村之犯意聯絡，明知「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條有應為實質比價之規定，竟違背該規定，在未經訪價、查價之情形下，逕依李一村所提供之單價及設計圖說充為工程設計預算書（①鎮長室行政都市計劃區域圖及績效統計表之預算金額為新台幣(下同)100萬6千元，②課室承辦事項平面圖、辦公室標示牌、員工桌上名牌之預算金額為68萬 9千元，③會客室行政績效統計表之預算金額為62萬 3千元），復以該三項工程屬緊急情形，逕以預算金額為底價，未經個別訪價及實質比價，同意由李一村提供羅極公司、千輝廣告工程有限公司（下稱千輝公司）及普國公司等三家廠商之估價單參加議價，形式上再由李一村實際負責之羅極公司之估價最低且低於預算金額得標，並於85年 2月28日同時將上述三項工程簽請不知情之財政課長謝璋裕、秘書呂邵鐵轉呈林慧湄於85年3月1日批示准由羅極公司以總價213萬6千7百50元（①94萬5千元，②64萬零5百元，③55萬1千2百50元，合計213萬6千7百50元）之不合理價格簽約承作。簽約後，李一村再將上開三項工程，私下以50餘萬元之價格（不含壓克力板成本）轉包給千輝公司施作。以上三項工程即使加計設計費，以最有利被告之情形認定，包括稅賦及合理利潤，3項工程總價之合理價額僅為85萬6千5百96元，林惠敏、林順盛竟同意以213萬6千7百50元與李一村負責之羅極公司簽約，使李一村及羅極公司因而獲得128萬零1百54元之不法利益，致使玉里鎮公所受有損害。
案經法務部調查局花蓮縣調查站報告檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查：
㈠共同被告林順盛於調查站詢問時已自白其明知違背法令，
配合林惠敏之指示，將本案三項工程交予李一村承作等事實（87年偵字第1545號卷㈠第42-47頁）。被告林順盛及其辯護人雖否認上開自白之證據能力，惟上開自白已經本院前審調取花蓮縣調查站詢問錄影帶勘驗屬實（見本院更㈡卷第127至128頁）。被告林順盛於調查站應詢時，神態自若，與承辦調查員有說有笑，並於應詢之末坦言稱：「做我們這行的，就是邊緣人，我們做這麼多年，隨時都有心理準備，只要不要拿人家的錢，不要做的太離譜，能辦幾年就辦幾年，關出來以後再說，因為只要你不要拿錢，關的刑度不會太高。」詢問終了後，調查員尚對被告林順盛稱：「對不對？不對的話我們馬上改（筆錄），整篇不對重做也可以。」經林順盛當場逐字、逐行詳細閱覽上開詢問筆錄內容，再由調查員配合林順盛之意思逐處更正後，始完成上述調查筆錄之製作等情，亦經本院前審勘驗在卷（見本院更㈡卷第116頁及127頁）。被告林順盛於本院前審勘驗上開錄影帶後，對本院上開勘驗內容並無爭執，且亦坦承：「因為詢問我的調查員李大衛過去辦案的時候，我曾幫過他，所以我們彼此認識，所以在應訊的時候，心理上會比較輕鬆。」（見本院更㈡卷第129頁），足見被告林順盛上揭陳述確實出於其自由意志，其上開自白自得為被告林順盛有罪之證據。
㈡雖然被告林順盛及辯護人指稱上開自白有誘導訊問之嫌云
云，並以本院前審更㈡卷內所製作之「調查局詢問林順盛錄影帶觀察報告」（下稱觀察報告），就本件調查員詢問過程之全部情狀記載為：⑴本件調查員詢問過程中，大部分為調查員詢問，被告沉默不語，就算被告回答，調查員亦稱被告在胡扯，然後指向特定回答之內容＜鎮長林惠敏找李一村來提供三家廠商之估價單＞，問被告是否如此，通常被告沉默不語，偶而笑而不答，或是開口承認調查員所述之部分事實。⑵詢問自下午2點左右至夜間7點（被告於17時零5分同意接受夜間訊問），整整5小時，被告皆未曾離開過受詢問之房間。調查員之訊問並未連續為之，常常問完一個問題之後，停頓5至15分鐘未提任何問題。整個詢問過程就是如此停停走走的進行。⑶調查員對被告稱：「這件案子不是林惠敏做的就是你做的，你要怎麼回答我？」被告沉默（16時20分20 秒）。⑷詢問過程中，被告除本案以外之問題外，與調查員有說有笑，並指稱其有心理準備會被判刑，而且沒有收錢，所以被判刑度不會太重等語為證。然查，一般在第一線之司法警察，於進行正式詢問前，多會先行與被告溝通、說明案情、已掌握之證據，勸諭其自首或自白或轉為污點證人，以獲取寬典，使被告了解其現在之地位及立場，類此詢問前的案情對話，用語大都直接、坦率，但只要不造成受訊問人之的意思自由受到脅制或扭曲，不應率指其為非法訊問。本件自16時23分50秒進行正式訊問，訊問內容與調查筆錄相符，已如前述，可見被告林順盛在訊問前經過調查人員之曉諭後，願意吐實，且所陳述之內容非常詳細，已超出調查人員同日掌握之事證（被告李一村在同日前接受偵訊，然否認犯行），若非親身經驗，何能至此。且綜合被告林順盛應訊時之態度，及其於本院前審自承「因為詢問我的調查員李大衛過去辦案的時候，我曾幫過他，所以我們彼此認識，所以在應訊的時候，心理上會比較輕鬆」等語，其於調查站應訊時，其自由意思顯然未受到任何脅制或扭曲，是本件正式訊問之前，調查人員與林順盛之對話中雖有若干停頓或調查人員稱被告胡扯等情形，惟仍難據此認為被告林順盛係在調查人員之誘導訊問下為不實之陳述。
㈢被告林順盛上開審判外陳述與其嗣後於本院前審（更㈠審
）以證人身分接受詰問時，其於審判中之陳述與上揭陳述並不完全相符，本院依據被告林順盛於調查站應詢時係處於意志完全自由之狀態，且自知其陳述會導致自己犯罪（詳如前述勘驗內容），其陳述顯然並無因為推卸自身責任而致失真之危險，本院依據以上外部情況，認為被告林順盛先前於調查站中之陳述，有較可信之特別情況，且為證明被告林惠敏指定李一村施作之直接證據，為本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自得作為被告林惠敏有罪之證據。辯護意旨以被告林順盛上開調查站之審判外陳述無證據能力為辯，顯不足取。
次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第159條之2亦有明定。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決可資參照）。另所謂「有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決可資參照）。經查，證人余輝霖於調查局證稱被告李一村向其拿取三張千輝公司之估價單，於原審做證時則稱忘了有無給他估價單等語，致其調查局之陳述與審理中不符，而被告李一村亦自稱曾找余輝霖澄清此事，故余輝霖於原審做證時，已受到李一村之人情壓力，本院審酌余輝霖在調查局筆錄製作之環境及過程，並無違法取供之情事，其在調查站之陳述尚未及受到人情污染，其與本案並無法律上之利害關係，其陳述並無任何顧忌等外部情況，認其於調查站應詢時之陳述具有較可信之特別情況，而有證據能力。
又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查本院以下引用被告林惠敏於偵查中之陳述，僅陳明興建該三項工程之原因，核與李一村所述相符；而被告林順盛對其在偵查中之陳述，於本院審理時亦表示無意見等語，被告李一村之辯護人雖否認彼等在偵查陳述之證據能力，僅空言否認，惟未釋明「顯有不可信之情況」之理由，所辯自無理由，彼二人於偵查中之陳述，有證據能力。
末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決以下引用被告謝璋裕於調查局，李一村於調查局、偵查中之陳述及行政院公共工程委員會之鑑定報告，被告及其辯護人對證據能力均表示沒有意見，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等陳述及鑑定內容作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，依諸上開規定，均有證據能力。
貳、原判決撤銷部分（即被告林惠敏、林順盛有罪部分）：認定被告林惠敏、林順盛犯罪之證據及理由：
訊據被告林惠敏、林順盛固坦承主管上開三項工程之興建，惟均否認圖利犯行，被告林惠敏辯稱：伊未指示林順盛將工程交給李一村的羅極公司承作，工程之發包伊有簽准，然開標前，如何製預算書、有無訪價、查價、如何比價或議價等作業細節是林順盛承辦業務，伊未參與亦不知情；伊任內從未參與開標程序，本工程有幾家廠商參與投標、有無製作比價紀錄伊並不知情，相信鎮公所是依照法定程序發包、開標。開標結束後伊有核章，至於是誰得標，伊未特別注意云云。被告林順盛辯稱：林惠敏沒有指定由李一村承作，伊並不知道羅極公司是自己找三張投標單來投標云云。惟查：
㈠被告林惠敏於本件工程發包前，已屬意由李一村承作，並指示林順盛配合辦理之事證如下：
⒈被告林惠敏是因李一村之建議，始興辦該三項工程之發
包等情，業經李一村於調查局供稱：「羅極公司曾製作一系列電視節目，其中有二集以玉里鎮為主，為電視節目之製作與溝通，而與林惠敏有密切的聯繫，林惠敏對本公司業務相當認識，為提昇玉里鎮形象及與民溝通，乃建議林惠敏規畫施作該三項工程，林惠敏也有意提昇，乃有該三項工程的規畫施作」等語（87年偵字第1545號卷㈠第18頁，下稱偵卷㈠）。被告林惠敏於偵查中亦供稱：是李一村建議伊將鎮公所之各項成果顯現出來等語（偵卷㈡第42頁反面）。
⒉被告林惠敏指示林順盛交由李一村估價、承作等情，亦
經林順盛於調查站供稱：「係鎮長林惠敏介紹而認識李一村，林惠敏說李一村曾做過類似工程，工程品質不錯，要我找李一村提供資料，我便找李一村要求他提供設計圖樣，且依其提供之設計圖樣設計該三項工程，並編定為預算書單價內容，並未進行訪價、查價，這三家公司登記的營業項目為何，有無承包該三項工程的營業項目，有無施工能力，我全部不知道。該三項工程並沒有經過議價程序，實際上係依林惠敏指示，交給李一村估價，李一村提供羅極公司、普國公司、千輝公司等三家廠商估價單，我便依三家廠商估價單，以最低價的羅極公司為得標廠商，再簽請林惠敏核准後簽約。該三項工程是林惠敏指示依前述估價手續辦理後，才由李一村承作」等語（偵㈠卷第43-45頁）。於偵查中亦供稱：
本件工程是為配合鎮長周年慶而交辦，李一村來拜訪林惠敏時我才認識他，鎮長說李一村有這方面的專業知識，作品做的不錯，有拿照片給我看，我就請教李一村需要那些圖樣內容等語（偵㈠卷第138至140頁）。另證人謝璋裕於調查站亦供稱：「該三項工程依縣府規定應依議價方式辦理，議價程序應先訂底價，由二家廠商以上寄估價單，經比價並製作開標紀錄，以決定由何家得標，本件並未製作底價及開標紀錄」等語（偵㈠卷第36頁）。足見被告林惠敏在李一村之建議下，始決定興辦此三項工程，而依規定將該三項工程交由建設課辦理，惟因已屬意李一村承作，故於介紹承辦人林順盛與李一村認識時，極力稱讚李一村具有專業知識，品質良好，授意被告林順盛找李一村估價，被告林順盛知悉被告林惠敏有意交予被告李一村承包，在未經訪價、查價之情況，即以被告李一村提供之設計圖、單價表充當預算書之內容及單價表，並容許其提供三家廠商之估價單以供形式比價，於開標時未實質比價（或議價）及製作開標紀錄，即由最低價之羅極公司得標之事實，堪以認定。被告林順盛嗣雖改口稱，林惠敏沒有指示、該3項工程是伊設計、伊有訪價、查價、廠商有分別來估價，不是由李一村提出三家估價單云云，為卸責之詞，不足採信。⒊被告李一村於被告林惠敏批准比價辦理前即請千輝公司
報價，並提供羅極公司、普國公司、千輝公司等三家廠商之估價單給林順盛等情，業經證人余輝霖即千輝公司負責人於調查站證稱：「該三項工程是李一村找我報價，我是三項工程統一報價，總金額50餘萬元，當時李一村另外向我拿了三張空白報價單，偵㈠卷第26至28頁所附之三張千輝公司的報價單不是我填寫，應是李一村自行填寫」等語（偵㈠卷第23頁）。李一村於偵查中亦供承：「羅極公司及普國公司的估價單是我前後提供的」（偵㈡卷第52頁反面），於本院前審證稱：「羅極公司及普國公司的估價單是我填寫，千輝公司有向我報價，是在我提出估價單之前」等語（本院更㈠卷第128、130頁）。又該三項工程之預算案，分別由林順盛於85年2月10、11日簽請林惠敏依「機關營繕工程及購置、定製、變賣財物稽察條例」第六條規定核准比價辦理，林惠敏均於85年2月15日批准等情，有該三項工程之簽文附卷可稽（87年聲監字第25號卷第11、30、53頁）。林惠敏於85年2月15日才批准比價，然普國公司卻於85年2月
4 日、14日提出①③工程之承訂單；千輝公司亦於85年
2 月15日提出③工程之估價單，有該承訂單、估價單上之記載可憑（87年聲字第196號卷第21、39、40頁）。
可見被告李一村於該三項工程准核比價前，早已知悉可以承作，始預請千輝公司報價，以便與玉里鎮公所簽約後可立即包予千輝公司施作，並預先提供普國公司、千輝公司之估價單以供被告林順盛比價用，益證被告林順盛於調查站證稱被告林惠敏早已指示由李一村承作該三項工程，其依李一村提供之三家廠商估價單形式比價，而以最低價之羅極公司得標等語，確屬可信，被告林惠敏辯稱未指定由李一村承作，一切依法發包、開標云云，不足採信。
㈡被告二人之行為已違背「機關營繕工程及購置、定製、變
賣財物稽察條例」（下稱稽察條例，該條例因政府採購法施行，已於88年6月2日廢止）第六條前段之規定。
⒈花蓮縣政府曾於85年2月24日以85府民業字第16067號函
，向臺灣省政府表示玉里鎮公所含本案三項工程等26項工程之財政短缺，請求補助辦理，臺灣省政府則於85年3月13日以85府財3字第148667號函旨表示，玉里鎮公所辦理行政區域圖都計圖表等26項工程所須經費准予支援2000萬元，款由「縣市各項稅捐繳省統籌分配專戶」項下撥付，再以85年8月21日85財3字第077701號函將工程費完全核撥，有上開函在卷可稽（本院上訴審卷㈠第
188 、203、205頁），是本件工程之經費是由臺灣省政府補助，自不適用公訴人起訴主張之「花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定置、變賣財物注意事項」之規定，而應適用61年5月26日總統令修正公佈之稽察條例之規定，合先說明。
⒉依稽察條例第6條前段規定：「各機關學校營繕工程及
購置、定製、變賣財物在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額10%以上者，得比價辦理之，....」，所謂「一定金額」，依審計部於80年1月30日以台審部字第8002016號行政命令規定為「新台幣5千萬元」。換言之，工程金額在500 萬元以下者，依稽察條例第6條末段規定，得由機關長官授權經辦單位取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之。而本案三項工程總價合計金額僅200多萬元，無論合併或分割成三件辦理，均得依比價或議價方式為之，公訴人以被告將本案分成三項工程分別以比價方式辦理作為認定被告涉有圖利罪之依據，尚有誤會。
⒊本件工程固得以比價或議價方式為之，但取具估價單，
仍應經過「個別」詢價，絕不可委託一家廠商代替索取三張估價單以資搪塞。否則，受託廠商必將其他二張估價單單價故意提高，以達其以高價得標之目的。因此，形式上即使取具三張估價單，但未經詢價、訪價及比價之程序，根本不具競爭之實質，而不能認為已經經過實質之比價。又預算金額非屬應秘密之事項，且承辦人員於規劃辦理某項專門業務之預算時，常需請該項專門業務之廠商提供資料參考，甚至幫忙規劃，因此，該幫忙廠商得知預算金額，本屬平常，但承辦人員於比價前仍應確實訪價，並依據訪價之結果而訂定合理底價，以確保比價之得標價額趨於合理。且查訪價格，需時無多，即使被告林順盛所辯玉里地區並無適當廠商可以承作一節屬實，在鄰近都會地區尋求適當廠商，甚至以電話進行查訪，均非難事，被告林順盛以玉里地區並無適當廠商可以承作，及時間迫近不及辦理，均屬違反常情之託詞，不足採信。被告林惠敏及林順盛於辦理上開三項工程時，均明知稽察條例第六條之規定，卻違反其規定，未經實質比價（未經查價、訪價，及命不同廠商提出估價單，根本無從進行實質之比價），逕由李一村自行取具三張估價單，以供形式比價，與未經比價無異，在價格上任由李一村予取予求，渠等具有圖利李一村之犯意聯絡，至為明顯。被告林惠敏、林順盛否認有圖利李一村之犯意，顯不足取。
㈢圖利金額之計算
⒈羅極公司將前開三項工程，以50餘萬元轉包給千輝公司
施作，千輝公司施作的大部分材料及工錢均由千輝公司提供、給付，僅壓克力部分則是廠商直接向羅極公司請款之事實，業據證人余輝霖於原審證述明確（見原審卷第44至47頁）。
⒉又本件若加計設計收費，以最有利被告之情形認定，包
括稅賦及合理利潤，羅極公司因承作上開三項工程而獲得128萬零154元之不法利益之事實，有行政院公共工程委員會93年1月28日工程鑑字第0930003188號鑑定函在卷可憑（見本院上訴卷㈡第127頁以下）。其鑑定意見如下：甲：①玉里鎮公所行政、都市計畫區域圖及績效統計表（鎮長室）製作工程，總價金額在30,224元－365,069元區間內；②玉里鎮公所課室承辦事項、平面圖員工及辦公室標示牌製作工程，總價金額在213,521元－256,225元區間內；③玉里鎮公所行政績效統計表（會客室）製作工程總價金額在196,085元－235,302元區間內，方屬合理（見鑑定書第8頁）。乙：本案設計圖所使用材料、構架、製作方式等並無特殊，以施工當年（民國85年3月）以前之工程領域，類似之工程設計施工似乎已非僅此案件，若僅是替換某些材料或施作方式，對物品構架、美觀性及使用性並無特殊獨創性，仍屬一般之設計而已，經勘察本案成品應非屬原創性之設計（見鑑定意見第7頁）。丙：本案3項工程均為以總價承包方式發包給單一廠商之承作案件，依一般正常工程施工程序，承包商於施工前應先繪製擬施作工程項目之施工圖及材料樣品送業主主辦單位審查，審查合格經簽認後始可依簽認圖面按圖施工，並依該簽認圖面予完工驗收，其中送審圖說或材料若與原承包合約圖面不符或差異甚大，在不降低品質或可提高品質及不增加原承包單價之原則下，業主應可認同其施工圖面，故該廠商承作案件純粹只是施工圖面及材料變更，對於承包商而言並無設計費用發生。本案之設計費，應指未發包前之圖面設計而供本案發包使用者，依建築師公會訂定之建築設計收費標準為按照該設計總工程費之4.5%－9%，若依廣告同業之設計收費計算，一般約為工程總價之5%－8%（見鑑定意見書第7頁）。
⒊是本件三項工程，即使以最有利被告之情形來認定，合
計金額為85萬6千5百96元，林惠敏代表玉里鎮公所竟以合計金額213萬6千7百50元之價額與李一村負責之羅極公司訂約，使李一村及羅極公司同時受有較一般市場交易多出128萬零154元之利益，致玉里鎮公所受有損害甚明。被告李一村雖辯稱：伊為知名之設計師，依牌示展示之設計規劃，具有藝術價值，為無價云云，與上開鑑定內容不符，不足採信。
新舊法比較
㈠貪污治罪條例部分
⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷。八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」；第八條後段規定：「犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，得減輕其刑」。而同條例於八十五年十月二十三日修正公布，修正後第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；第八條第二項前段規定：「犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。
嗣於九十年十一月七日又修正第六條第一項第四款為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；九十八年四月二十二日再度修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；第八條第二項偵查中自白減輕其刑之規定，則未修正。倘行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，俱符合行為時法、中間時法及裁判時法之犯罪構成要件，因其徒刑部分之法定本刑均為五年以上有期徒刑，而關於罰金刑部分，以八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例所定一百萬元以下，對行為人較為有利。但行為人如於偵查中自白犯罪，且本身並無犯罪所得者，依該行為時法，僅「得」減輕其刑，是否減輕，仍繫於法院之裁量；依裁判時法則「應」減輕其刑，即其法定最高度及最低度刑均應減輕，綜合比較結果，則以適用裁判時法對行為人最為有利。故共同正犯中，如分別有符合及不符合偵查中自白減輕其刑之規定者，即應分別為新舊法之比較適用，而各自適用對其等最有利之法律。本案被告林惠敏、林順盛無論依行為時（八十五年二月間）、中間時或裁判時之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規定，均構成犯罪，但僅被告林順盛於偵查中曾自白犯罪，且本身無犯罪所得。則依前述說明，分別為新舊法比較後，固以裁判時之法律對於被告林順盛較為有利，但就被告林惠敏部分，則以行為時之貪污治罪條例第六條第一項第四款較為有利，爰就被告林順盛部分適用裁判時新法之規定，被告林惠敏部分則適用行為時即八十一年七月十七日修正公布舊法之規定（最高法院一ＯＯ年度台上字第一一七號發回意旨參照）。
⒉被告行為後貪污治罪條例褫奪公權之規定從第十六條移
列至第十七條，內容則未變更，無新舊法比較問題，爰適用現行法第十七條之規定。
㈡刑法部分：
⒈刑法第十條第二項關於公務員之定義，原規定「稱公務
員者，謂依法令從事於公務之人員。」已於九十四年二月二日修正公布為「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」並自九十五年七月一日施行。而貪污治罪條例第二條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦於九十五年五月三十日配合刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」同自九十五年七月一日起施行；與刑法採同一之公務員定義，同屬法律有變更，自應為新舊法之比較適用。惟經新舊法比較結果，被告林惠敏、林順盛於行為時，本為舊法所定之依據法令從事於公務之人員，亦同為修正後刑法第十條第二項第一款所定之依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員，是無論依修正前、後刑法第十條第二項之規定，被告二人均屬刑法上之公務員，並無有利或不利之情形，自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時即修正前刑法第十條第二項及貪污治罪條例第二條前段之規定。
⒉被告行為後，刑法第二十八條有關共同正犯之規定亦有
修正。修正前正犯定義則為共同「實施」犯罪。依刑法修正立法理由，修正前所指「實施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著手、實行」(31年院字2404號解釋參照)，範圍較廣。修正後刑法第二十八條針對正犯意義，重新定義為共同「實行」犯罪。依刑法修正立法理由，修正後正犯定義，則僅限於「實行」而已，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。修正前後刑法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而修正後刑法之規定並非較有利於被告二人，應適用被告二人行為時之規定。
⒊被告行為後，刑法第三十七條第二項宣告褫奪公權之規
定亦有修正，修正後規定，宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權，較諸修正前宣告六個月以上有期徒刑者，即宣告褫奪公權，對被告有利，爰適用修正後之現行法規定。
⒋被告行為時刑法第五十九條規定：「犯罪之情狀可憫恕
者，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第五十九條文字修正規定為：「犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，該修正，僅為法院酌減審認標準之明文化，非屬法律之變更，自不在比較新舊法之列，依95年第21次刑事庭會議，應適用被告裁判時法（新法）之規定。
⒌被告行為後，刑法第七十四條第一項緩刑之宣告亦有修
正，修正後擴大適用範圍，使曾因過失犯罪或因故意犯罪，而受徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，五年以內，再因過失犯罪，受徒刑以上刑之宣告者，均得適用緩刑之規定，以現行法之規定對被告較為有利，爰適用新法。
論罪科刑：
㈠核被告林惠敏、林順盛所為，分別觸犯修正前（81年7月
17日公布）貪污治罪條例第6條第1項第4款及現行貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。被告林惠敏、林順盛對上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告林順盛於偵查中自白，爰依修正後之裁判時法第8條後段之規定減輕其刑。又玉里鎮地處邊陲，有關廣告、美術設計及製作之廠商選擇不多，林惠敏因李一村之前針對玉里鎮地方特色製作電視節目而信賴其才華及能力，故思於上開圖表製作時能夠營造較佳之視覺效果，被告二人未實質比價固違背規定，然其希冀在民眾面前展示較高品質之圖、表、牌，而在預算之範圍內，交給其信賴之李一村承作，衡情尚非完全出於圖利之意思，被告林順盛則僅係配合被告林惠敏之指示而予以執行，依被告二人上開犯罪情狀，在客觀上實足以引起一般人同情，本院認如量處法定最低本刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，減輕其刑。又自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，經被告聲請，法院審酌㈠訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。㈡案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。㈢其他與迅速審判有關之事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑，刑事妥速審判法第七條定有明文。查本案自八十九年九月十六日經檢察官起訴而繫屬於臺灣花蓮地方法院，經一審判決被告三人無罪，檢察官不服提起上訴，本院於九十三年七月三十日判決，嗣後經最高法院六度發回更審，導致本案繫屬一審迄今，已逾十年仍未判決確定，本院審酌本案訴訟程序之延滯，係因二、三審法院對事實及法律判斷歧異所以致之，尚難認可歸責於被告二人，本院基於刑事妥速審判法保障人權及公共利益，維護被告受迅速審判權利之立法本旨，並審酌本案在法律上及事實上之複雜程度與本案訴訟程序延滯之衡平關係，認被告二人受迅速審判之權利，確實已經在現行司法制度之運作下受到侵害，且情節重大，有酌予減輕其刑之必要，爰依被告二人之聲請，再酌予減輕其刑。
㈡原審失察，遽為被告林惠敏、林順盛無罪之諭知，尚有未
洽，公訴人執此提起本件上訴為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告林惠敏身為地方首長，不知遵守法令，圖利特定廠商，造成國庫損失，固然難辭其咎，但被告林惠敏在當年省政府對地方鄉鎮執行高額補助政策，地方經費充裕之情形下，對被告李一村製作電視節目介紹玉里鎮地方特色，有助於玉里鎮之行銷，被告身為玉里鎮之民選首長，對被告李一村心存信賴及感激而生圖利李一村之犯意，於法固然有違，但與一般公務員基於私人動機圖利特定廠商之情形尚屬有別，被告林順盛則僅係執行被告林惠敏之指示等一切情狀，各處如主文所示之刑，並依現行貪污治罪條例第17條之規定，就被告林惠敏部分併宣告褫奪公權2年，被告林順盛部分宣告褫奪公權1年，以示懲儆。又被告林順盛所犯之罪，經本院判決有期徒刑1年4月，而其犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第2條第1項第3款之減刑要件，爰減為有期徒刑8月，此宣告刑雖未達刑法第37條第2項「宣告1年以上有期徒刑」宣告褫奪公權之要件，惟貪污治罪條例第17條「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」之規定，為刑法第37條第2項之特別規定，即使宣告有期徒刑8月，仍應宣告褫奪公權，而經減刑後，其期間仍不得少於1年，故仍予宣告褫奪公權1年。又被告林惠敏及林順盛之前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，各予以宣告緩刑2年。又本院斟酌被告林惠敏身為地方行政首長，因本件圖利犯行導致花蓮縣玉里鎮公所遭受一百二十八萬零一百五十四元之財務損失，認應對被告林惠敏附加其應向花蓮縣玉里鎮公所公庫支付一百二十八萬零一百五十四元之緩刑條件，由玉里鎮公所用之於地方弱勢民眾之生活扶助，以彌補玉里鎮公所因本件圖利犯行所造成之損失。如被告林惠敏無正當理由而未予履行，檢察官自得依法聲請撤銷上開緩刑之宣告，附此敘明。
又公訴意旨所指被告林惠敏於當時省政府補助款核撥之前，
不顧主計人員詹秀蔥於85年2月29日所簽註「本案尚未經省府核准補助，亦未完成法定程序，依規定不得先行辦理發包訂約手續」等意見，仍違法指示將工程發包一節，經核係屬行政規定之違反，與本案關於「被告林惠敏、林順盛未經實質比價程序圖利廠商」之判斷無涉，附此說明。
公訴意旨另以：系爭工程對於應以正面烤漆之課室承辦事項
標示牌以貼紙替代施作；另依合約規定，該工程應製作8座銅鍍金板主管級個人桌上名牌，惟李一村僅以銅鍍金板製作鎮長被告林惠敏之桌上名牌1座，其餘7座均以單價較低之不鏽鋼板抵充，被告等均明知前述工程有偷工減料情事，認被告等於此亦涉有圖利之罪嫌云云。經查：關於應烤漆而以貼紙為之部分，玉里鎮公所技士鄧明奎驗收依其經驗亦無法辨別出來（見87年度偵字第1545號卷㈠第39頁反面），縣府政風人員尚須以切割尚能知之（見87年度偵字第1545號卷㈠第143頁），自難據此苛責被告林順盛。另關於主管名牌除鎮長係銅鍍金板外，其餘皆係不銹鋼，有違契約之約定，仍予驗收部分，此部分於設計圖上係不銹鋼，故鄧明奎依圖驗收，被認係合理而經檢察官不起訴處分在案。被告林順盛係實際承辦人，其辯稱：於調查站偵訊時才發現預算書有錯誤，銅鍍金板應改為不銹鋼板，並言廠商係以不銹鋼板之價格來估價，而且依照預算書後的圖面來設計（見87年度偵字第1545號卷㈠第141頁反面、第142頁、第92頁）。又辯稱：主管名牌原係設計鍍金，經費不足，所以圖面設計還是不銹鋼，但項目上漏改，所以單價分析表上誤載而未改過來。主管的有凹面處理，承辦人的是平面（見87年度偵字第1545號卷㈡第35頁）等語。觀諸卷附之名牌之設計圖（見87年度聲監字第25號卷第39頁、87年度偵字第1545號卷㈠第52頁、第132頁），確係以不銹鋼為材質，主管之不銹鋼名牌及字體較大，且均係凹面腐蝕性填色處理，承辦人之名牌較小，名字部分係「卡典」（貼紙），可見，被告林順盛一開始即欲作此處理，但於預算單價卻未修改（見87年度聲監字第25號卷第34頁），才會發生預算與圖面不符之情形，應認被告林順盛此部分之辯解可信。李一村依圖施作，亦無不當。被告林順盛應屬行政疏失。至於被告林惠敏既未參與驗收，自不應就此部分負責。以上部分因檢察官認係前述圖利犯行之一部分，爰不另為無罪之諭知。
貳、上訴駁回部分（即李一村無罪部分）：公訴意旨另略以：被告李一村與被告林惠敏、林順盛間就上
揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，均應依上開圖利罪之規定處罰云云。
訊據被告李一村矢口否認有公訴意旨所指上揭犯行，並辯稱
：伊依照鎮公所之規定參與比價，沒有圖利自己或羅極公司之意圖等語。
按刑法必要共犯，可分為聚合犯及對向犯，前者係指聚合2
人以上朝同一目標共同參與犯罪實施者而言；後者係指2個或2個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之謂，對向犯因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當無成立共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦可成立本罪之共同正犯，但以聚合犯為限。經查，本件三項工程係被告李一村建議被告林惠敏展示其施政成果而興辦，被告林惠敏因欣賞其才華而指定其施作，並授意被告林順盛配合，僅因稽察條例規定須有廠商參加比價或議價，為符合稽察條例之規定，始由被告李一村實際負責之羅極公司參加比價得標，進而簽約，惟被告林惠敏、林順盛實際上所欲圖利者為李一村本人，實無圖利羅極公司之意，已如前述，而被告李一村身兼羅極公司之董事及總經理，雖羅極公司並非一人公司，其所持羅極公司之股份僅十分之一，羅極公司董事長為彭慧玲，固有該公司之登記資料附卷可資佐證，然彭慧玲經常前往美國，不管公司事務，除經李一村陳明在卷外，亦有彭慧玲之入出境資料可據（本院卷第131- 1頁），則被告李一村為該公司之實際負責人，應可認定。故就羅極公司承作本件三項工程而言，被告李一村之個人利益實與羅極公司之利益相互結合而難以區分，而被告李一村承作本件工程之目的，依一般經驗法則及人性上之考量，無非係在圖自己個人之利益，是被告李一村係與被告林惠敏及林順盛二人處於對向犯之地位，至為明顯，尚不得以本件圖利犯罪導致羅極公司一併受有利益，即不顧被告李一村係本件公務員圖利對象之事實，率認被告李一村係與擔任公務員之被告林惠敏、林順盛朝同一目標共同參與圖利羅極公司犯罪之實施，而與渠等成立圖利罪之共同正犯。本件起訴檢察官雖亦認被告林惠敏、林順盛係基於圖利被告李一村之意思而實施本件圖利犯罪（見起訴書犯罪事實欄之記載），惟其誤認被圖利之對向犯亦可與公務員成立圖利罪之共同正犯，顯然係出於法律上之誤解，殊不足取，本院自應為被告李一村無罪之諭知。
原審判決被告李一村無罪，核無違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分為不當，核無足取，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，81年7月17日公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款，現行貪污治罪條例第6條第1項第4款、第8條後段、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第37條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、修正前刑法第28條，刑事妥速審判法第7條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩法 官 陳秋錦以上正本證明與原本無異本件被告林惠敏、林順盛部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
檢察官對被告李一村部分不得上訴。（依刑事妥速審判法第8條規定）中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
書記官 鄧瑞雲附錄：
本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第6條第1項第4款（81年7月17日公布）有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。現行貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
事妥速審判法第8條：
案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院。