臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上易字第92號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 覃俊魁選任辯護人 曾泰源律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院101年度易字第78號中華民國101年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第3291號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
覃俊魁共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、覃俊魁與覃馨誼（業經臺灣花蓮地方法院以101年度易字第78號判處有期徒刑8月確定）為姊弟關係，覃俊魁曾因妨害性自主案件，經臺灣花蓮地方法院以91年度訴字第223號判決判處有期徒刑2年，緩刑4年確定；又因違反職役職責罪，經國防部東部地方軍事法院以93年度花審字第17號判決判處有期徒刑9月，於民國93年11月7日執行完畢。嗣經臺灣花蓮地方法院以其在緩刑期內更犯前開違反職役職責罪，而受有期徒刑以上刑之宣告為由，以93年度撤緩字第21號裁定撤銷緩刑之宣告確定，於93年11月8日入監執行，於95年1月27日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於同年10月18日假釋期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。再因妨害兵役案件，經臺灣花蓮地方法院以95年度花簡字第753號刑事簡易判決判處有期徒刑2月，如易科罰金以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日確定，於95年11月16日准予易科罰金執行完畢。另因違反部屬職責罪，經國防部東部地方軍事法院以97年度訴字第16號判決判處有期徒刑2年6月，於97年2月17日入監執行，於99年4月8日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於同年7月14日假釋期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
二、緣覃馨誼與黃裕杰為網路上認識之朋友，覃馨誼曾帶同女兒及姪子覃○○至臺南旅遊，住在黃裕杰位於臺南市○○區○○○街住處約1星期，得知黃裕杰擁有珠寶、首飾一批。嗣黃裕杰搬至臺南市○○區○○○街○○○號（為4層樓建築，1樓為補習班，2、3樓為黃裕杰住處，主臥房位在3 樓）約1年後，覃馨誼再至黃裕杰前開上址作客，雖未至房間參觀，但詳細詢問黃裕杰住處情況及珠寶之下落，並將黃裕杰擁有珠寶等財物乙事告訴覃俊魁，2人即意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，先由覃馨誼帶同覃俊魁在黃裕杰住處外察看，告知覃俊魁黃裕杰主臥房位置，並稱主臥房內應有首飾等財物。待覃馨誼於100年1月4日中午與黃裕杰聯絡，相約共進午餐，即與覃俊魁商議在是日下手行竊，計劃由覃俊魁入屋行竊，覃馨誼則通報黃裕杰之動態，並拖延其返家時間，使覃俊魁得以掌握並有充足時間行竊之方式，彼此分工，共同完成竊盜之行為。覃俊魁遂於同日12時06分許在黃裕杰住處附近等候，嗣黃裕杰駕車外出欲搭載覃馨誼至餐廳用餐，覃俊魁即至黃裕杰住處對面觀察，隨後在上址附近便利商店內等待時機，期間覃馨誼曾於同日12時16分30秒、26分1秒分別以簡訊及行動電話告知已與黃裕杰碰面及至用餐地點，並告知其後將與黃裕杰到醫院看病，覃俊魁得知黃裕杰將陪覃馨誼至醫院就診後，即於同日12時45分許，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之指甲剪上銼刀1把（指甲剪長約5.5公分；銼刀長約
3.5公分、寬約0.8公分、類如一字螺絲起子，金屬材質；覃馨誼對於覃俊魁攜帶前開兇器乙節則不知情），利用黃裕杰外出未將大門上鎖之機會，至上開地點內（無故侵入住宅部分未據告訴），直接進入主臥房內搜尋前開首飾，見衣櫥內有1抽屜上鎖，即以前開銼刀破壞抽屜鎖頭（毀損部分未據告訴），竊得抽屜內黃裕杰所有之黃金13兩、白金項鍊2條、天然紅寶石1只、天然藍寶石1只、珍珠項鍊3條、十分白鑽白金戒指1只、鑲白金玉珮1只、玉鐲子1只、黃金古董手錶1支、K金打火機1個（經黃裕杰於警詢中估價結果，價值合計約新臺幣（下同）2,068,500元），得手後即在黃裕杰住處附近等候覃馨誼。覃馨誼則於用餐結束後，假稱身體不適而由黃裕杰陪同就醫，因而拖延黃裕杰返家時間，使覃俊魁得以遂行竊取前開財物行為。覃俊魁於同年月15日將竊得物品中約1兩9錢3分6之黃金（即黃金項鍊1條）售與址設花蓮縣花蓮市○○路○○號天泉銀樓之不知情業者，餘物則銷與覃馨誼之前男友洪宗仁（於100年6月5日歿）。嗣因黃裕杰報警處理，經警調閱黃裕杰上開住處街道上及鹽洲二街與鹽行路交叉路口便利超商內之錄影監視器後，查得覃俊魁之被攝錄身影、出現時地及入出黃裕杰住宅等影像，始查悉上情。
三、案經黃裕杰告訴臺南市政府警察局永康分局報告臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核令移轉臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於警詢或檢察官偵查中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。乃以檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程均能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。至是否具有顯有不可信情況，應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等外部附隨之環境或條件，資為判斷其陳述之信用性及證據能力之依據（最高法院101年度臺上字第4108號判決意旨參照）；再者，現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101年度臺上字第4296號判決意旨參照）。本件證人許肯彰於偵查中經具結之供證，固屬被告以外之人審判外陳述，然被告及其辯護人對之並未主張有何顯不可信情形，被告且表示對其證據能力沒有意見，本件辯護人係在本院審理期日前始受委任，雖未參與準備程序，但在本院審理中就前開證據均表示沒有意見，被告及其辯護人亦未舉證證明前開證人於偵查中向檢察官所為之陳述有何「顯有不可信之情況」，揆諸前開見解，應有證據能力。
二、次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院101年度臺上字第4106號判決意旨參照）。經查：本判決下列所引用之其餘證據之證據能力，被告於本院準備程序中表示沒有意見，則其中縱有傳聞證據，屬不得為證據之情形，然於審理中提示予被告及其辯護人並告以要旨，被告及其辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反任意性及可信度、證明力明顯過低之瑕疵，認適合作為證據，揆諸前開規定，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告覃俊魁對於其於100年1月4日12時45分許，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之指甲剪上銼刀1把，利用告訴人黃裕杰外出未將大門上鎖之機會，至告訴人位於臺南市○○區○○○街○○○號住處3樓主臥房內，以前開銼刀破壞抽屜鎖頭，竊得抽屜內告訴人所有之黃金13兩、白金項鍊2條、天然紅寶石1只、天然藍寶石1只、珍珠項鍊3條、十分白鑽白金戒指1只、鑲白金玉珮1只、玉鐲子1只、黃金古董手錶1支、K金打火機1個（經黃裕杰於警詢中估價結果，價值合計約新臺幣（下同）2,068,500元），得手後於同年月15日將竊得物品中約1兩9錢3分6之黃金（即黃金項鍊1條）售與址設花蓮縣花蓮市○○路○○號天泉銀樓之不知情業者，餘物則銷與共同被告覃馨誼之前男友洪宗仁之事實，於檢察官偵查中、原審審理及本院準備程序、審理中均坦白承認，亦據告訴人於警詢、檢察官偵查、原審及本院準備程序、審理中指訴綦詳，復有證人即告訴人住處附近便利商店店經理許肯彰證述可佐（見警卷第19頁至第23頁、臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第7435號卷第27頁），且有臺南市政府警察局永康分局鹽行派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、發生竊盜案件紀錄表、臺南市政府警察局永康分局刑案現場勘察報告及勘察照片14張、告訴人所提「2011年一月四日家中遭竊、預估損失清單」、國際寶石鑑定中心「寶石鑑定書」、證人許肯彰及黃裕杰指認覃俊魁紀錄、被竊之藍寶石及紅寶石照片各1張、錄影監視器翻拍照片58張、天泉銀樓查訪紀錄、洪宗仁個人基本資料查詢結果等件附卷可稽（見警卷第24頁至第38頁、第43頁至第47頁、第51頁、第49頁至第50頁及第52頁至第63頁、臺灣花蓮地方法院100年度偵字第3291號卷第66頁至第67頁、第146頁），足徵被告此部分自白與事實相符。
（二）被告雖始終否認係與其姊覃馨誼共犯本件竊盜案件，惟查：
1、同案被告覃馨誼於100年1月4日中午與告訴人相約外出吃飯前，業已帶同被告至告訴人住處，告訴被告告訴人房間是上樓右手邊那1間，並稱告訴人房間內應該有戒指、手鍊、項鍊飾品等情，業據被告於本院101年8月15日準備程序中供承不諱，則被告在下手行竊之前，同案被告覃馨誼先行帶同被告勘查告訴人住處附近情形，並告以告訴人放置首飾等財物之房間，已共同為竊盜之預備行為。被告雖辯稱係因同案被告覃馨誼告訴伊告訴人要強暴她，所以要覃馨誼告訴伊告訴人住處在何處，告訴人房間在哪，又房間內是否有錢云云（見本院卷第88頁背面）。於原法院101年度易字第78號覃馨誼竊盜案件審理中亦供稱：同案被告覃馨誼前向伊訴說告訴人有欺負之舉，伊相當氣憤，認為所謂之欺負應係恐嚇或接觸肢體之類，伊身為弟弟，應挺身出面保護姊姊，而要求同案被告覃馨誼告知告訴人住處，嗣同案被告覃馨誼於回花蓮前竟要與曾欺負她之告訴人一同用餐，伊愈發怨憤，始起意竊盜云云（見原法院101年度易字第78號覃馨誼竊盜案件卷第122頁至第123頁、第125頁）。然被告既認所謂之欺負係指恐嚇或接觸肢體，又此類行為多在近距離所為，倘被告果真有意挺身保護同案被告覃馨誼，理當應陪同前往保護，然卻任由同案被告覃馨誼隻身赴約，陷於再受欺負之危險中，自己卻「單獨」萌生「竊盜」之犯意，顯與常情相去甚遠，其就何以同案被告覃馨誼帶同被告前往告訴人住處觀察，並告以告訴人所有財物位置，所辯是否屬實，實有疑問。
2、又被告在原法院100年度易字第78號覃馨誼竊盜案件審理中業已稱：同案被告覃馨誼係在告訴人家中不遠處讓伊下車；同案被告覃馨誼亦於該次審理中稱：被告下車處離伊與告訴人用餐地點車程不到10分鐘；證人黃裕杰則證稱：
覃馨誼將車停放在伊家附近，由伊駕車載覃馨誼同去用餐等語（見原審卷第124頁、第136頁）。顯見同案被告覃馨誼於100年1月4日中午與告訴人見面共進午餐前，係讓被告在告訴人住處附近下車。而觀諸錄影監視器翻拍照片所示，被告於同日12時6分許時，即出現在告訴人屋外觀察，告訴人則於12時9分許駕車外出（見原審卷第60頁），足徵被告下車後，旋即前往告訴人住處附近觀察告訴人動向，顯非臨時起意前往告訴人住處，同案被告覃馨誼在告訴人住處附近讓被告下車，使被告得在告訴人離開住處前，即在上址附近觀察告訴人動向，同案被告覃馨誼是否確不知情，更有疑問。
3、再者，被告於本院101年8月15日準備程序中亦自承：伊知道同案被告覃馨誼與告訴人去吃飯，告訴人不在家，覃馨誼在吃飯的時候有通風報信打電話給伊，稱他們之後還要去醫院，伊在進入告訴人住處前，就已經知道他們還要去醫院，伊確定上情後，就進入告訴人住處等語（見本院卷第88頁背面、第89頁）。參諸被告持用之0000000000號與同案被告覃馨誼持用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄所示，同案被告覃馨誼確曾於12時16分30秒發送簡訊予被告，被告隨即開啟並檢閱簡訊內容，同案被告覃馨誼繼在12時26分1秒撥打行動電話予被告之紀錄（見原審卷第78頁至第80頁），足徵被告此部分供述所言非虛。另參酌證人許肯彰即告訴人住處附近之便利商店店經理於警詢中之證述：被告於100年1月4日12時11分進入便利商店，於同日12時37分離開便利商店，共在店內時間約26分，被告是在便利商店內購物、用餐及打電話等語（見警卷第20頁）。可認被告在觀察告訴人動向後，並未馬上進入告訴人住處內，而係先在告訴人住處附近便利商店等待同案被告覃馨誼之訊息，待得知告訴人將搭載同案被告覃馨誼前往醫院就診，勢必花費相當之時間後，始下手行竊。則同案被告覃馨誼與告訴人相約共進中餐，卻特地在餐廳以簡訊及撥打電話方式告知被告其動向，被告復自承同案被告覃馨誼此舉即為通風報信，顯見同案被告覃馨誼自始即知悉被告將至告訴人家中行竊，並特意將其行蹤告知被告，使被告得以遂行其竊盜犯行，2人間自有竊盜之犯意聯絡。
4、參諸證人即告訴人黃裕杰於原法院前開覃馨誼竊盜案件審理中證稱：其住處為4樓建物，屋內房間約6至7間，1樓除客廳外，另有供人教學使用，被告竊盜時，1樓正有人教課，屋裏某房內尚有其日藉友人在休憩等語（見原法院101年度易字第78號卷第117頁）。又被告於行竊前不認識告訴人；其進入上址，並未尋視、開啟其他房門，即直接至3樓主臥室內竊取財物等情，亦據被告於同案被告覃馨誼竊盜案件審理中供述明確（見原法院101年度易字第78號卷第127頁）。另上址3樓主臥房未被翻動零亂，亦有該主臥室被竊後之照片可稽（見警卷第34頁至第36頁）。足見被告進屋行竊，未曾驚動屋內之人，且不須逐層搜尋，即直接進入3樓主臥室，在主臥室內亦無庸大肆翻啟，即鎖定系爭放置珠寶之衣櫥抽屜，顯可認定被告事先已取得充足之屋況、方位及財物放置等訊息，始能正確針對財物放置位置搜尋。又因被告與告訴人先前並未熟識，該等訊息，被告自無從由告訴人處直接得知，顯係同案被告覃馨誼所告知。被告於本院101年7月18日準備程序中雖就「你說你姊姊沒有告訴你財物放置在那個房間的那個位置，可是那邊有6、7個房間，你就這麼剛好只撬開那1個有放財物房間門鎖並且只翻找那1個特定的櫃子和抽屜？你姊姊有沒有告訴你？」之問題，先沈默為答，後則稱：伊不想回答等情。顯見被告因無法自圓其說，而選擇沈默以對。
參以證人即告訴人黃裕杰於原法院100年度易字第78號案件審理中亦證稱：覃馨誼到伊家的時候，有把伊房子的情況詢問的很清楚，因為伊有跟1個日本人住在一起，覃馨誼還問日本人住在哪裡，就是問伊住家空間及使用情形等語。則同案被告覃馨誼既前已知悉告訴人住處放有珠寶等財物，告訴人搬家後，復向告訴人詳細探詢屋內方位、主臥室位置等訊息，應係有意為日後行竊而準備，否則何須細探他人居家隱私？益徵同案被告覃馨誼應有告知被告告訴人放置珠寶、首飾之位置等細部資訊，被告始從容行竊。
5、復參以告訴人與同案被告覃馨誼用餐完畢後，因覃馨誼身體不適而就醫急診，告訴人在醫院陪伴覃馨誼約1、2小時等情，業經證人即告訴人證述綦詳（見原法院101年度易字第78號覃馨誼竊盜案件卷第116頁）。佐以卷附之錄影監視器翻拍照片所示，被告係見告訴人駕車外出後，未立即入屋，在外觀察，並先至附近之便利超商等候時機，於12時45分許再折返進入告訴人家中，至13時42分許方步出上址（見警卷第52頁至第63頁），則若被告係自行單獨起意行竊，被告原與同案被告覃馨誼相約回花蓮，因同案被告覃馨誼臨時與告訴人用餐，由被告暫候，被告應可預期同案被告覃馨誼會慮及有人等候，會儘速用餐，告訴人亦會在用餐完畢即會返回家中，是以被告見告訴人外出，理應即刻入屋行竊，竊畢隨即逃逸，以免遭逮獲，方符常情，然被告於告訴人12時9分許外出後，未即入內，係先至便利超商打電話、購物，接獲同案被告覃馨誼電話後，於12時45分許始進入告訴人住處，其態度顯見從容，入屋後，被告既無須翻箱倒櫃、逐層搜括即可竊得財物，在得手後卻未迅速逃逸，竟在內待至13時42分許，此時，告訴人外出已逾1小時30分，被告仍無須顧慮告訴人是否會返家，其心態顯然篤定，倘無人適時提供告訴人最新動態資訊相照應，並得以適時在告訴人返家前提醒被告，殊難想像被告行竊如此從容。堪認同案被告覃馨誼於用餐完畢後，向告訴人稱需就醫乙節，應係有意拖延告訴人返家而為，且為共同竊盜計畫之一環。
6、同案被告覃馨誼雖供稱：伊在用餐完後，因身體不適，無法駕車，故撥打電話予被告，被告不接，伊再撥打電話予在臺南市安南區之同學黃蕙如，而黃蕙如正忙，方由告訴人陪同就醫云云（見原法院101年度易字第78號覃馨誼竊盜案件卷第137頁至第138頁）。惟被告持用之0000000000行動電話門號於同日中午12時26分許後至翌日間，均無再與同案被告覃馨誼使用之0000000000號行動電話門號來電紀錄乙情，有卷附行動電話通聯紀錄可參（見警卷第80頁至第83頁），足見同案被告覃馨誼此部分辯解，顯與客觀證據不符，自難以採信。是以同案被告覃馨誼於吃飯中告知被告將由告訴人陪同至醫院看病，亦確由告訴人相陪就醫，益徵同案被告覃馨誼顯有拖延告訴人返家之意思，至為明顯。
7、綜上所述，被告與同案被告覃馨誼應係基於竊取告訴人財物之犯意聯絡及行為分擔，共同為本件竊盜犯行。
本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本件行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，並自公布日施行，於同年月28日生效，是本案適用之法律既有變更，爰說明如下：
（一）修正前（即指前揭100年1月26日修正公布前）刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。…六、在車站或埠頭而犯之者」。
（二）修正後（即指前揭100年1月26日修正公布後）刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。…六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」。
（三）觀諸上揭修正前、後之刑法第321條第1項之法條，修正後同條項之法定本刑增訂罰金刑，且同條項第1款將「於夜間侵入」之時間要素刪除，即不論何時侵入住宅竊盜，均為加重竊盜，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。本件被告係於日間侵入住宅竊盜，如適用舊法，不該當同條項第1款之加重條件，且無從併科罰金，若適用新法，即構成同條項第1款之加重竊盜罪，亦可併科罰金，顯見適用舊法較有利於被告，而同條項第3款之構成要件雖未修正，然修正後則增加得併科罰金之處罰，經比較新舊法之結果，行為後之法律並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之刑法第321條第1項規定論處。
三、論罪部分：按修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。即該兇器無論行為人主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，然在客觀上顯具有行兇之危險性者，即屬兇器之一種，其攜帶而犯竊盜罪，應成立刑法第321條第1項第3款之罪（最高法院79年台上字第5253號、70年台上字第1613號判例參照）。查被告持以行竊之指甲剪雖未扣案，然其指甲剪及其內之銼刀長度合計約9公分、寬約0.8公分，金屬材質，該把銼刀與一字螺絲起子相似等節，業經被告於訊問時供明在卷（見臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第7435號卷第34頁、原審卷第55頁），又該銼刀既可撬開上鎖之抽屜鎖頭，自係質地堅硬，且前端呈扁型尖狀，如持之戳刺人身，必有成傷或喪命之可能，於客觀上確足對人之生命、身體及安全構成威脅至明，堪認該把指甲剪（內含銼刀）1把應屬兇器無訛。核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告與同案被告覃馨誼就竊取告訴人住處首飾等財物犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯（惟並無證據足資證明同案被告覃馨誼就被告攜帶兇器竊盜之加重條件有所認識與預見，應僅犯普通竊盜罪，詳後述）。被告曾因違反部屬職責罪，經國防部東部地方軍事法院以97年度訴字第16號判決判處有期徒刑2年6月，於97年2月17日入監執行，於99年4月8日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於同年7月14日假釋期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。而按刑法第49條原規定：累犯之規定（指同法第47、48條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。已於94年2月2日修正刪除其中關於「依軍法」受裁判者部分，並於95年7月1日施行。參照新修正刑法第49條立法理由之說明：「八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致。」應認立法原意對修正前刑法第49條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院34年院解字第2957號解釋意旨參照）。申言之，依88年10月2日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之「前所犯罪案件」，經提起第三審上訴，由本院或高等法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第49條規定「依軍法」受裁判者，該等案件不論係刑法第49條修正前或修正後，於「後所犯罪之案件」，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用。又修正前刑法第49條法條文義既明定「依軍法受裁判」，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日，自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於95年6月30日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在95年7月1日以後，而於5年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第49條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判程序於95年7月1日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已執行完畢，而於5年內再犯罪者，因刑法第49條之規定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自不待言（最高法院100年度臺上字第7350號判決意旨參照）。揆諸前開見解，被告係受前開有期徒刑之執行完畢，5年以內在犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
叁、撤銷改判之理由
原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
一、原判決雖認被告與同案被告覃馨誼係基於加重竊盜之犯意聯絡，共同犯攜帶兇器竊盜罪。惟同案被告覃馨誼於檢察官100年9月30日偵訊中，就檢察官問以：「打完電話要去載你弟弟時有無發現覃俊魁身上有攜帶何物品？」，業已陳稱：
「只有帶皮夾，我確定他身上沒有攜帶其他東西。」等語。被告於本院審裡中亦稱：伊去竊取告訴人財物時，沒有告訴同案被告覃馨誼要拿兇器去竊盜等語（見本院卷第125頁）。從而並無充足證據足資認定同案被告知悉被告於竊盜時係攜帶兇器（即本件之工具指甲刀）為之，自僅就普通竊盜之範圍，與被告有犯意之聯絡與行為之分擔，原判決遽認同案被告覃馨誼係與被告共犯攜帶兇器竊盜罪，尚有誤會。
二、被告對於檢察官起訴之犯罪事實，形式上雖於原審及本院審理中表示認罪，惟細究被告歷次供述，其於警詢中始終否認犯罪，而其自檢察官偵訊以迄本院審理中雖承認犯罪，但均矢口否認與同案被告覃馨誼共犯本件竊盜犯行，且對於動機、細節及銷贓之實際情形則多所隱瞞；其等竊盜之手法，係經縝密計畫，預謀行竊，方式令人震驚，並非臨時起意，惡性非輕；參諸本件被告共同竊得之財物為黃金13兩、白金項鍊2條、天然紅寶石1只、天然藍寶石1只、珍珠項鍊3條、十分白鑽白金戒指1只、鑲白金玉珮1只、玉鐲子1只、黃金古董手錶1支、K金打火機1個，經告訴人於警詢中估價結果，價值合計約2,068,500元（告訴人於本院準備程序中雖認被告竊取財物價值為1千萬元，然鑑定單位並未看到實際珠寶，僅係依據保證書即為估價，鑑定方法容有疑義，且告訴人並未提出相關資料足資證明被竊得之財物價值確有1千萬元，自應以其於100年3月3日警詢中所表示之估價、「2011年一月四日家中遭竊、預估損失清單」、國際寶石鑑定中心「寶石鑑定書」所示之價值即2,068,500元為據），價值不斐，其中包含告訴人母親所遺留之珠寶、首飾，對於告訴人法益侵害重大，且迄今仍未與告訴人達成和解，亦從未賠償告訴人任何損失，經本院給予多次返回贓物之機會，被告均未能把握機會取回贓物。況本件修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑之罪，加上被告為累犯，原判決所量處之刑度即為法定最低刑度，不符合比例原則，其刑度顯有未合。從而檢察官執此指摘原判決量刑實屬過輕，自有理由。原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
肆、科刑部分：爰審酌被告有如事實欄所示前科紀錄，素行不佳，年富力盛，不思積極進取，竟為貪圖龐大利益，與同案被告覃馨誼共同計畫並實施本件竊盜犯行，其方式係由同案被告覃馨誼引開告訴人，而由被告進入告訴人住處竊取珠寶、首飾等物，得手後將之轉售與銀樓及同案被告覃馨誼之前男友，手段惡劣，且攜帶兇器竊盜，不僅造成告訴人財物損失，更在竊取過程中，亦使他人遭受傷害；參諸所竊得財物數量不少，價值經告訴人於警詢中估計為2,068,500元，價值不斐，造成告訴人重大損害，且迄今尚未與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人任何損失；兼衡其犯罪動機、目的，甫結婚，妻子將於00月生產，從事行動電話包膜等工作，月入約3萬元之生活情況，及犯罪後形式上表明認罪，實際上對於案情多所隱瞞，閃爍其辭，對於同案被告覃馨誼多所迴護等一切情狀，量處主文所示之刑。
伍、從刑部分：未扣案之指甲剪1把，被告雖自承為其所有且係供本件竊盜所用之物，惟被告業已供稱於搬家時遺失（見原審卷第55頁），並無證據證明現仍存在，為免邇後執行之困難，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、修正前第321條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲法 官 張宏節以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
書記官 溫尹明附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法(94.02.02)第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。