臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 101年度侵聲再字第3號再審聲請人即受判決人 劉和順選任辯護人 傅爾洵律師上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院100年度侵上訴字第32號，中華民國101年1月6日第二審確定判決（臺灣臺東地方法院99年度訴字第263號，起訴案號：臺灣臺東法院檢察署99年度偵字第1489號），聲請再審，本.
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審意旨略以：
(一)查原審法院以甲女於一審101年5月19日審判筆錄具結之證述(見臺灣臺東地方法院99年度訴字第263號頁56-59)，被告固然坦承有於上揭時間、地點，駕駛車牌號碼000-00號計程車自台東火車站搭載甲女返回台東縣成功鎮之住處等事實，惟案發當時被告於○○路○段住處之同居人李美珍亦在被告之住處內，且願以證人之身分為到庭做證，被告當時確有回該住處更換手機電池，但當時並無聽見任何女子呼救聲音或手機鈴聲不斷響起之事，且被告匆匆進入屋內僅停留約莫數分鐘即離開，並非如甲女所述，被告將車開進大門內後，遭被告強行拉進屋內對之猥褻云云。
(二)又據被告與甲女當日客觀之通聯記錄與案發當日被告與被害人 (被害人乘坐被告之計程車，故移動方向應一致)移動基地台位置 (見台東地方法院本院卷中「台東地方法院檢察署檢察官補充證據書」所附通聯紀錄，是日當晚自10點29分先於基地台位置台東市○○路○○○號○樓即台東新站有兩人通聯之紀錄，次於10點35分在基地台位置台東市○○○路○○○號○樓(近卑南加油站)有甲女與證人賀明穎之通聯紀錄，再於10點40分被告與證人郭瑞隆(即本欲共乘之學生)通聯時，已到達基地台位置台東市○○路○段○○○巷○○弄○區○號○樓位置(近被告○○路○段之住處)，爾後依甲女之通聯記錄顯示於22點42分時已在台東市○○路○號○樓之基地台(○○路與○○○路交叉口處)，亦即，自被告於台東火車站接到甲女後，經被告住處至○○路上共花費13餘分鐘路程，其中包括被告回其住處拿取手機電池。(詳參再審狀之附表)。惟經辯護人實地測量結果:以時速60公里自台東新站出發，亦同案發當時路線：自台東新站經由被告○○路○段之住處開至○○路上，共計需花費約莫11分鐘(參見下列實測記錄表)，又測量時並未停留被告住處，故依當時之上開通聯記錄與實地測量後比對推算，被告當時僅有約2、3分鐘時間得進入屋內縱因實測當時係於中午12點進行，道路上行駛車輛可能較案發當時多，而導致時間上可能有所延遲，然依台東人口數少與車流鮮少塞車之本地通常生活經驗判斷，被告至多仍僅得於住處停留5到6分鐘，由此可見，甲女所述上開之情事，實難於短短5到6分鐘內完成，且本案尚有被告之同居人李美珍、鄰居林美嬌可資證明被告並無甲女所指稱之犯罪行為，甲女與審判中之證言顯有不實且違反經驗法則，而被告之陳述始為較符合真實之情形。
(三)再查，原確定判決之判決理由內就被告有利證據及其辯解不可採之理由7後段部分(見原判決頁20)提及老婦人一事，該名老嫗為張秀英(身分證字號：Z000000000)，平日長期於遠地工作，偶回老家休養被告並於日前徵得其同意答應出庭證述案發當日所見所聞，以證明甲女所述之情事並非真實。
(四)本件經上訴第三審判決確定後，以發見之確實新證據，即被告之同居人李美珍、鄰居林美嬌及共乘之老婦人張秀英，並就證據本身形式上觀察，該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，又顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，即具有再審之新規性及顯然性兩要件，而據以刑事訴訟法第420條第1項第6款規定為再審之原因，提起再審云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定6款情形之一或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始得准許之。再按，不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條之規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條亦訂有明文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足為據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。即如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院28年度抗字第8號、41年度台抗字第1號、49年台抗字第72號判例意旨及89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。而刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指其就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言。且除須具有該證據可認為確實足以動搖原確定判決，而對受判決人為有利之判決之「確實性」特性外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前即已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「嶄新性」特質，二者均不可或缺，倘未兼備上開二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因，有最高法院85年度台抗字第308號、90年度台抗字第132號、90年度台抗字第71號、100年度台抗字第165號裁定意旨可資參照。末按，判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。如出生證明係根據判決前早已存在之醫院病歷表所作成；存款證明係根據判決前已存在之存款帳簿所作成而言。至若人證，係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則，不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該「文書」為新證據，有最高法院75年台上字第7151號判例、82年台抗字第524號、93年台抗字第576號判決明揭斯旨。
三、經查：
(一)本件聲請人即被告(下稱聲請人)劉和順因妨害性自主案件向本院聲請再審，係以原審法院審理中，因未傳喚證人，即被告之同居人李美珍、鄰居林美嬌及曾同車共乘之老嫗張秀英三人，致未能發現事實真相，是以請求再為傳喚上開三名證人，並提出以台東地方法院檢察署察官補充證據書所附通聯紀錄所整理被告計程車行車路線圖及實測紀錄表，為其所謂發現之新證據，足以證明原審判決所認定之事實為錯誤，據此聲請再審云云。
1.惟按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，如首開說明，係指該項證據足以動搖原確定判決，而於當時即已存在，只為法院及當事人所不知，待判決後始行發現者而言。如係事後任由一人出具一證明書證明受判決人以前所為有利之主張係屬實在，而不足以推翻原確定判決所憑之證據者，即非上述所謂確實之新證據，又人證係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該文書為新證據。
2.本件聲請人以上開三名證人，執以作為其未違反妨害性自主之新證據，而聲請再審，然彼等證人之證言是否屬實，仍須經過法定調查程序始能明瞭，且該證人未曾於訴訟中依其證言之陳述，作成記載見聞事實之文書，實難認該證人為新證據之一種。
3.職是，依前揭最高法院75年台上字第7151號判例、82年台抗字第524號、93年台抗字第576號判決意旨，聲請人此部分主張，與刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂確實新證據之意涵，確有不符，難認有再審理由。
(二)至於聲請人以臺灣臺東地方法院檢察署察官補充證據書所附通聯紀錄所整理被告計程車行車路線圖及實測紀錄表為新證據之部分：
1.該通聯紀錄，於原事實審法院當時即已存在，且為法院及當事人所明知，並經法院判斷審酌其證據能力、證明力。
2.而據上開通聯紀錄所製作之衍生證據，即聲請人所提出之被告計程車行車路線圖及實測紀錄表，均係其辯護人未對照犯罪時間之車測路況自行測量之結果，既非經原事實審法院依法定程序調查，且該測量結果，亦無從證明其為真實、正確及客觀，並非顯然足以動搖原確定判決，自不符刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「確實性」及「嶄新性」新證據之要件。
四、綜上，揆諸前揭說明，聲請人所提之證人及證據，顯與再審要件不符，非有理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節法 官 黃玉清以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
書記官 黃琪瑋