臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上易字第156號上 訴 人即 被 告 周遠雄上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣臺東地方法院101年度易字第163號中華民國101年9月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○所犯竊盜罪部分及定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯侵占脫離本人持有之物罪，處罰金新臺幣玖仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前於民國88年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）分別以89年度簡上字第7號、92年度訴緝字第3號判決判處有期徒刑3月、5年，並由臺東地院以93年度聲字第301號裁定應執行有期徒刑5年2月確定，嗣因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，再經臺東地院以97年度聲字第60號裁定減刑，並定應執行有期徒刑5年1月確定，於96年5月4日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，於97年2月28日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，於100年12月20日中午時分，明知乙○○交付其金線蓮4株，係竊自國有森林副產物之贓物（按係乙○○於100年12月19日15時許，偕同張東元【另經檢察官為不起訴處分】及甲○○進入臺東縣海端鄉加拿村延平第1事業林班地【非保安林】，由乙○○自行竊取森林副產物牛樟菇15公克及金線蓮4株得手，乙○○所涉竊取森林副產物犯行業經原審判處有期徒刑10月確定），仍同意為其搬運下山。嗣3人於同日中午時分下山途中，甲○○明知其發現姓名年籍不詳之人所有留置在山溪雜草叢內之鏈鋸（含鋸板之鍊條）1具（原判決漏載）、鏈鋸工具1組、背架1具、拉勾1具及捲尺1捲等物品（下稱鏈鋸等物品），並非丟棄之廢棄物或無主物，而係脫離本人持有之物，竟基於為自己不法所有之犯意，將之拾得後，加以侵占入己。
三、嗣於同日13時8分許，為員警在延平第1事業林班地座標（X:260980，Y:0000000）處查獲，並分別在乙○○及甲○○身上扣得贓物牛樟菇15公克、金線蓮4株、手電筒3把、頭燈1組、無線電1支、無線電電池3顆、3號及4號電池1包、黃黑色背包1只、挫刀14把（原判決誤載為4把）及甲○○侵占之鏈鋸（含鋸板之鍊條）1具、鏈鋸工具1組、背架1具、拉勾1具及捲尺1捲，因而查悉上情。
四、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外所為之書面或言詞陳述，其性質上屬傳聞證據，惟被告及檢察官於本院準備程序及審理期日均未爭執此部分證據資料之證據能力（見本院卷第40、61頁反面），且迄本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無違法取證或證明力顯然過低之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依前開說明，此部分證據應認有證據能力。
貳、實體方面：
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即共同被告乙○○先後於警詢、偵查、原審及本院證述之情節相符，復據證人張○○、證人即臺東林區管理處關山工作站巡山員康○○分別於警詢及偵查中之證述大致相符，並有臺東縣警察局關山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺東林區管理處關山工作站贓證物品領據、臺東林區管理處會同臺東縣警察查獲林政案件會勘紀錄、延平事業區第1林班查獲嫌犯竊取牛樟菇位置圖各1份及刑案現場照片60張在卷可稽，另有手電筒3把、頭燈1組、無線電1支、無線電電池3顆、3號及4號電池1包、黃黑色背包1只、挫刀14把、鏈鋸（含鋸板之鍊條）1具、鏈鋸工具1組、背架1具、拉勾1具及捲尺1捲扣案可證，足認被告甲○○之自白均與事實相符，本案事證明確，被告甲○○之犯行均堪認定，應予依法論科。
二、按刑法第320條第1項之竊盜罪，其竊盜行為係指乘人不知不覺，以和平或秘密方法竊得其財物，使其脫離他人之監督，而移入自己支配管領之下，即其行為態樣，係以排除他人對動產之實力支配而以自己之力支配為要件，換言之，須以他人對標的物有實力支配為前提。即竊盜行為客體係在他人事實上支配管領之下。而同法第337條之侵占罪，其行為客體為遺失物、漂流物或其他脫離本人持有之物，所謂遺失物，係指物之本人無拋棄之意思，因偶然因素，致失其持有，經撿獲者；而漂流物者，係指在水上遺失之物及隨水漂流至他處之物，經撈獲者而言；至於其他脫離本人持有之物者，係指除遺失物、漂流物外，凡非本人拋棄之意思，而離本人所持有之物，經撿拾得者而言。是不論遺失物、漂流物或其他脫離本人持有之物均係①非本人拋棄之意思②離本人持有中，而經撿獲或拾獲者。查證人即共同被告乙○○於本院證述：在100年12月20日中午，下山之後，有聽到鏈鋸的聲音，現場有留下東西，伊判斷有人偷牛樟木，聽到渠等說話的聲音，認為有人來，跑掉了，把東西丟在草叢裡面等語（見本院卷第60頁反面至61頁），足見上開物品已非在其所有權人實力支配之下。再者觀諸扣案鏈鋸等物品（見警卷第41頁），顯示鏈鋸等物品仍屬可用之物，具有相當經濟價值，堪認該鏈鋸等物品非他人廢棄之物或無主物，而係脫離本人持有之物。被告甲○○於原審雖自白竊盜鏈鋸等物品，然與事實不符，自難據以為認定其犯竊盜罪行。
三、從鏈鋸等物品之外觀及其仍可使用之經濟價值以觀，既難認各該物品非他人廢棄之物或無主物，已如上述，且依證人乙○○所述，被告甲○○應有各該鏈鋸等物品係脫離他人持有之物之認識，其拾取各該鏈鋸等物品，並隨即背下山欲供己使用，顯然係將其拾得之脫離他人之物變持有為所有而加以侵占。從而，被告甲○○確有上揭搬運森林副產物、侵占脫離本人持有之物犯行，本件事證明確，應依法論科。
乙、論罪之理由：
一、按森林指林地及其群生竹、木之總稱。依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林；又所謂森林副產物，係指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物而言，森林法第3條及國有林林產物處分規則第3條第2款分別定有明文。核被告甲○○所為，係犯森林法第50條之搬運森林副產物罪，應依刑法第349條第2項之搬運贓物罪論處，及刑法第337 條之侵占脫離本人持有之物罪。檢察官認為被告甲○○就侵占脫離本人持有之物犯行係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，自有違誤。惟侵占與竊盜，皆係以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性，起訴之基本事實同一，本院仍應予以審判，爰變更起訴法條。
二、又被告甲○○所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、另被告甲○○有如犯罪事實欄所載論罪科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，渠等於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之搬運森林副產物罪，為累犯（不含刑法第337條之侵占脫離本人持有之物罪），應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
叁、撤銷判決之理由（指原判決竊盜罪部分）：
一、原審被告甲○○就其侵占鏈鋸等脫離本人持有之物之犯行，誤認係犯竊盜罪，而依竊盜罪予以科刑，尚有違誤。被告甲○○上訴，否認有竊盜犯行，為有理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○竊盜罪部分撤銷改判，且原判決所定之應執行刑亦失所附麗，自應併予撤銷。
二、爰審酌被告甲○○僅因一時貪念，拾得鏈鋸等脫離本人持有之物後，未依法處理，使物歸原主，竟逕予侵占入己，及其於犯後尚知坦承行，頗具悔意；兼衡其學歷為陸軍士校畢業，職業為板模、月收入22,000元，家庭狀況為未婚、有4名子女、其中3人未成年而由其同居人代為扶養等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
肆、上訴駁回之理由（指搬運森林副產物罪部分）：本院仔細斟酌原審判決理由，認其事實之認定、理由之採擇，於相關證據法則、經驗法則、論理法則並無違背，原審以被告甲○○犯罪事證明確，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、森林法第50條、刑法第11條前段、第349條第2項、第47條第1項之規定，並審酌被告甲○○於犯後尚知坦承犯行，頗具悔意；兼衡其學經歷及家庭狀況等一切情狀，就其所犯搬運森林副產物罪，量處有期徒刑7月，經核於法並無違誤，量刑亦屬允當。被告甲○○上訴請求從輕量刑，撤銷改判云云。惟量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審量刑亦無失之於重之情形，被告甲○○此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第11條前段、第337條、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 陳秋錦法 官 李水源以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
書記官 陳有信附錄本案論罪科刑法條：
森林法第50條竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。
中華民國刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第349條收受贓物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。