臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度侵上訴字第16號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 曾瓊瑤選任辯護人 李文平律師被 告 黃朝賢選任辯護人 邱聰安律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺東地方法院100年度侵訴字第27號中華民國101年3月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第1192號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃朝賢部分及曾瓊瑤妨害性自主罪部分均撤銷。
黃朝賢對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共叄罪，各處有期徒刑拾月，應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
曾瓊瑤對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共伍罪，各處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑壹年，緩刑叄年，緩刑期內付保護管束。
其他上訴駁回。
事 實
一、黃朝賢因其女友高小玲自民國98年10月某日起，在臺東縣臺東市○○路東方大鎮全家便利商店前經營檳榔攤而時常前往該處，偶見當時就讀國中2年級之代號0000-0000號（00年0月生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱甲女）後，心生愛慕，便藉機邀約出遊。黃朝賢待獲得甲女信任後，雖預見甲女係14歲以上未滿16歲之女子，竟分別基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交亦不違反其本意之犯意，先於98年12月8日晚上7、8時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載甲女前往臺東縣臺東市○○路某釣蝦場附近，在副駕駛座上以其陰莖插入甲女之陰道，而對甲女為性交1次；次於上開性交行為後同年月某日中午12時許，又駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載甲女前往臺東縣臺東市○○路某處，以同一方式，對於甲女為性交1次；再於第二次性交行為後同年月某日早上7時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載甲女前往臺東縣臺東市○○路日光橋下，再以同一方式對於甲女為性交1次。
二、曾瓊瑤於網路上化名為「劉銘峰」，其與甲女透過網路遊戲認識後，即交往成為情侶關係。曾瓊瑤雖預見甲女係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子性交亦不違反其本意之犯意，自99年3月20日晚上某時起至同年4月12日晚上11時止，在曾瓊瑤位於臺中縣烏日鄉（現已改制為臺中市烏日區，下同）五光路961巷38號同居住處之房間內，先後共5次，經甲女之同意，以其手指插入甲女陰道內之方式，對甲女為性交。
三、嗣因甲女於99年2月19日離家後遲遲未歸，經甲女之母即代號0000-0000B（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱乙女）報警後，始查悉上情。案經甲女及甲女之父即代號0000-0000A（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱丙男）訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按「因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。」，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。本案被害人、其母親（即代號0000-0000B）、父親（即代號0000-0000A）之真實姓名、出生年月日、住居所等基本資料，自屬足資識別被害人身分之資訊，是本判決書之事實、理由內有關被害人及其母親、父親分別以甲女、乙女及丙男稱之，詳細年籍資料均詳卷，俾符上開規定之立法意旨。
二、證據能力部分：
（一）按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條定有明文。查證人甲女於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，被告黃朝賢之辯護人，就上開供述之證據能力提出爭執，又該證人於警詢時之陳述，核與刑事訴訟法第159條之2及第159條之3所定傳聞例外之情形尚有未合，且非為證明本案犯罪事實之存否所必要，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，該項證據方法應予以排除，不得作為本案證明被告黃朝賢有罪之證據。
（二）再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人甲女、乙女、丙男、盧思樺、洪尚廷（綽號大東）、高小玲在檢察官前所為之陳述，業經具結，且上開證人均未曾抗辯有不正取供之情事，亦無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
（三）末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除上開所述部分外，本判決所引用之其他具有傳聞性質之證據資料，被告2人及其等之辯護人均同意做為證據使用（見本院卷第75頁），且未於言詞辯論前聲明異議，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，認均具有證據能力。
貳、撤銷改判部分：
一、被告黃朝賢部分─
（一）訊據被告黃朝賢固坦承有與甲女為3次性交之行為，惟矢口否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：當初伊與甲女交往時，有問甲女之年齡，甲女當時跟伊說她讀國三，留級二年，17歲，要伊放心，伊才跟她交往的；又因為伊知道跟未滿16歲的女生發生性關係是犯法的，為了保護自己，所以在警詢時才故意說甲女的年紀是15到16歲，以表示伊沒有與甲女發生性行為云云。惟查：
１、甲女為00年0月出生，於案發當時係就讀國中二年級，為14歲以上未滿16歲之女子，有代號與真實姓名對照表、甲女之戶籍謄本各1份在卷可考，亦核與證人甲女之證述相符，應可信為真實。且被告於警詢時已自承：伊知道甲女是國二的學生，年紀大約是15到16歲等語，且被告對其於警詢時確曾為前開供述亦未曾否認，堪信其供述應係實在。
２、再參以被告黃朝賢因其女友高小玲自98年10月某日起，在臺東縣臺東市○○路東方大鎮全家便利商店前經營檳榔攤，而時常前往該處，其偶見居住該處，當時就讀國中之甲女後即生愛慕之意，藉機邀約出遊等情，亦據被告黃朝賢坦承在卷，則被告黃朝賢既係因地利之便結識甲女，且目睹甲女所著之制服，自不可能誤認其年齡為17歲以上。
３、再參以證人甲女於原審時證稱：伊是穿國中制服及運動服遇到黃朝賢，沒跟黃朝賢說她休學2年，黃朝賢也沒問過伊的年齡等語（見原審卷第141頁背面、第142頁、第149頁背面），此核與被告黃朝賢供稱認識甲女之情形相符，足證甲女之證述實在。被告事後辯稱伊不知甲女未滿16歲云云，顯與事實不符。
４、再參以被告黃朝賢為警查獲後，於警詢及偵查中從未針對甲女之年齡為抗辯，於原審方提出上開辯解，是其所辯是否為真已有可疑。又如被告黃朝賢上開所辯於警詢時若欲否認其有對於甲女為性交行為之事，則直接針對性交行為之有無做辯解即可，何需刻意違反真實而向警員謊稱甲女之年紀為15、6歲？故其所辯實與常情有違。況且被告黃朝賢若真在意與未滿16歲之女子為性交是犯罪行為，以其知悉甲女住處、學校等情，則透過甲女之身分證、學生證等客觀資料即可輕易確認甲女之真正年齡，豈有可能僅憑甲女一面之詞即予採信之理。
５、再者，被告黃朝賢於原審亦自承：有到甲女就讀之國中送東西給甲女吃等語（見原審卷第271頁），則被告黃朝賢理應知悉甲女當時係就讀國中二年級，絕非其所言之國中三年級，而甲女更不可能以此容易察覺之事實欺騙被告黃朝賢。顯見被告對於甲女為上開性交行為時，已可預見甲女係未滿16歲之女子。
６、則被告黃朝賢明知甲女僅就讀國中二年級，可預見甲女為未滿16歲之女子，於獲得甲女之信任後，即分別基於性交之意思，先於98年12月8日晚上7、8時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載甲女前往臺東縣臺東市○○路某釣蝦場附近，在副駕駛座上以其陰莖插入甲女之陰道，對於甲女為性交1次；次於上開性交行為後同年月某日中午12時許，以同前自用小客車搭載甲女前往臺東縣臺東市○○路某處，以同一方式，對於甲女為性交1次；再於第2次性交行為後同年月某日早上7時許，駕駛同前車輛，搭載甲女前往臺東縣臺東市○○路日光橋下，以同一方式對於甲女為性交1次等事實，亦據被告黃朝賢坦承不諱，核與證人甲女、乙女、丙男、盧思樺、高小玲之證述大致相符，應可信為真實。
７、綜上所述，被告黃朝賢既預見甲女係14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交亦不違反其本意之犯意，對於甲女為上開3次性交行為。從而，本案事證明確，被告黃朝賢上開所辯應係臨訟杜撰之詞，不足採信，被告黃朝賢之犯行均堪認定，應均依法論科。
（二）檢察官雖以證人甲女於警詢所述，認為被告黃朝賢係犯刑法第221條之強制性交罪嫌。惟查：
１、此部分僅有甲女之指述為據，然甲女於警詢之供述係審判外之陳述，無證據能力，業如前述，雖仍得作為彈劾證據，然無法作為認定被告犯罪之證據，先予敘明。
２、參以證人甲女於警詢時證稱：98年12月5日19時與黃朝賢到臺東市很熱鬧的地方開房間休息，黃朝賢一進房間就親伊的臉頰、嘴巴、脖子等部位，把伊抱的緊緊的，後來其母親打電話給伊，黃朝賢才帶伊回家，但有說一定會和伊發生性關係等語（見警卷第12頁、第13頁），則被告黃朝賢既然於事前即已明確表示其對甲女有性交之意，衡諸常情，甲女應對被告黃朝賢有所警覺，若不願與之性交，即應盡量避免接觸被告黃朝賢，豈有於該次後，經被告黃朝賢邀約，仍與其單獨出遊之理？再參以卷附甲女於平日對交友表現之態度，有中學中輟資料1份附卷可稽（參原審卷第117頁）及本院卷附之臺東縣政府保護個案匯總報告，並證人洪尚廷於偵查中證稱：甲女交友蠻亂的，有一點叛逆的感覺等語（參見偵卷第53頁），堪認甲女之思想及經歷較一般同年齡之女生較為複雜，是其若遇被告黃朝賢對其使用強制或恐嚇行為，理應有相當對應措施，而非僅是任憑被告黃朝賢予取予求才是。
３、況依證人甲女之證述：黃朝賢並未毆打伊，伊亦未受傷，恐嚇之語是在第一次強制性交後為之等語（參見警卷第14、16頁、原審卷第150頁），則若如甲女所述，被告黃朝賢於第一次時能夠對於甲女為強制性交得逞，即有可疑。雖證人甲女證稱：被告黃朝賢對其為第一次強制性交後，曾恫稱：「這件事情你不能說出去，要不然你會出事，我在臺東認識的朋友很多，我哥哥是警察，我出事，你就會出事」，致其不敢說出去，且於被告黃朝賢邀約時，不敢不出去等語，此業經被告否認在卷，且依證人甲女之證述，被告黃朝賢係恐嚇其不得聲張已完成之性交犯行，並非於性交前為恐嚇或要求被害人持續與其性交，則甲女為何會因不敢將過去的事說出去，而不迴避、拒絕黃朝賢之後之邀約，仍持續與被告黃朝賢單獨外出，此與常理尚屬有違。
４、再參以證人甲女於原審時證稱：黃朝賢與伊發生性關係時，會稱她「老婆」，性行為後，都會給伊數百元等語（見原審卷第147頁背面、第152頁、第152頁背面），依常理，若甲女與被告黃朝賢並無特別關係，而被告黃朝賢是起意行強或違反其意願，豈會如此親暱地稱呼甲女？又若係違反甲女意願，甲女又豈可能接受？又甲女若係無端受辱，又豈會於事後仍收受被告黃朝賢所給予之金錢？再參以證人盧思樺於警詢時證稱：與黃朝賢約認識6個月，除了買東西、聊天外，沒有其他互動，98年12月28日黃朝賢進來伊服務的便利商店，跟伊說：他跟妹妹的關係（指性行為）被妹妹的父母親知道了，不知道怎麼辦（見警卷第29頁）之語，被告黃朝賢既係以「我與妹妹之關係」而非「我對妹妹作的事」敘述，顯見被告黃朝賢主觀上認為甲女與其有特別關係，且若被告黃朝賢係以強制或違反意願方法對甲女性交，又豈會將此種犯罪之事情透露與交情不深之盧思樺，而讓自己陷於極為不利之境地？
５、至證人朱婷燕雖於警詢時證稱：98年11月間，都是在18時左右，在甲女住處附近，伊見過甲女上過黃朝賢的車2、3次，上車前她有跟伊說過話，但是伊覺得她好像很不快樂，不想上黃朝賢的車；98年12月伊曾由甲女陪同，由黃朝賢開車送伊回家，但甲女與黃朝賢之互動很陌生（見警卷第26頁、第27頁）等語。然前開證人係陳述主觀上觀察甲女外觀行為，已難認確係符合實際情形，且甲女為何不快樂、與被告黃朝賢為何互動陌生等，原因甚多，難認即係違反其意願。又甲女雖曾自殺未遂，然觀其證稱遭被告黃朝賢強制性交時間點之後，仍與同案被告曾瓊瑤一同出遊，且證人丙男於原審亦證稱：甲女自殺與曾瓊瑤之關係較大之語（見原審卷第263頁）。由此可知，證人朱婷燕上開證述及甲女企圖自殺之事實，尚無法佐證被告黃朝賢有以強制或違反意願之方法對甲女為性交之事實。
６、綜上所述，被告黃朝賢究竟是否以強暴、脅迫等非法方法或違反被害人之意願而對甲女為性交，僅有被害人甲女單一且有瑕疵之指述，別無其他積極證據可佐，本於罪證有疑利於被告之原則，應認被告黃朝賢並未使用非法方法或違反意願對甲女為性交行為，被告此部分辯解尚堪採信。
二、被告曾瓊瑤部分
（一）訊據被告曾瓊瑤於本院坦承如事實欄所載犯行（見本院卷第93頁背面、第97頁背面），核與證人甲女之證述相符，應可信為真實。
（二）查甲女為00年0月生，於案發當時係就讀國中二年級，為14歲以上未滿16歲之女子等事實，亦為被告曾瓊瑤所不爭執，核與證人甲女之證述相符，復有代號與真實姓名對照表、甲女之戶籍謄本各1份等附卷可查，應堪認定。綜上所述，被告曾瓊瑤可預見甲女係14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交亦不違反其本意之犯意，對於甲女為上開性交行為。從而，本案事證明確，被告曾瓊瑤之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：
（一）核被告黃朝賢、曾瓊瑤所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。檢察官認被告黃朝賢係犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，應有誤會，然因性交之基本社會事實同一，僅方法不同，爰變更檢察官所引應適用之法條。被告黃朝賢所為上開3罪，犯意個別、行為互異，應予分論併罰。被告曾瓊瑤與甲女原為情侶關係，且其先後5次與甲女為性交之行為，時間既係自99年3月20日晚上某時起至同年4月12日晚上11時止，係分別於不同日期，共計5次在曾瓊瑤位於臺中縣烏日鄉之住處與甲女發生性行為，其各次之行為又均係為滿足其等各次之性慾所為，顯係其於個別犯意為之，且其行為互異，顯係屬數罪，亦應予分論併罰。
（二）原審對被告黃朝賢及曾瓊瑤予以論罪科刑，固非無據。惟被告黃朝賢犯後矢口否認犯行，縱其後坦承有性交行為，仍辯稱不知被害人未滿16歲，其犯後態度不佳，且戕害未成年少女之身心嚴重，縱與被害人及其父母達成和解，惟為保護被害人之法益，原審量刑與係情侶關係之被告曾瓊瑤相同刑度，量刑顯有失衡而有未洽，檢察官上訴認被告黃朝賢所為係犯強制性交罪，如前所述，並無理由。檢察官另認被告黃朝賢係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之罪云云，惟被告黃朝賢並非於與甲女發生性行為之前，與甲女就金錢部分係其性交行為之對價，故其間並非係性交易，此顯與兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之構成要件不符，此部分上訴並無理由。惟檢察官認原判決量刑過輕部分，核之前開所述，為有理由。被告曾瓊瑤部分，原審以其5次犯行係於密接之時間、同一地點、對同一對象為之，認係基於接續之犯意所為，為接續犯，而論以一罪，然其各次行為之時間相差最起碼一日，顯非密接之時間內為之，且其歷次之性交行為均係為滿足其各次之性慾，顯非接續犯，原審就此部分之認定尚有違誤，被告曾瓊瑤上訴雖無理由，惟原審上開認定既有未合，自亦應由本院撤銷改判。
（三）爰審酌被告黃朝賢、曾瓊瑤均利用甲女年少識淺之機會，對於無完全性自主同意能力之甲女性交得逞，對甲女之身心造成創傷，所為顯均非可取，兼衡其等之智識程度（均自稱高中學歷）、家庭及職業並經濟狀況（被告黃朝賢稱擔任鐵工，月入約4、5萬元，離婚，需撫養父母及2名幼子；被告曾瓊瑤稱擔任廚師，月入約2、3萬元，須扶養母親）、犯罪之方法、被告曾瓊瑤於案發時與甲女係情侶關係、被告黃朝賢犯後未完全坦承犯行、被告曾瓊瑤於本院坦承犯行之態度等一切情狀，並前均無犯罪前科紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽），及被告黃朝賢及曾瓊瑤犯後均已與甲女及其家人達成調解及和解（原審調解程序筆錄及臺灣臺中地方法院和解筆錄影本各1份附卷可憑），並甲女、乙女、檢察官、被告2人、辯護人對刑度之意見等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並分別定其應執行之刑。
（四）再查，被告黃朝賢、曾瓊瑤前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，被告黃朝賢於原審時坦承與甲女為性交行為，並與甲、乙女及丙男達成和解，賠償損害，並已履行完畢，犯後態度不能謂不佳（甲女及乙女迄今仍表示未能原諒被告黃朝賢），及被告曾瓊瑤於本院坦承犯行，並與被害人達成民事和解，有卷附調解書及乙女於本院之供述可稽，再參以被告曾瓊瑤當時與甲女為情侶關係，其等經此偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，復考量其等均尚有家屬需要撫養，本院因認對其等宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定分別併予宣告被告黃朝賢緩刑5年，被告曾瓊瑤緩刑3年；又被告黃朝賢、曾瓊瑤2人均係犯刑法第91條之1所列之刑法第227條第3項之罪，復受緩刑宣告，爰併依刑法第93條第1項第1款之規定，諭知被告黃朝賢及曾瓊瑤於緩刑期間均付保護管束。
叄、上訴駁回部分：
一、本案被告曾瓊瑤涉嫌準略誘罪部分，經本院審理結果，認第一審判決對被告曾瓊瑤此部分為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除增列下敘理由外，其餘引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）證人甲女與被告曾瓊瑤為情侶關係，先於98年12月底至99年1月初一起在臺東跨年，又於99年2月19日由被告曾瓊瑤將其帶往臺中縣烏日鄉（現改制為臺中市烏日區），復於被告曾瓊瑤前揭住處同居，並發生性交行為5次，此業據被告曾瓊瑤偵審中所認，核與證人甲女證述相符，並為原審法院所認定之事實。且證人甲女於99年4月13日自臺中返回臺東，隨即於翌日製作警詢筆錄，則證人甲女於公設辯護人詰問中證稱：因為當時我們在一起，所以我那時候不希望她出事，她那時候也一直很怕出事等語，佐以證人甲女警詢中僅對被告黃朝賢部分提出告訴，卻拒絕對被告曾瓊瑤部分告訴，及警詢結束後，隨即去電被告曾瓊瑤告知一切情狀等情，是證人甲女陳稱警詢筆錄在曲意維護被告曾瓊瑤乙事，衡諸常情、事理，應堪採信。
（二）證人甲女於99年10月27日起，因再度離家、家庭功能失常，為臺東縣政府強制安置迄今，又證人甲女於安置中學習愉快、勵志向上考取高中乙事，有證人甲女家書5紙在卷可參，復有證人甲女安置中生活照附卷可佐。又證人甲女係於99年4月19日吃安眠藥自殺未遂，及同年6月間與被告曾瓊瑤結束情侶關係，有被告曾瓊瑤、證人甲女陳述在卷，並有臺東基督教醫院急診病歷附卷可參。而證人甲女於100年2月24日、同年6月7日偵查中、同年11月12日審判中之證述，均已在安置中，且有社工陪同，承如前述，證人甲女在社政單位的輔導下，已脫離原本失常之家庭及不正常之生活環境，恢復青少年本有的生活型態，其精神態樣正常，偵審中陳述情緒與常人一般、事理分明，並無原審判決所謂的認知、情緒改變、不悅被告曾瓊瑤等情，是原審判決以前揭為由，而認其偵、審中之證述不可採信，尚屬無憑。
（三）至於何謂「甲女因此造成認知、情緒改變，甚或不悅被告曾瓊瑤」未見原審判決具體指摘證人甲女有何認知、情緒轉變，有何不悅被告曾瓊瑤，致使其偵審證詞不可採，又縱使是原審依直接審理而得心證，亦未見原審判決何以得心證之理由，惟原審判決既有上開疑慮，又未曉諭檢察官提出證明，及依職權調查，爰聲請向臺東縣政府調閱證人甲女自99年10月27日起迄今之安置輔導紀錄及傳喚輔導社工查明上開情形。
（四）證人甲女於100年2月19日經與被告曾瓊瑤共同協商後，由被告曾瓊瑤搭乘客運帶往臺中縣烏日鄉被告曾瓊瑤住處乙節，業據證人甲女證稱：伊與曾瓊瑤騎機車前往知本途中，就一起決定去臺中，是伊與曾瓊瑤經過討論後一起決定的，原本僅是到臺中玩兩天，後來曾瓊瑤希望伊不要那麼快回臺東，就這樣在臺中待下來等語，且為被告曾瓊瑤所不否認，並有證人即甲女之母證述在卷，核與證人洪尚廷證述相符，復有證人甲女之母之調查筆錄、受（處）理失蹤人口案件紀錄表各1份在卷可考，足認被告曾瓊瑤係與證人甲女共同協議後，再由被告曾瓊瑤帶證人曾瓊瑤搭乘客運前往臺中，致渠停留在臺中，並與被告曾瓊瑤同居逾二月之久，因而使證人甲女脫離其家庭，揆諸上開判例、判決要旨及說明，被告曾瓊瑤上開行為，該當於和誘罪之引誘要件。
（五）證人甲女自100年2月19日至同年4月13日期間，在被告曾瓊瑤之臺中縣烏日鄉住處同居，並發生性行為，長達二月有餘，證人甲女行動未受限制，並外出打工，然以無顯示號碼之電話與母親聯絡，佯稱在屏東，致使其父母無從得知證人甲女實際在，致亦無法行使渠等之監護權，是尚不能以證人甲女行動自由未受限制，或能與其家人、友人聯絡，遽認被告曾瓊瑤未將證人甲女置於自己實力支配之下，蓋和誘罪為妨害家庭罪之一種，其所處罰者，乃和誘人使被誘人脫離家庭或其他有監督權人，致使渠等監督權無從行使而言，有判例、判決意旨及說明足資參照，又證人於100年4月13日由臺中返回臺東，係因員警已查明「劉銘峰」即為被告曾瓊瑤，並勸諭被告曾瓊瑤使證人甲女返家等情，此業據證人甲女證述在卷。至原審判決以證人可與家人、朋友聯絡及工作，認被告曾瓊瑤未涉犯準略誘罪，揆諸上開說明，尚有未洽。
（六）至被告辯稱受甲女之母要求將甲女帶離臺東，且有與甲女之母聯絡，並有匯款至甲女帳戶之行為，惟甲女父母已離婚，並約定共同監護，且有甲女之戶籍謄本在卷可稽，果若如此，被告上開不利於己之陳述，仍侵犯甲女之父之監督權，無礙本罪成立等語。
三、經查：
（一）按刑法第241條第3項之和誘未滿16歲之男女脫離家庭或其他有監督權之人罪，除被誘人之脫離家庭或其他有監督權之人，係得被誘人同意外，並以行為人有引誘之行為為成立要件。至所謂之「引誘」，則係指被誘人原無脫離家庭或他有監督權人之意，因行為人之勸導誘惑，始決意脫離家庭或其他有監督權之人而言（最高法院98年度台上字第7512號判決意旨）。次按刑法第241條之略誘罪，以使被誘人脫離家庭或其他有監督權之人為其構成要件之一，故事實上須將被誘人移置於自己實力支配圍之人，而與其有監督權之人完全脫離關係，換言之，即使有監督權之人對於被誘人陷於不能行使監督權之狀況，方與該罪質相符（最高法院24年上字第5247號判例）。又稱「和誘」者，係得被誘人同意將之誘致於自己實力支配下即足當之，不以用妨害自由之方法限制被誘人行動自由為必要（最高法院81年度台上字第3597號判決要旨）。故和誘罪之成立須有和誘人有引誘行為，至於引誘之方法並無限制，只要被誘人初無脫離家庭或其他有監督權人之意思，經和誘人促使始產生，即引誘之要件相符，至於引誘之方法究係和誘人單方引誘所造成，亦或與被誘人共同決意產生，均無礙引誘要件之成立。又和誘人將被誘人置於自己實力支配之下，所謂置於自己實力支配之下，係指和誘後，被誘人事實上已移置於自力支配範圍內，使其脫離家庭或其他監督權之監督，即足當之，不以用妨害自由之方法限制被誘人行動自由為必要。本件被告曾瓊瑤雖自臺東市與甲女共同至其位在臺中市之住處，並與甲女同居，惟甲女係因欲與當時之情侶即被告曾瓊瑤共同生活，而先以與其朋友洪尚廷（即大東）出遊為名義離家，此業經洪尚廷及甲女證述在卷，則甲女之離開家庭是否與被告曾瓊瑤之誘使而為之，已有可疑。
（二）且引誘應有積極行為，依被告曾瓊瑤及甲女於原審之供述，被告曾瓊瑤當時所為至多僅係配合甲女之行動，尚難認有何誘使之舉動。況被告曾瓊瑤既係得乙女之同意而帶同甲女至臺中市居住，期間亦曾有匯款至臺東市之行為，其主觀上難認有何引誘甲女脫離家庭之意思甚明，此與準略誘罪係出自被告之引誘而離家之要件未合。
（三）再參以證人甲女於偵查（見偵卷第37頁）及原審（見原審卷第159頁）之證述，足證甲女並非原無脫離有監護權之父母之意，而因被告曾瓊瑤主動且片面之勸導誘惑，始決意脫離父母，係其自己有離家之想法。故被告曾瓊瑤所為尚與上揭準略誘罪之要件未合。
（四）況參以甲女於警詢、偵查及原審之供述（見警卷第19頁、偵卷第37頁、第38頁及原審卷第161頁、第163頁、第169頁），足證甲女於離家期間確有與其家人聯絡，此亦核與乙女之證述相符，且依甲女證述內容觀之，係其自己於電話中刻意不使其家人知悉其真實住處，未見被告有何教導或引誘之行為，況乙女既仍收到甲女匯款之資料（見原審卷第180頁背面、第181頁、第185頁背面、第188頁），且得上網與甲女取得聯繫，難認甲女當時係在被告曾瓊瑤之實力支配之下，而與其父母完全脫離關係。
（五）甲女於警詢、原審供述不同，參以其後因情變而對被告曾瓊瑤均為不利之供述，自不能以其經安置後之情況良好，即推認其於警詢中有利於被告曾瓊瑤之供述即係不實。且參以本院向臺東縣政府調閱證人甲女自99年10月27日起迄今之安置輔導紀錄，亦難認其於警詢中對被告曾瓊瑤有利之供述即係與事實不符。且因上開輔導紀錄已足以為證，故檢察官並未聲請傳喚輔導社工，併予敘明。綜上卷附資料，僅可見甲女確會因情緒而干擾事實之陳述，且依其於原審就與被告曾瓊瑤聯絡之電話均供稱忘記了，然本院依卷內資料得悉被告曾瓊瑤接獲之電話確係甲女曾使用之電話，其就此明確之事實仍不欲為真實之供述，故甲女嗣後不利於被告曾瓊瑤之證述實難令人採信。
（六）況被告曾瓊瑤上開所辯，與證人黃昭與於原審之證述相符，且其辯解縱使有疑，然非有積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定。
四、綜上各節，公訴人所舉事證，尚不足證明被告曾瓊瑤有起訴書所指之準略誘犯行，此外，復查無其他積極證據可佐，原審為被告曾瓊瑤為無罪之諭知，尚無違誤，檢察官上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項、第364條、第299條、第300條，刑法第227條第3項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節法 官 王紋瑩以上正本證明與原本無異。
本判決無罪之準略誘罪部分依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。
本判決被告2人有罪部分得上訴。
如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
書記官 李芸宜附錄本案論罪科刑法條：
刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
（附件）臺灣臺東地方法院刑事判決 100 年度侵訴字第27號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 黃朝賢選任辯護人 邱聰安律師被 告 曾瓊瑤指定辯護人 本院公設辯護人丁經岳上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1192號），本院判決如下：
主 文黃朝賢對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共參罪，各處有期徒刑陸月；應執行有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
曾瓊瑤對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
曾瓊瑤被訴和誘未滿十六歲之女子脫離監督權人部分，無罪。
犯罪事實
一、黃朝賢因其女友高小玲自民國98年10月某日起，在臺東縣臺東市○○路東方大鎮全家便利商店前經營檳榔攤而時常前往該處，其偶見當時就讀國中2 年級之代號0000-0000 號（00年0 月生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱甲女）後心生愛慕之意，便藉機邀約出遊。黃朝賢待獲得甲女之信任後，雖預見甲女係14歲以上未滿16歲之女子，竟分別基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交亦不違反其本意之犯意，先於98年12月8 日晚上7 、8 時許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載甲女前往臺東縣臺東市○○路某釣蝦場附近，未採取任何非法手段，即在副駕駛座上以其陰莖插入甲女之陰道，而對於甲女為性交1 次；次於上開性交行為後同年月某日中午12時許，又駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載甲女前往臺東縣臺東市○○路某處，以同一方式，對於甲女為性交1 次；再於第二次性交行為後同年月某日早上7 時許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載甲女前往臺東縣臺東市○○路日光橋下，以同一方式對於甲女為性交1 次。
二、曾瓊瑤於網路上化名為「劉銘峰」，其與甲女透過網路遊戲認識後，即交往成為情侶關係。曾瓊瑤雖預見甲女係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交亦不違反其本意之接續犯意，自99年3月20日晚上某時起至同年4月12日晚上11時止，在曾瓊瑤位於臺中縣烏日鄉（現已改制為臺中市烏日區，下同）五光路961巷38號住處共居之房間內，接續5次未採取任何非法手段，即以其手指插入甲女之陰道，而對於甲女為性交。
三、嗣因甲女於99年2 月19日離家後遲遲未歸，經甲女之母即代號0000-0000B（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱乙女）報警處理，始查悉上情。
四、案經甲女及甲女之父即代號0000-0000A（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱丙男）訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條定有明文。
查證人甲女於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，而被告黃朝賢之辯護人於本院準備程序中，就上開供述之證據能力已提出爭執，又該等證人於警詢時之陳述，核與刑事訴訟法第159條 之2 及第159 條之3所定傳聞例外之情形均有未合，且非為證明本案犯罪事實之存否所必要，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，該項證據方法應予以排除，不得作為本案證明被告黃朝賢有罪之證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人甲女、乙女、丙男、盧思樺、洪尚廷（綽號大東）、高小玲在檢察官面前所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件理由欄所引用之其他具有傳聞性質之證據資料，被告
2 人及其等之辯護人或同意做為證據使用，或未於言詞辯論前聲明異議，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
貳、實體方面
一、被告黃朝賢部分
（一）訊據被告黃朝賢固不否認有對於甲女性交3 次之行為，惟矢口否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：當初伊與甲女交往時，有問甲女之年齡，甲女當時跟伊說她讀國三，留級二年，17歲，要伊放心，伊才跟她交往的；又因為伊知道跟未滿16歲的女生發生性關係是犯法的，為了保護自己，所以在警詢時才故意說甲女的年紀是15到16歲，以表示伊沒有與甲女發生性行為云云。惟查：
１、被告黃朝賢因其女友高小玲自98年10月某日起，在臺東縣臺東市○○路東方大鎮全家便利商店前經營檳榔攤而時常前往該處，其偶見當時就讀國中之甲女後心生愛慕之意，，便藉機邀約出遊。被告黃朝賢待獲得甲女之信任後，即分別基於性交之意思，先於98年12月8 日晚上7 、8 時許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載甲女前往臺東縣臺東市○○路某釣蝦場附近，未採取任何非法手段，即在副駕駛座上以其陰莖插入甲女之陰道，而對於甲女為性交1 次；次於上開性交行為後同年月某日中午12時許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載甲女前往臺東縣臺東市○○路某處，以同一方式，對於甲女為性交1 次；再於第二次性交行為後同年月某日早上7 時許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載甲女前往臺東縣臺東市○○路日光橋下，以同一方式對於甲女為性交1 次等事實，業據被告黃朝賢坦承不諱，核與證人甲女、乙女、丙男、盧思樺、高小玲之證述大致相符，應可信為真實。
２、查甲女為00年0 月生，於案發當時係就讀國中二年級，為14歲以上未滿16歲之女子等客觀事實，為被告黃朝賢所不爭執，核與證人甲女之證述相符，復有代號與真實姓名對照表、甲女之戶籍謄本各1 份在卷可考，應可信為真實。
而被告於警詢時已自承：伊知道甲女是國二的學生，年紀大約是15到16歲之語，顯見被告對於甲女為上開性交行為時，已可預見甲女係未滿16歲之女子。
３、被告黃朝賢雖以上情置辯，惟查：
（１）證人甲女於本院審理時證稱：她是穿國中制服及運動服遇到黃朝賢，她沒跟黃朝賢說她休學2 年，黃朝賢也沒問過她的年齡等語（參見本院卷第141 頁背面、第142 頁、第
149 頁背面），已與被告黃朝賢上開所辯不符。
（２）查被告黃朝賢於警詢及偵查中從未針對甲女之年齡作抗辯，卻於本院審理時提出上開辯解，是其所辯是否為真已有可疑。又如被告黃朝賢上開所辯，被告黃朝賢於警詢時若欲否認其有對於甲女為性交行為之事，則直接針對性交行為之有無做辯解即可，何必刻意違反自己之認知而謊稱甲女之年紀，實與常情相違；且其若真的知道並在意與未滿16歲之女子為性交是犯罪行為，理應透過甲女之身分證、學生證等客觀資料輕易確認甲女之真正年齡，豈有相信甲女一面之詞之理。再者，被告黃朝賢於本院審理時自承：有到甲女就讀之國中送東西給甲女吃之語（參見本院卷第
271 頁），則被告黃朝賢理應知悉甲女當時係就讀國中二年級，絕非其所言之國中三年級，而甲女更不可能以此容易察覺之事實欺騙被告黃朝賢。
４、綜上所述，被告黃朝賢確係預見甲女係14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交亦不違反其本意之犯意，對於甲女為上開3 次性交行為。從而，本案事證明確，被告黃朝賢上開所辯無非臨訟杜撰之詞，不足採信；被告黃朝賢之犯行均堪認定，應均依法論科。
（二）檢察官雖以證人甲女於警詢所證，而認為被告黃朝賢係犯刑法第221 條之強制性交罪嫌。惟查：
１、對犯罪時間、地點之認定證人甲女於警詢時固證稱3 次性交時間、地點分別係在98年12月8 日中午12時許、第1 次性交後同年月某日晚上8時許、第2 次性交後同年月某日中午12時許，各於臺東縣臺東市○○路日光大橋橋下、臺東縣臺東市○○路某處、臺東縣臺東市○○路某處等語，然其於本院審理時先證稱：伊現在很多事情都忘記了之語，後經檢察官提示甲女於警詢之陳述後，甲女始為與警詢類似或相同之證言，此觀本院審判筆錄自明。參以證人甲女於本院審理時證稱：這些記憶是不好的記憶，已經過去，不會想要想起來之語，足認證人甲女乃係盡力將案情拼湊出來，是其對性交時間、地點之證述，難免略有與事實不符之處；而被告黃朝賢既於本院審理時已承認確與甲女為性交之事實，且其對犯罪時間、地點之供述與證人甲女之證詞差異不大，應非係刻意編纂而擾亂審判之舉。從而，本院認為被告黃朝賢與甲女為性交3 次之時間、地點，應如被告黃朝賢所自承，分別係在98年12月8 日晚上7 、8 時許、第1 次性交後同年月某日中午12時許、第2 次性交後同年月某日早上7 時許，各於臺東縣臺東市○○路某釣蝦場附近、臺東縣臺東市○○路某處、臺東縣臺東市日光橋下。
２、對犯罪方法之認定
（１）證人甲女於警詢時證稱：98年12月5 日19時與黃朝賢到臺東市很熱鬧的地方開房間休息，黃朝賢一進房間就親她的臉頰、嘴巴、脖子等部位，把她抱的緊緊的，後來甲女之母親打電話給她，黃朝賢才帶她回家，但有說一定會和她發生性關係等語（參見警卷第12頁、第13頁）；則被告黃朝賢既然已經對甲女為不禮貌之行為，並稱要與甲女發生性關係之語，衡諸常情，甲女應對被告黃朝賢有所警覺，甚至盡量避免接觸被告黃朝賢，豈有於該次後，經被告黃朝賢邀約，仍與其單獨出遊之理？
（２）參以甲女交友複雜，過於社會化，常仗勢認識其他非同齡朋友，如高工、農工等遊手好閒不良分子，甚至社會人士，在校惹事生非，價值觀思想有所扭曲，曾透露出她要多交朋友、要建立人脈，甚至得到機會能賺錢等情，有中學中輟資料1 份附卷可稽（參見本院卷第117 頁），證人洪尚廷於偵查中亦證稱：甲女交友蠻亂的，有一點叛逆的感覺等語（參見偵卷第53頁），堪認甲女之思想及經歷比一般同期女生較為複雜，是其若遇被告黃朝賢對其使用強制或恐嚇行為，理應有相當對應措施，而非僅是任憑被告黃朝賢予取予求才是。
（３）再者，被告黃朝賢搭載甲女出遊者，乃是一般四門轎車，而該型轎車之副駕駛座位不大，有照片6 張可資佐證（參見警卷第35頁），若同時承載2 人，應甚擁擠；證人甲女亦證稱：當時椅子乃微微放下之語（參見本院卷第154 頁），則若被告黃朝賢如證人甲女所證係在副駕駛座上壓住甲女，在此狹窄之空間下，被告黃朝賢須一邊控制甲女之行動，一邊脫去自己及甲女之褲子，再將其陰莖插入甲女之陰道內，此若無甲女相當之配合，應無可能順利完成。況依證人甲女所證：黃朝賢並未毆打伊，伊亦未受傷，恐嚇之語亦是在第一次強制性交後為之等語（參見警卷第14頁、16頁、本院卷第150 頁），則被告黃朝賢為何於第一次時能夠對於甲女強制性交得逞，實有可疑。
（４）證人甲女雖證稱：被告黃朝賢對其為第一次強制性交後，曾恫稱：「這件事情你不能說出去，要不然你會出事，我在臺東認識的朋友很多，我哥哥是警察，我出事，你就會出事」，致其不敢說出去，且於被告黃朝賢邀約時，不敢不出去云云，惟被告黃朝賢乃恐嚇其不得聲張已完成之犯行，而非要求伊持續供己性交，則甲女為何會因不敢將過去的事說出去，而不迴避、拒絕黃朝賢之邀約，仍冒險與被告黃朝賢單獨外出，實與常理相違。
（５）末查，證人甲女於本院審理時證稱：黃朝賢與伊發生性關係時，會稱她「老婆」，性行為後，都會給伊數百元等語（參見本院卷第147 頁背面、第152 頁、第152 頁背面），一般而言，若甲女與被告黃朝賢並無特別關係，而被告黃朝賢只是起意用強，豈會如此親暱地稱呼甲女？而甲女若真感覺受辱，又怎會於事後收受被告黃朝賢所給予之金錢？再參以證人盧思樺於警詢時證稱：與黃朝賢約認識6個月，除了買東西、聊天外，沒有其他互動，98年12月28日黃朝賢進來伊服務的便利商店，跟伊說：他跟妹妹的關係（指性行為）被妹妹的父母親知道了，不知道怎麼辦（參見警卷第29頁）之語，被告黃朝賢既係以「我與妹妹之關係」而非「我對妹妹作的事」敘述，顯見被告黃朝賢主觀上認為甲女與其有特別關係，且若被告黃朝賢真是以強制方法對甲女性交，又豈會將此種眾人皆知傷風敗俗又犯罪之事透露與交情不深之盧思樺，而讓自己陷於極為不利之境地？
（６）至於證人朱婷燕雖於警詢時證稱：98年11月間，都是在18時左右，在甲女住處附近，伊見過甲女上過黃朝賢的車2、3 次，上車前她有跟伊說過話，但是伊覺得她好像很不快樂，不想上黃朝賢的車；98年12月伊曾由甲女陪同，由黃朝賢開車送伊回家，但甲女與黃朝賢之互動很陌生（參見警卷第26頁、第27頁）等語。然甲女為何不快樂、與被告黃朝賢為何互動陌生等，可能係因各種原因，諸如與被告黃朝賢意見不合等。又甲女雖曾自殺未遂，然觀其證稱遭被告黃朝賢強制性交之時間點之後，仍與同案被告曾瓊瑤一同出遊，且證人丙男於本院審理時亦證稱：甲女自殺與曾瓊瑤之關係較大之語（參見本院卷第263 頁）。由此可知，證人朱婷燕上開證述及甲女自殺之事實，尚無法佐證被告黃朝賢有以強制方法對甲女為性交之事實，附此敘明。
（７）綜上所述，被告黃朝賢究竟是否以強暴、脅迫等非法方法對甲女為性交，僅有被害人甲女單一且有瑕疵之指述，別無其他積極證據可佐，本於有疑唯利被告原則，應認被告黃朝賢並未使用非法方法對甲女為性交行為才是。
二、被告曾瓊瑤部分
（一）訊據被告曾瓊瑤矢口否認有何與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，辯稱：甲女有說她休學2 年去國外讀書，且伊看到甲女在履歷表上寫17歲，伊才安心讓她在家裡住下，況且甲女的外型談吐都很成熟，如果在交往期間伊知道她只有14、15歲，伊會跟她說年紀差距太大，不適合在一起云云。惟查：
１、被告曾瓊瑤於網路化名為劉銘峰，其與甲女透過網路遊戲認識後，即交往成為情侶關係。被告曾瓊瑤基於性交之接續犯意，自99年3 月20日晚上某時起至同年4 月12日晚上11時止，在被告曾瓊瑤位於臺中縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號住處共居之房間內，接續5 次在甲女同意之情況下，未採取任何非法手段，即以其手指插入甲女之陰道，而對於甲女為性交等事實，為被告曾瓊瑤所不爭執，核與證人甲女之證述相符，應可信為真實。。
２、查甲女為00年0 月生，於案發當時係就讀國中二年級，為十四歲以上未滿十六歲之女子等客觀事實，為被告曾瓊瑤所不爭執，核與證人甲女之證述相符，復有代號與真實姓名對照表、甲女之戶籍謄本各1 份等附卷可查，應堪認定。
３、基於以下理由，被告曾瓊瑤對於甲女為性交行為前，應已預見甲女為14歲以上未滿16歲之女子：
（１）按網路聊天交友而認識，其後並相約見面，衡情於見面前或見面後之聊天話題，不問是否有確切提及自己之生日，自會對彼此之年齡、生活重心、生活狀況、喜好等關心議題進行聊天，然被告曾瓊瑤於本院審理時辯稱：伊有告知甲女伊為68年次，但從未問過甲女年齡云云（參見本院卷第271 頁背面、第272 頁），顯見其有意識到年齡問題，卻未相對應地詢問甲女年齡，實與常情不符；又依被告曾瓊瑤陳稱：98年間甲女於網路上說她就讀國中，並沒有說是否休學，可能是因為在網路遊戲上談的來，所以認識甲女沒多久就成為情侶關係之語（參見偵卷第19頁、本院卷第271 頁背面），則若被告係因甲女告知其為國中生（未休學過），而未詢問甲女之年齡，顯然其已因一般常識知悉甲女之年紀範圍，竟於網路認識甲女後不久，即與甲女交往成為情侶關係，顯見被告曾瓊瑤非常喜愛甲女，而對於甲女國中生之身分及年紀，並不排斥。
（２）基於網路世界之匿名性質，於網路上所示之個人基本資料均可能為假，此為公眾週知之事實，被告曾瓊瑤既然於網路上化名為劉銘峰，對此情況更無不知之理，是被告曾瓊瑤與甲女交往成為情侶關係後，更應對甲女個人之真實資料極有興趣，而非對甲女之片面之言毫無懷疑。又現今醫藥衛生進步，一般人飲食營養無缺，且流行時尚快速發展，致現代女子身體發育良好，穿著打扮入時，童稚少年擁有超齡之外貌，固屢見不鮮，而甲女亦較同齡女孩較具社會化，業經敘述如前，然並非毫無判斷其真實年齡之可能；查被告曾瓊瑤與甲女發生性行為前，即有多次使用電話、網路聯絡過，又至少見面、共同遊玩過2 次、同床共眠過1 次，為被告曾瓊瑤所不爭執，復經證人甲女證述在卷，則被告曾瓊瑤已有多次機會觀察、瞭解甲女之言行舉止、身材體型、家庭背景資料等，以驗證甲女先前所介紹之自己是否與事實相符，是若甲女果如被告曾瓊瑤所辯：有告知她讀國三、休學2 年到國外讀書之語，則其對甲女之年紀、有無休學2 年到國外唸書等基本事項，豈有未能判斷之理？尤其被告曾瓊瑤自承自己為68年次、高中學歷、擔任廚師，顯為智識成熟且有相當社會經驗之人，且其身為女性，也經歷過少女階段，更應較一般男性有更高之敏銳度及判斷力。再者，被告曾瓊瑤固辯稱：若知甲女為14、15歲，伊會跟她說不適合交往之語，然15歲與16歲或17歲之區分在刑法第227 條第3 項之構成要件該當性之判斷上雖屬重要，但就一般人而言，僅是1 、2 歲之差距，參以被告曾瓊瑤於本院審理時陳稱：是在警詢時才知道對於未滿16歲之女子為性交是犯法的；因為有感覺就與甲女發生性行為等語（參見本院卷第272頁 ），再觀其與甲女於網路上認識不久即相戀，還特地到臺東與甲女見面、遊玩、一起到臺中住處同床共眠之歷程，實難認為被告曾瓊瑤有何強烈之動機會因此1 、2 歲之差距即與甲女斷絕情侶關係或因此沒有為性行為之感覺。況被告曾瓊瑤若真對情侶之年紀如此執著，豈有不商求甲女提出學生證或其他有記載出生年月日之證件以確認其真實年紀，反於偵查中陳稱：伊一直沒有看過她的證件之語（參見偵卷第19頁）。
據此，均顯見被告曾瓊瑤對甲女極為傾心，而對甲女之身分背景、年紀大小等毫不在意。
（３）再按我國對於就讀國民小學之學齡兒童入學年齡計算，係以入學當年度9 月1 日滿6 歲（指實歲，即滿6 足歲）者為準，國民教育法第2 條第1 項前段、國民教育法施行細則第8 條第1 款，分別定有明文。而依我國民情，一般人習以虛歲計算年齡（即兒童出生即算1 歲，之後每遇農曆新年增加1 歲），且具正常智識經驗之人亦均知民間所稱之虛歲與實際年齡間約有1 至2 歲之差距，再參以自己就學之經驗，一般人對於兒童進入國小就讀時之虛歲年齡普遍認知為7 或8 歲（實歲為6 歲），國中二年級之虛歲為14或15歲（實歲為13歲），若係虛歲17歲者，則實歲為15或16歲。查證人甲女於偵查中證稱：她那時跟曾瓊瑤講她17歲；她去臺中之前有說她16歲；她當時念國中，至於有無說休學，已經忘記了；她有跟曾瓊瑤講她讀國中，也有說她休學或輟學過（參見偵卷第36頁、第69頁）等語。又於本院審理時證稱：第一次見到面就是跨年前，當時伊讀國二，伊就跟曾瓊瑤說她讀國二，但忘了有無說休學；她記得有跟曾瓊瑤說她讀國二，但有無說休學過就忘記了（參見本院卷第155 頁、第155 頁背面、第165 頁背面）。
證人甲女前後所證雖有差異，然均未提及其當時就讀國中三年級，且甲女當時既然就讀國中二年級，且曾介紹其同學黃昭與（00年生）與被告曾瓊瑤認識並一同遊玩，豈會對此容易查證之事刻意欺騙被告曾瓊瑤？又不論是其證稱之17歲、16歲、就讀國中二年級但休學過等語，其「實歲」亦均可能未滿16歲。又甲女求職時之履歷表雖記載17歲，有履歷表1 份在卷可考，然證人甲女於偵查中證稱：履歷表上她寫17歲，但曾瓊瑤知道伊讀國中，16歲，是曾瓊瑤建議伊在履歷表上寫17歲，因為如果寫真實年齡無法錄取等語（參見偵卷第38頁、第69頁），是被告曾瓊瑤是否有誤認甲女為17歲已有可疑，況縱使係甲女自行書寫17歲，仍有指虛歲17歲，而其「實歲」僅15歲之可能。
４、至於被告曾瓊瑤雖提出行動電話簡訊照片1 則（參見本院卷第121 頁）及甲女書寫筆記本1 本，以證明甲女並未告知其真實年齡，且甲女之英文有相當程度，致其誤信云云。惟查，上開簡訊照片並無顯示發話行動電話門號為何，且證人甲女於本院審理中亦證稱該則簡訊並非她所發出之語（參見本院卷第164 頁背面），是該簡訊內容之真實性已有可疑；況該則簡訊縱使係甲女所發，依其文意內容亦僅是在表明甲女未告知被告曾瓊瑤關於她的出生年份，而依上開所述，被告曾瓊瑤對甲女之真實年齡仍有所預見，並不以甲女必須明確且真實之告知為必要。又上開日記縱為甲女所親寫，然觀其內容，甲女僅是於各頁書寫一些簡單的英文句子或單子，並未逾越國中英文之程度，被告曾瓊瑤以此作為自己相信甲女有出國留學2 年之依據，顯有未洽。再甲女雖於本院審理時證稱：其去飲料店面試時，老闆並未質疑其年齡之語，然一般飲料店未必有合法立案，其雇用店員未必符合法令規定，審查標準亦未必嚴格，尤其面試時常為第一次見面，更未必能明確辨別年齡，自不得以此做為被告曾瓊瑤有利之證據。
５、綜上所述，被告曾瓊瑤應有預見甲女係14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交亦不違反其本意之犯意，對於甲女為上開性交行為。從而，本案事證明確，被告曾瓊瑤所辯無非卸責之詞，不足採信；被告曾瓊瑤之犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告黃朝賢、曾瓊瑤所為，均係犯刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。檢察官認被告黃朝賢係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪嫌，應有誤會，然因性交之基本社會事實同一，僅方法不同，爰變更檢察官所引應適用之法條。黃朝賢所為上開3 罪，犯意個別、行為互異，應予分論併罰。曾瓊瑤既與甲女為情侶關係，且其先後5 次與甲女為性交之行為，係於密接之時間、同一地點、對同一對象為之，衡情應係基於接續之犯意所為，為接續犯，應論以一罪。
（二）按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。又行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1 項、第2 項，分別定有明文；兩者就行為對於構成犯罪事實發生之認識及行為之決意，規定既不相同，其惡性之評價當非無輕重之別（最高法院88年度台上字第3182號判決意旨參照）。爰審酌被告黃朝賢、曾瓊瑤均利用甲女年少識淺之機會，對於無完全性自主同意能力之甲女性交得逞，已使甲女之身心造成創傷，所為顯非可取；兼衡其等之智識程度（均自稱高中學歷）、家庭及職業並經濟狀況【被告黃朝賢稱擔任鐵工，月入約4 、5 萬元，離婚，需撫養父母及2 名幼子；被告曾瓊瑤稱擔任廚師，月入約2 、3 萬元，須扶養母親】、犯罪之方法、與甲女之關係、犯後均未完全坦承犯行之態度，前均無犯罪前科紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽），及被告黃朝賢犯後已與甲女達成調解（本院調解程序筆錄1 份附卷可憑），甲女表明不願意原諒被告2 人（參見本院卷第177 頁、第
177 頁背面）、甲女之父母表示願意被告黃朝賢，希望被告曾瓊瑤判重一點（參見本院卷第32頁），以及檢察官、被告2 人、辯護人對刑度之意見等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並就被告黃朝賢部分定其應執行之刑。
（三）再查，被告黃朝賢未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其於本院審理時已坦承主要之性交行為，並表達悔意，復與甲女達成調解，其雖對自己主觀上是否預見被害人之真實年齡有所爭執，然其經此偵、審程序及刑之宣告後，勢必知所警惕，信無再犯之虞，復考量其尚有家屬需要撫養，本院因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定併予宣告緩刑4年；又被告黃朝賢係犯刑法第91條之1 所列之刑法第227條第3 項之罪，復受緩刑宣告，爰併依刑法第93條第1 項第1 款之規定，諭知被告黃朝賢於緩刑期間付保護管束。
至於被告曾瓊瑤雖亦坦承主要之性交行為，然未與甲女達成調解，更未深切表達悔意，是本院認其所受宣告之刑仍有執行之必要，爰不予以緩刑之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告曾瓊瑤明知甲女為未滿16歲之國中生，竟基於和誘使未滿16歲之甲女脫離家庭之犯意，於徵得甲女同意之情況下，於99年2 月19日下午某時許，與甲女搭乘中南客運離開臺東，前往被告曾瓊瑤位在臺中縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號住處，迄至99年4 月13日，甲女始行返家，因認被告曾瓊瑤涉犯刑法第240 條第3 項、第1 項之準略誘罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院52年台上字第1300號、40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。末按刑法第241 條第3 項之和誘未滿16歲之男女脫離家庭或其他有監督權之人罪，除被誘人之脫離家庭或其他有監督權之人，係得被誘人之同意外，並以行為人有引誘之行為為成立要件；至所謂之「引誘」，則係指被誘人原無脫離家庭或其他有監督權人之意，因行為人之勸導誘惑，始決意脫離家庭或其他有監督權之人而言，苟在家庭或他監督權下之人，出於自己之意思發動，離家在外與人同居，即與被誘之條件不合；又行為人是否有引誘被誘人脫離家庭或其他監督權人之行為，應以證據證明之，不得以擬制推測之方法，作為判斷之基礎（最高法院98年度台上字第7512號、88年度台上字第7562號判決意旨參照）。再者，和誘未滿16歲男女罪，必須具有使被誘人脫離家庭或其他有監督權人之意思，而移置於自己實力支配之下，此所謂置於自己實力支配之下，係指和誘後，被誘人事實上已移置於自力支配範圍內，而與親權人完全脫離關係而言，若係被誘後租房同居，而與其母並未斷絕往來，不過詐稱住在學校以資掩飾，尚難謂為完全脫離侵權人之監督（最高法院20上字第1509號、33年上字第1487號、47年台上字第164號判例、
95 年度台上字第3633號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告曾瓊瑤涉有上開罪嫌，無非係以被告曾瓊瑤之陳述、證人甲女、乙女、丙男、洪尚廷之證述，以及失蹤人口案件登記表、報案筆錄、急診病歷、履歷表、匯款單等，為其主要論據。
四、訊據被告曾瓊瑤堅詞否認有何準略誘犯行，陳稱：99年2 月19日伊到臺東找甲女，原本打算在那邊住兩天，伊與甲女及黃昭與在投宿之山大王旅社會合後，甲女的母親打電話給甲女，要甲女轉述希望伊帶甲女去臺中，本來伊三人還要去好樂迪，但甲女的母親又打電話來，就講說甲女的父親已經找人去好樂迪了，叫她們不要去好樂迪，之後伊三人就一直待在山大王那邊，然後才帶甲女到臺中住處等語。
五、經查：
（一）被告曾瓊瑤明知甲女為未滿20歲之女子，仍於99年2 月19日下午某時許，與甲女共同搭乘中南客運離開臺東，前往曾瓊瑤位在臺中縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號住處，甲女之離婚後共同監護甲女之父母即乙女及丙男因遍尋不著甲女所在，遂報警處理，甲女迄至99年4 月13日始自行搭乘火車返家等事實，為被告曾瓊瑤所不爭執，核與證人甲女、乙女、丙男、洪尚廷之證述相符，復有甲女之戶籍謄本、失蹤人口案件登記表、報案筆錄等附卷可稽，應可信為真實。
（二）證人甲女於警詢時證稱：伊係在99年2 月19日離家出走；她們一起參加99年元旦之跨年，分手後，都很想念對方，於是曾瓊瑤在99年2 月19日再次找伊玩，伊要求她帶伊到臺中玩2 天，她同意後，她們就到臺中去了（參見警卷第17頁、第18頁）。於偵查中證稱：99年2 月19日曾瓊瑤來臺東，伊就打電話給曾瓊瑤並到山大王旅社去找他，一起等黃昭與，然後去逛中華路，後來伊父親一直找伊，因為怕被父母罵，她們討論後，決定去臺中（參見偵卷第37頁）。於本院審理時則證稱：伊跟曾瓊瑤一起討論後決定要去臺中，就一起跟黃昭與說她們要去臺中，當時只是要到臺中玩等語（參見本院卷第159 頁）。證人甲女前後所述雖有不一致之處，然不論其於警詢時證稱：係伊主動要求曾瓊瑤帶伊到臺中之語，或係在偵查及審判中所證：係伊跟曾瓊瑤討論後決定一起到臺中之語，均足證甲女並非原無脫離有監護權之父母之意，而因被告曾瓊瑤主動且片面之勸導誘惑，始決意脫離父母而言。
（三）證人甲女於警詢時證稱：在臺中期間，大約在99年3 月底有與家人聯繫，但是沒有跟家人說伊在臺中，甚至有一次因為想母親，所以哭著打電話回家跟母親聊天；與曾瓊瑤在臺中期間，曾瓊瑤沒有控制伊的行動；大約在99年3 月底曾瓊瑤曾經有一次要伊打電話回家報平安，但沒有特別要求伊回家或不回家等語（參見警卷第19頁）。於偵查中證稱：到臺中後一個多禮拜，伊主動打電話給伊父親，說伊在屏東；在臺中期間有跟父母聯絡，次數沒有很頻繁，父親大概一星期一次，母親2 、3 次，後來伊自己搭火車回臺東（參見偵卷第37頁、第38頁）。於本院審理時證稱：到臺中後，第一通打給父親，後面才打給母親，但伊確實有打電話回家，到臺中還有跟同學聯絡，聽說大家都在找她們；伊自己坐火車回來的等語（參見本院卷第161 頁、第163 頁、第169 頁）。證人乙女則於偵查中證稱：甲女於99年2 月19日離家後，在警察找到前，有一次撥電話給伊，她說她過的不好，後來有說要去工作，其間共有聯絡3 次（參見偵卷第23頁、第24頁）。於本院審理時則證稱：甲女在臺中期間有打電話回來給伊，最少有5 、6 通，有說她去找劉銘峰；也有打電話給她父親；那時候知道的是劉銘峰，她人在臺中，是甲女跟伊講說她有去上班，伊說：「妳真的有去上班嗎？真的有去工作嗎？」她說：「真的。」伊說：「妳有薪水嗎？」她說：「有。」伊說：「那你證明給我看」，她就匯了那新臺幣（下同）1 千元等語（參見本院卷第180 頁背面、第181 頁、第185 頁背面、第188 頁）。證人丙男於本院審理時復證稱：甲女到臺中後，是乙女透過網路尋找，剛好甲女也上線，有在網路上對談，才知道甲女在臺中；甲女也有跟乙女通話，甲女要乙女跟他說：對不起等語（參見本院卷第262 頁背面、第263 頁）。由證人甲女、乙女、丙男上開證述及卷附之匯款單、甲女證稱於臺中期間曾使用之行動電話門號0000000000號99年3 月通話明細各1 份可知，甲女於臺中期間可自由聯絡父母、同學，亦可應乙女之要求匯款予乙女以表示自己有在工作，事後更可自行搭乘火車返家，顯然其並未在被告曾瓊瑤之實力支配之下，而與其父母完全脫離關係。
（四）至於證人甲女雖於偵查中證稱：原本預定去臺中2 、3 天，但曾瓊瑤叫伊不要回去，伊就同意之語（參見偵卷第37頁）；於本院審理時證稱：在臺中期間伊打電話回家後，曾瓊瑤叫伊不要這樣打，會被抓到，又叫伊不要回去，在那裡陪她之語（參見本院卷第175頁背面）。然其於警詢時已證稱：因為後來伊捨不得離開曾瓊瑤，又想工作賺錢，才會一直待在臺中，迄至99年4 月13日才返家，其間曾瓊瑤沒有特別要求伊回家或不回家之語（參見警卷第18頁、第19頁），足見其前後所述已有不符。證人甲女雖證稱：警察局之證述是因為伊不希望曾瓊瑤出事，所以才為不實陳述之語（參見本院卷第167 頁背面、第168 頁），然查甲女於警詢後，曾經自殺未遂，並與被告曾瓊瑤之關係生變，業據證人甲女證述在卷（參見偵卷第38頁），復有臺東基督教醫院急診病歷1 份在卷可稽，是不能排除甲女因此造成認知、情緒改變，甚或不悅被告曾瓊瑤，而於偵查及本院審理時翻異前詞，而為被告曾瓊瑤不利證言之可能。
（五）末查被告曾瓊瑤上開所辯，雖與證人黃昭與於本院審理時之證述相符，然與證人甲女、乙女之證述不符，其辯解縱使有疑，然非有積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定，併此敘明。
六、綜上各節，公訴人所舉事證，尚不足證明被告曾瓊瑤有起訴書所指之準略誘犯行，此外，復查無其他積極證據可佐，揆諸首揭證據裁判主義及無罪推定原則，此部分自應為被告曾瓊瑤無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第
301 條第1 項，刑法第227 條第3 項、第51條第5 款、第74條第
1 項第1 款、第93條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官黃建銘到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 范乃中
法 官 楊忠霖法 官 李俊彬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 3 月 22 日
書記官 吳明學附錄本案論罪科刑法條：
刑法第227條第3 項對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。