臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第140號上 訴 人即 被 告 曾紹書選任辯護人 吳明益律師選任辯護人 籃健銘律師上 訴 人即 被 告 許振堂選任辯護人 鍾年展律師選任辯護人 林國泰律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度訴字第97號，中華民國101年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第3584號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年，緩刑期內應向國庫支付新臺幣伍佰陸拾叁萬元（支付方式及期間如本判決理由所示）。
事實及理由
壹、本案經本院審理結果，認原審法院判決上訴人2人即被告「丁○○犯對於主管事務圖利罪，處有期徒刑陸年拾月，褫奪公權貳年。乙○○共同犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法開發、使用罪，處有期徒刑拾月。」經核原審判決認事用法，並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，而被告上訴理由所述各點，亦多重複其於原審之辯護意旨，爰補充駁回上訴之理由，餘引用原審判決書所載之事實、證據及理由（如附件）。
貳、上訴人上訴意旨略以：
一、上訴人即被告丁○○上訴部分：
(一)依貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之構成要件，參酌該款之立法理由說明及最高法院之見解，該款所稱「法令」，係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定者。亦即限於行政程序法第一百五十條第一項所稱之「法規命令」而言；並不及於同法第一百五十九條僅具有內部效力之「行政規則」。查系爭○○○區○○○○路設計改善計畫」及「行政院農業委員會水土保持局保育治理及農路設施改善工程提報審查作業要點」形式上非中央法規標準法第3條所稱命令，其規範內容亦皆未載明其法律授權之依據，與行政程序法第150條相悖，觀○○○區○○○○路設計改善計畫」之內容，形同解釋、介紹該計畫內容大概之企劃報告，不論形式上與實質上皆與法規命令有間；又「行政院農業委員會水土保持局保育治理及農路設施改善工程提報審查作業要點」雖具條列式之外觀，惟其內涵概屬業務處理方式或事務分配規定，綜上，無論是規範之名稱、授權依據、形式或實質認定，皆要屬行政程序法第159條所定之「行政規則」無疑，復依前開立法理由及最高法院判決之意旨，即非貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪所定之「法令」範圍內，則起訴書認定被告違犯圖利罪即於法不合，有判決違背法令之違誤。
(二)又系爭改善計畫係行政院農業委員會於98年3月6日以農授水保字第0000000000號函所頒，而該作業要點，亦係行政院農業委員會水土保持局98年3月4日以水保治字第0000000000號函始為頒布，依前開行政程序法之規定，該計畫及作業要點之最早生效日即為98年3月6日及同年3月4日，有證人林○○、呂○○、甲○○等人分別於警詢或偵訊中陳述供稽，是以，被告於98年2月27日製作勘查紀錄表時，系爭改善計畫及作業要點規定尚未頒布公告並生效，即無從取得以供作為其判斷依據，更無拘束被告之效力存在，起訴書以被告行為當時所不存在之規定要求被告須予以遵守，實為強人所難，難昭信服。
(三)況被告於98年2月27日至現場勘查，係以其個人專業判斷而認定「現場道路泥濘，並無設置排水溝及擋土牆之設置」，難謂對人車安全不具威脅，如遇豪雨，土質路面必夾帶泥砂，沖刷至下游定將造成災害，故擬具須予以處理之意見，完全係出於其實地勘查之經驗及認知，據實判斷認定，除有明顯重大之違誤，尚難認有「故違法令」之嫌，又所呈相關勘查紀錄資料，均經逐層審核認定，並無殊異。工程預定地點確實符合規定及現場狀況之記載，有水保局花蓮分局以100年5月18日水保花政字第0000000000號函文明確說明，故被告丁○○實無偽造文書之犯行。再者，依系爭作業要點頒布後，按所規定程序應由該局所邀請之專家學者組成之審議會進行審議，非水保局花蓮分局內部程序完成後即可為准駁之決定，本件依規定旋於98年3月6日召開○○○區○○○○路設施改善先期計畫研商暨區域性水土資源保育及坡地綠環境營造計畫審查會議」。故縱被告得進行初步勘查並撰擬申請文件，其提案是否能通過，除須先經內部審查程序外，尚繫諸於該會議之討論及專家判斷，絕非基層公務員之被告一人隻手遮天。
(四)乙工程係依當地之地勢，變更原定工程計畫而延伸施作主線至0k+806k乃上坡路段，另新增A、B條支線則為該地區之最高點（另由B條支線亦採「之」字形之設計可知，該地區亦為坡度陡勢高之山坡地）。又既有農路之路線通常係該山坡地較為低窪之處，若逢下雨，雨水將匯集於低窪之既有農路並順其路線向山坡下沖刷，是以，被告乃研判倘該地區遭遇颱風豪雨等災害，雨水勢必自山坡地之最高點，沿著既有農路（即B條支線）往下侵蝕，雖B條支線已具有既有農路之外觀，惟未經整理並設置擋土牆、排水溝及鋪設路面等水土保持設施，易生侵蝕路基之危險，更夾帶泥砂、土石流沖刷至下坡處，造成系爭農路原施工段（即0k+628k）設置好之水土保持設施受到毀損，再危害山坡地區及山坡下居民之生命、身體及財產權益，職是之故，被告乃基於前開整體性及一致性之考量，始認定非延長系爭農路主線至0k+806k並新增B條支線，不足以提供該山坡地區及緊鄰山坡之下方居民完整之保障，出於增進公共利益之考量，絕非圖特定私人之不法利益。再者，施作系爭農路並新增A條支線亦可提供民眾另一條通往山上之道路，增加登山者或遊客休閒踏青之他項選擇，此有證人許木章於99年5月19日於地檢署訊問中之陳述（訊問筆錄第6頁）可佐，更可連通向陽步道，增進該地區居民之交通便利性，亦具公益性質，非如原審判決所謂被告有圖利於私人之不法利益。
(五)被告與乙○○並無私交，並無冒違法且不成比例之風險，僅為使獲准之預算能全數動用，而有與乙○○及溫秀蓮串通，事先僱請挖土機司機戊○○進行如起訴書所載之開挖整地乙事，以造成勘查當時具有既有農路之外觀之必要，自無與乙○○就非法開發山坡地行為有何犯意聯絡可言。
(六)末查，被告於經上級指派承辦常○○之陳請案前，並未認識許○○、溫○○及常○○等人，亦就其所為之土地投資、其他申請案及相關工程等事實毫無知悉。且被告係於98年2月27日乙○○至其於水保局花蓮分局之辦公室為溫○○就其所有之○○段0000地號申請山坡地土地可利用限度查定結果異議複查時，始與乙○○有業務上之互動，被告於主觀並無具有圖利上述四人不法利益之主觀意思，按諸常理判斷，殊難想像甘冒「違背其主管或監督事務上之法令而為圖利」之罪名，而僅為求「住房便宜」之個人私利？可見原審之認定實有悖於一般社會常理經驗。
(七)綜上所述，原審判決及起訴書所指被告涉犯情形，多有違誤，且顯有理由不備之情形，請撤銷原判決，而為諭知無罪之判決。
二、上訴人即被告乙○○上訴部分：
(一)○○段0000地號土地雖為國有，但訴外人陳○○之母江○○早已興建有農用道路，而江○○約於70年間將其附近之土地連同○○段0000地號土地使用權價賣給被告家族。
(二)因之，被告主觀上既認有使用權，且印象中早年即有農路存在，才使戊○○以怪手整理路面以方便丁○○之測量設計。
(三)原審判決認被告僱工在○○段0000地號公有山坡地上開挖整地之面積73平方公尺之依據為何，並未敘明，亦徵其判決理由不備。
(四)承上，原審判決顯有理由不備之違法，請撤銷改判而為被告無罪之諭知。
叁、駁回上訴理由：
一、被告丁○○部分：
(一)按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督事務圖利罪，係指於職務上對於該事務有主持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益之情形。所謂「主管事務」，係指依法令職務上對於事務有主持或執行之權責者而言，有最高法院31年上字第304號判例、90年台上字第510號判決意旨參照。再按「違背法令」係指違背包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。而貪污治罪條例第6條第1項第4款固於98年4月22日，將「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」之要件，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，然考其修法意旨不過為將「違背法令」之範圍明確化，修法前「違背法令」之「法令」原即指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定（見90年11月7日該條文修法理由），則此部分當屬單純文字修正。所稱「法規命令」，依行政程序法第150條第1項規定，係指：行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定；「職權命令」則係行政機關依法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。依司法院釋字第443號、第479號解釋意旨，行政機關僅就與執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為必要之規範者，亦屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前述所稱之法令。此與行政程序法第159條「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」有別。又上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚而彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利實行等，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，而具有違法性，自應認為亦屬對主管事務圖利罪構成要件所指違反法令之行為，有最高法院102年度台上字第4334號、98年度台上字第2019號判決意旨參照。是以，行政規則雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關上行下效執行、適用結果，除對行政機關內部產生一定拘束力，進而間接影響多數不特定人民之權利，發生實質的對外之法律效果，此種現象即為學理上「行政規則外部化效力」，揆諸前揭修法理由及最高法院判決意旨，貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱法令，自包含具有外部化效力之行政規則在內。被告丁○○據以辯稱○○○區○○○○路設計改善計畫」及「行政院農業委員會水土保持局保育治理及農路設施改善工程提報審查作業要點」係行政規則，非屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱法令云云，要非屬上訴理由。又被告丁○○犯罪行為時點係在98年4月22日貪污治罪條例第6條第4款修正前，衡參貪污治罪條例第6條第1項第4款係將「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」之要件，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，然考其修法意旨不過使原概括規定「違背法令」之法條文字，範圍更為明確，以杜爭議，此觀該條修正立法理由至明；該修正前、後之規定，對上訴人所圖利犯罪而言，並非較為有利或不利，難謂係行為後法律有變更之情形，依法律適用原則，即應適用裁判時法，而無依刑法第2條第1項為新舊法比較之必要。
(二)又被告丁○○以行為時○○○區○○○○路設計改善計畫」及「行政院農業委員會水土保持局保育治理及農路設施改善工程提報審查作業要點」，並未頒布公布生效，難認係符貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱「法令」，且以不存在之規定要求被告須予以遵守，據以為上訴理由。惟參證人甲○○於警詢、原審之證述，即可知悉當時計畫尚未確定，故無法寫明計畫名稱，僅概略記載○○○區○○○○路設計改善計畫」法源依據是「振興經濟擴大公共建設特別條例」，以及該條例內容與農路改善、維護間之關係、方向，並且將於98年度執行，且在此之前，97年度期間行政院農業委員會水土保持局(下稱水土保持局，簡稱水保局)局務會報內曾經多次提及此計畫、各分局長及承辦人亦會在分局宣達主管會報事項，並就有關本案計畫及經費提示，使與會各課室主管知悉，便於交辦各課室人員，並會議紀錄內容傳閱，有水保局花蓮分局歷次主管會報決議，在卷可稽。且系爭計畫經奉核定，核定之計畫內容與送核之修正草案相同，於98年3月27日下達水保局所轄分局；且水保局業務單位於98年2月27日前研擬完成「水土保持局保育治理及農路設施改善工程提報審查作業要點」提送水保局，由水保局於98年2月27日第3次主管會報討論通過，並於98年3月4日以水保治字第0000000000號函檢送所轄分局週知。職是，被告難諉為不知機關○○○區○○○○路設計改善計畫政策方針，亦得以符合計畫之原則辦理，且該計畫並非法律，自無須經立法院三讀通過，總統頒布，是以被告以系爭要點未頒布公告生效，非符貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱「法令」，為無理由。
(三)查被告丁○○自民國85年間起在行政院農業委員會水土保持局花蓮分局第三課（97年5月31日改制前原為行政院農業委員會水土保持局第六工程所）任職，至98年2月間起在水保局花蓮分局之保育推廣課，擔任工程員乙職，職司緊急農路改善計畫，再參呂○○、乙○○、蕭○○等證人之證詞，益堪認定本案乙工程勘查，以及將符合現場實際情狀之勘查結果交由水保局花蓮分局中農路主辦人員彙整向水保局提出，暨水保局通過審查後之執行等事，均屬被告丁○○主管之事務。又承前揭所述，○○○區○○○○路設計改善計畫、水土保持局保育治理及農路設施改善工程提報審查作業要點於乙工程勘查紀錄表所載現勘時間，被告業已知悉機關○○○區○○○○路設計改善計畫政策、方針，本應於符合計畫原則，並衡酌原主管機關訂定之標準下，及其過往方式、慣例、經驗為合法、適宜之判斷。且依證人甲○○之證述，可知承辦人員發現現狀與計畫工作內容有異時，本於專業判斷，監造及承辦人員會前往勘查，如確認有異，即應邀集相關單位及人員製作會勘紀錄後，將變更後之需求往上簽報，依契約規定辦理變更；為避免浪費公帑，重複施作之情形，一定要辦理變更；若同區域已有水土保持義務人申報辦理水土保持工程，原則上應待水土保持計畫工程完成後，再評估是否進行緊急農路計畫。
(四)被告固辯稱其於98年2月27日至現場勘查，係以其個人專業判斷而認定「現場道路泥濘，並無設置排水溝及擋土牆之設置」，難謂對人車安全不具威脅，如遇豪雨，土質路面必夾帶泥砂，沖刷至下游定將造成災害，故擬具須予以處理之意見，完全係出於其實地勘查之經驗及認知，據實判斷認定云云。惟證人乙○○於原審即證稱「因為審查委員的意見是不希望民間私人大量開發山坡地，所以只同意我們開六百K範圍，而且也不同意我們鋪設路面，關於開發的範圍及項目都有限制。」「我在二月二十七日會勘的時候有跟他提到水保計畫的路面沒有辦法鋪設硬鋪面。」「A支線是有路可以走，但是其他的兩條線沒有在走，當時根本沒有辦法走，就是之前有路但是因為很久都無人使用。」「花蓮縣政府水保局來函的時候我就有告訴丁○○，我接到函文時就打電話給他，【因為是他請我去整理路面方便他測量】，所以我才會告訴他。請他去幫我了解，他則表示會去幫我溝通看看…。」（見原審卷三第35頁、第40頁、第36頁、第39頁）由證人乙○○之陳述，可見本案系爭工程之基地，確已多年無人通行使用，且需以怪手開挖始能整理出道路外觀以供測量，自無被告所稱「現場道路泥濘」情事，益徵本案工程之目的在突破乙○○家族所面對的山坡地開發限制，及解決其無法「鋪設路面」之問題，足徵被告丁○○確係為討好乙○○家族而有圖利乙○○家族不法利益之動機，乃利用機關內部分層負責之機制，藉由相關主管信任至現場勘查之同仁判斷，僅就勘查紀錄表內容採書面審核程序之漏洞或機會，以遂行圖利之目的。而被告確有於事前即與乙○○為程序外不當接觸頻繁，嗣於明知系爭路段雜草、雜木叢生且多年無人通行，乃於從事現場勘查之前置作業過程中，未依標準處理作業流程親自至系爭路段詳細勘查，且未確實製作會勘紀錄，甚至要求乙○○提供甲工程之施工照片，充作該勘查記錄表，致所屬機關於日後之審查作業因信賴承辦人現場專業判斷之紀錄表，而作出與事實不合之行政行為，確實已損害水保局花蓮分局審查提報農路設施改善工程之正確性，而衍生違背○○○區○○○○路設計改善計畫」及「行政院農業委員會水土保持局保育治理及農路設施改善工程提報審查作業要點」等法令之行為。甚至，在上開系爭計畫及作業要點頒布執行後，明知甲工程與乙工程施作工程多有所重疊，卻不依法積極作為，而重行評價工程施作必要性，並向上級長官簽報辦理變更設計，任憑浪費公帑於私人利益，顯非適法。
(五)再互核證人乙○○、許○○、甲○○於警詢、偵查及原審審理之證述及相關資料，可知乙○○家族多年來積極從事乙工程範圍土地之開發，早年購入土地登記在溫○○名下，然實際使用並由其等支付租金長達數年，並計畫將該等溫○○所有土地之地目變更為建築用地，俾經營大型度假村，惟受限於法令並經評估認為不可行而撤案無果；其後，乙○○申請在該處土地施作甲工程，另興建藍山民宿，以藍山會館為名對外營業，並就以溫○○名義申請鄰近之花蓮縣○○段0000地號土地可利用限度查定結果異議複查；期間又常利用民意代表相關等人脈關係關切乙工程陳情申請之事，再佐以乙○○於警詢、偵查及原審審理中均一致證述，因自行申請之甲工程已耗費近2,000萬元，幾無款項可動支，且道路無法鋪設柏油或水泥路面，對於前來住宿之遊客而言，甚為不便；職是可知乙○○就申請乙工程主要目的純為便利民眾循道路前去藍山會館之私人利益；又本案工程須透過公權力為之，非以公務機關或主管機關之名義不得為之，顯示乙○○確有被圖利之動機、需求。另被告丁○○於偵查亦供認：於98年
2 月27日接獲立法委員傳真函文之前，因乙○○請託系爭路段可否施作混凝土路面並改善擋土牆，業已前往現場察看、會勘；主線施工終點0＋806及B支線延伸部分係因為經費有剩，所以將道路的部分規劃延伸下去，能修築多長道路就修築等語（見99年度他字第343卷二第177頁、第178頁），可見被告丁○○確係基於圖利乙○○家族，復據證人乙○○於偵查及原審審理時證述在卷明確。原審審酌乙工程勘查紀錄表及行文花蓮林區管理處南華工作站之公函外，並與證人戊○○、林○○、許○○、蕭○○、呂○○、甲○○、乙○○之證詞互核，得佐證乙工程勘查紀錄表及行文花蓮林區管理處南華工作站之公函所載內容均有不實，以及丁○○明知屬於水土保持計畫之甲工程進行中，一經竣工，即無必要進行乙工程，且甲工程、乙工程之施工範圍既有重疊，本應待甲工程完工後，始能確實評估進行乙工程之必要等節。職是，依乙工程之設計即包含在主線延伸之部分路段及B支線部分設置擋土牆，亦包含在甲工程範圍內之主線及延伸部分，暨
A 、B等2支線處，均設置PC路面及碎石級配，尚設計在主線部分路段施作護欄，又無實際加強甲工程必要性等客觀情事，更彰顯乙工程確實出於討好乙○○之需求而簽辦設計。
(六)再者，審酌當時國家時空背景及經濟重大政策，振興經濟擴大公共建設特別條例第1條第1項、第8條即揭櫫其制定目的係為振興經濟，有效擴大國內需求，加速國家經濟結構轉型及升級，平衡區域發展，建立區域特色經濟，帶動民間投資，以提振及穩定經濟景氣，促進就業，提升生產及文化生活環境品質，是可知，上開條例及相關計畫之擬定、編列具有公共行政、公權力之性質，並非著眼於一般私人利益而為考量。被告丁○○若非基此公益目的，自無裁量餘地可言；本案系爭路段之該等地區早無明顯農作，甲工程坐落土地均為乙○○家族所有，缺乏鄰戶，僅有由乙○○管理經營之藍山會館民宿一戶，該會館民宿之客人原僅得藉由向陽步道出入，而乙工程之施作結果主要亦僅使可得特定之人通行，且被告丁○○亦自承首次勘查因系爭路段見有雜草阻擋，而偷懶未為實際勘查，且甲工程水溝，確與乙工程擋土牆有所重疊而無施作之必要等語，計算乙工程款總金額為562萬8,627元( 計算式：工程款526萬1,467元、設計費20萬1,938元、監造費16萬5,22 2元)，而該工程款係以公帑支付。職是，乙工程施作主要目的在提高乙○○藍山會館來客率、回客率、知名度，乙工程完成而獲得最大私益者，當以乙○○家族事業為主，洵勘認定。
(七)又從水土保持局花蓮分局立法委員關切事項報告表及水土保持局花蓮分局98年4次主管會報紀錄，可知行政機關基於民意代表機關預算審查或係議會質詢等壓力，即有就民意代表陳情之個案列為優先處理，棄人民之公共利益如敝帚之陋習，且被告丁○○亦可藉此工程結納乙○○，或可自行或代友人取得訂房優惠，其同事亦因此知悉而委託介紹子女至乙○○所營飯店工作，綜合上述被告丁○○確因民意代表機關壓力及不法圖利自己及乙○○之誘因，而未以公共行政目的為考量，利用公務之便以獲取上開無形利益，忽視執行程序、方式之正確性、適法性及妥當性，確與擴大經濟建設特別條例之立法旨趣不符，當構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，至為灼然。
(八)另依被告所提出之出差紀錄即電腦差勤作業系統之查詢資料，顯示被告關於98年2月27日出差之申請時間為「2009年2月17日上午7時55分35秒」，其職務代理人係於同日上午8時46分33秒才簽核（見本院卷二第24頁背面）。惟當時之立法委員傅崑萁服務處係於98年2月27日上午11時40分許始傳真給「水保局花蓮分局」，而水保局花蓮分局之承辦人員呂○○亦於當日17時許始簽「擬派員前往現場勘查」（見本院卷二第27頁、第26頁）；參以公務員之出差勤務多須預先依業務、工作情形而事先排定，因此，從時間之比對而言，上開出差單之職務內容應與本案工程之勘查無關；反之，難不成被告於立法委員服務處尚未申請前，即已預知承辦員呂政哲要簽擬派員出差？因之，細察上開情形非但不足以使被告推諉責任，反而彰顯被告早有違法圖利之意思。又被告係於當日臨下班時，始得知同仁關於本案之簽辦情形，可見被告事後所提之出差紀錄與本案無關，則被告事後以他案同日出差紀錄作為諉責之理由，自不足以使被告未實際勘查本案之情形合理化。
(九)被告丁○○於偵查中自白「因為乙○○自己已經申請水土保持計畫，所以不符緊急農路改善設施計畫。」（見99年度他字第343號卷二第182頁），足徵被告關於本案處理流程，並非對一般民眾之申請作公開、平等之處理，細究被告處理之流程，除辯稱係利用近下班時間，無法實際履勘現場之狀況下倉促而為，且交代乙○○自行補齊照片，在在彰顯被告係基於圖利乙○○家族而對其有特殊待遇。再佐以被告亦自承「沒有緊急修築農路之狀況」，關於所稱公益部分，即如其所自承「（問：勘查紀錄表中記載預期效益人口50戶，如何計算？）這部分可以從向陽山步道連結到日光步道，我認為有50戶受到注意，而且大家可以去爬山。」（見99年度他字第343號卷二第182頁、第177頁），對比乙工程除了○○段0000地號土地為國有土地外，其餘多為乙○○家人所有土地，及佐以乙○○亦供稱「當時因為丁○○告訴我們經費有剩餘，他問我們要施做何部分，我告訴他可以將道路延伸，因為後面土地有部分也是我們的。」（見99年度他字第343號卷二第135頁），適足佐證被告於本案簽辦過程，並未實際進行評估調查，則其事後所稱本案工程完成後可使山下居民獲益云云，顯與事實不符，自不足以作為解免其罪責之理由。又行政院農業委員會水土保持局花蓮分局固以102年9月18日函稱「乙工程有串接上、下之間農路為開放性空間，…符合振興經濟擴大公共建設特別條例所定公共建設計畫投資項目原則」、「乙工程經本分局初審符合振興經濟擴大公共建設特別條例所定公共建設計畫投資項目原則後，依上開要點規定提報水土保持局，再由該局邀請專家學者召開審議會議進行審議。」（見本院卷二第102頁至第104頁），然乙工程完工後3年經本院於101年10月12日履勘現場仍見道路兩邊仍屬雜草、雜木叢生，有現場照片附卷可憑；另參以乙○○所稱上情，亦可見當地確已多年未有人再為耕作；且本案系爭路段所在地區既無明顯農作，先前之路面亦久無人使用而湮沒荒廢，顯與既有農路之概念有悖，可見行政院農業委員會水土保持局花蓮分局上開回函意旨顯然與事實不符。此外，依被告丁○○所為簽擬過程，及如乙○○所述其係依被告丁○○所囑而使怪手司機以怪手壓出農路外觀，且於○○段0000地號國有土地違規開發而種植草皮約73平方公尺（長13.1公尺×寬5.6公尺，詳如以下駁回乙○○上訴理由所述），以呈現農路相狀，除見被告丁○○與乙○○就違規開發○○段0000地號國有土地而種植草皮約73平方公尺部分，有犯意聯絡外，益徵本案乙工程確不符合○○○區○○○○路設計改善計畫」。因之，被告於檢察官起訴後所為請求調閱、查證及提出他案之相關工程圖說、評估報告等等行為，無非是罪行曝露後，企圖合理化其不法行為之舉措，非但不足以否定被告圖利乙○○家族之動機，亦可由被告事後才蒐集、調取資料之情事，反徵被告於本案擬簽之時，確未真實地評估系爭地段是否足以啟動本案乙工程，而有率予簽辦以圖利乙○○家族之犯意。
(十)綜上，被告丁○○之上訴無理由，並不能動搖原審認定被告犯罪之論斷，應駁回其上訴。
二、被告乙○○部分：
(一)被告提起上訴，原否認犯罪，嗣於本院102年12月5日審理程序中為認罪陳述，並表示願意捐款以爭取附條件緩刑之機會，而對於犯罪事實已無爭執，辯護人亦表示被告坦承不諱，請給予緩刑機會，以利被告自新，對於原審判決已未再抗辯有何不當，爰不另為批駁。惟被告先前上訴理由所稱原審判決認被告僱工在○○段0000地號（重測後改為白雲段000地號）公有山坡地上開挖整地之面積73平方公尺之依據為何，並未敘明部分云云（見本院卷一第145頁），事涉同案被告丁○○，自宜補敘駁回上訴之理由。
(二)經查，被告乙○○於檢察官偵訊時，已自承係依丁○○之指示而使人以怪手把土壤撥開20幾公尺等情（見99年度他字第343號卷二第136頁）。而○○段0000地號國有土地遭違規開發而種植草皮約73平方公尺（長13.1公尺×寬5.6公尺）一節，業據花蓮縣政府督導及會同被告乙○○、及由花蓮縣政府、花蓮地政事務所、行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處、國有財產局花蓮分處、花蓮縣警察局吉安分局等單位派員於98年10月2日勘查屬實，並製作「花蓮縣警察局吉安分局取締破壞國土會勘紀錄」；此外，亦據行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處查明所轄○○段0000地號被整修種植草皮面積73平方公尺（長13.1公尺×寬5.6），復有現場採證照片、位置圖等在卷可憑；嗣經行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處於98年7月17日以花政字第0000000000函覆花蓮縣政府指稱遭違規開發而種植草皮約73平方公尺，花蓮縣政府乃據以提出告發而由檢察官偵辦（見98年度他字第510號卷、法務部調查局東機組99年7月19日移送之卷外放卷第58頁至第61頁）。又依現場種植草皮之照片可見被告係企圖以草皮呈現既有農路之外觀，以利丁○○簽辦乙工程之依據，足徵兩人間就此部分，有犯意聯絡及行為分擔之情形。
(三)綜上，依上關事證及理由，足徵被告犯罪事實事證明確，核其上訴無理由，應予駁回。
肆、應予被告乙○○緩刑之理由：
一、按緩刑為獎勵自新之法，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權；宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌（最高法院45年度台上字第1565號、49年度台上字第281號判例意旨參照）。詳言之，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，至於暫不執行刑罰是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，加以審酌，與犯罪情節是否可堪原諒並無關係（最高法院101年度台上字第4679號、102年度台上字第1548號判決意旨參照）。被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽。被告因一時失慮致罹刑典，且於本院審理中認罪，尚有悔意，經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞。
二、次按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款亦定有明文。且緩刑制度，係為促使惡性輕微或偶發犯、初犯改過自新而設，新法且增設附條件緩刑之條件，命行為人為一定行為，其有違反者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，具有撤銷緩刑之效力，可知該規定係基於個別預防、鼓勵自新及復歸社會為目的（最高法院101年度台非字第86號判決意旨參照）。本院斟酌被告乙○○犯罪情節及國庫因而支出之工程費等情形，於聽取公訴檢察官意見後，認應令被告乙○○支付國庫相當金額，以促其反省注意，對被告個人及國家社會應更具有實質之助益。爰參考本案國庫受損之情形，命被告應於緩刑期間開始起算之3個月內，不論採分期或一次支付方式，向國庫支付563萬元（戶名：財政部國庫署一般捐獻戶、帳號00000000000000），並「不指定用途」，以利國庫統一利用，並彌補被告犯罪對社會所造成之損害，因認為被告經此科刑之教訓後，已知所警惕而無再犯之虞，只須為刑罰之宣告，即足策其自新，而以暫不執行其刑罰為適當，爰並為緩刑2年之宣告。
三、末按被告如未遵循本院諭知之緩刑期間所定負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，且上開命被告乙○○向國庫支付563萬元之事項，依刑法第74條第4項之規定得為執行名義；因之，被告於支付國庫上開金額後，宜主動檢據函知執行檢察官，以維權益，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節法 官 黃玉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
書記官 連玫馨【附件】臺灣花蓮地方法院刑事判決 100年度訴字第97號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○ 男（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺東縣臺東市○○路○段○○○號居花蓮縣花蓮市○○街○○巷○號選任辯護人 吳明益律師
林聖雄律師何俊賢律師被 告 乙○○ 男（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住花蓮縣花蓮市○○路○○○號7樓之6居花蓮縣花蓮市○○○路○○○巷○弄○號選任辯護人 林國泰律師
鍾年展律師上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3584號），本院判決如下：
主 文丁○○犯對於主管事務圖利罪，處有期徒刑陸年拾月，褫奪公權貳年。
乙○○共同犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法開發、使用罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、丁○○自民國85年間起在行政院農業委員會水土保持局（下稱水保局）花蓮分局第三課（97年5 月31日改制前原為行政院農業委員會水土保持局第六工程所）任職，自98年2 月間，自該局農村營造課調至保育推廣課，擔任工程員乙職，負責緊急農路改善計畫（含勘查工作）土地可利用限度查定及異議複查相關業務，尚負責上級臨時交辦事項等，係依據法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員。乙○○則為花蓮縣花蓮市○○路○○○ 號藍天假日飯店股份有限公司董事。緣乙○○之父親許木章即藍天假日飯店董事長前於78年間，以配偶即乙○○母親溫秀蓮名義，購置花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號等屬於山坡地之土地，計畫變更為建築用地，經營大型度假村，尚曾規劃在該區域建設「藍山渡假村」，成立藍山遊樂股份有限公司，惟受限於法令而無果；其後，乙○○為在上開土○○○區○○○○道路，乃於96年6 月間，以溫秀蓮名義向花蓮縣吉安鄉公所提出「花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號農地整坡及既有農路改善工程水土保持計畫」，轉由花蓮縣政府代為審查，經花蓮縣政府函請社團法人臺灣省水土保持技師工會審查後，於97年6 月27日通過「花蓮縣○○鄉○○段0000之00及0000之0等（部分使用）18筆地號農地整坡及既有農路改善工程水土保持計畫」（下稱甲工程）核定本，預計之總工程造價為新台幣（下同）1,355萬2,016元。乙○○另於97年4月間，在花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地上興建藍山民宿（地址為花蓮縣吉安鄉○○村○○000號），並登記其配偶常睿娟為負責人，進而以藍山會館為名對外營業。乙○○因於97年年底透過甲工程之承辦技師及媒體得知水保局將有農路改善之相關計畫、執行，適前於某聚會中經他人介紹而結識在水保局花蓮分局任職之丁○○，乙○○因甲工程之進行已耗費鉅額資金，又受限於水土保持規定，部分工程項目無法核准由私人建造，遂向丁○○表示希利用水保局花蓮分局之經費在甲工程整地後之碎石路上鋪設混凝土路面及安全護欄，丁○○有意結納乙○○，且因行政院早於97年11月24日會議決議通過振興經濟擴大公共建設投資特別條例草案，送請立法院審議，行政院新近核定○○○區○○○○路設計改善計畫」已編列預算交水保局執行，水保局花蓮分局人員亦於97年年底獲知該計畫將於98年度執行，而該計畫研提原則以陳情案件為首項，水保局花蓮分局並成立專責窗口承辦民意代表陳情之案件，丁○○便建議乙○○透過立法委員向水保局花蓮分局表示關切，並為之擬妥○○○鄉○○村○○鄰○路改善工程」（下稱乙工程）申請案件之名稱及勘查紀錄表，供其向立法委員陳情之用。乙○○隨即以常睿娟為名，填妥請願書並檢附勘查紀錄表送交當時之立法委員傅崐萁服務處作陳情之用，由傅崐萁服務處於98年2月27日中午12時24分許傳真至水保局花蓮分局；水保局花蓮分局農路經辦人員呂政哲受理後，於同日下午5時許簽註「請派員前往現場勘查」，並由施賢聰於同日下午5時許簽會「請曾工程員紹書勘查」，鄰近座位之丁○○隨即於同日下午5時5分許簽名表示業經照會後，即填載立法委員關切事項報告表逐級上呈，由代課長施賢聰簽派丁○○前往勘查，惟丁○○早在正式接獲受理該表而為承辦勘查人員之前，已曾先與乙○○同赴乙工程現場勘查，亦明知行政院於97年11月24日以院台經字第0000000000號函將振興經濟擴大公共建設投資特別條例草案送請立法院審議，經立法院於98年1月13日三讀通過振興經濟擴大公共建設特別條例，並於98年1月23日經總統公布，該條例第4條第1項明定「本條例所稱擴大公共建設投資計畫，指政府主辦之實質公共建設計畫或依其他法律辦理之民間參與公共建設計畫；其投資項目應符合下列原則之一者：一、為加速國家經濟結構轉型及升級所必需。二、能發揮經濟效益、提升國家競爭力，且具時間迫切性。三、對增加就業機會之效益顯著。
四、能改善生產環境。五、能提升文化生活環境品質」，且水保局相關之公共工程概以供公眾使用以及具有緊急性為原則，詎丁○○明知其未於98年2 月27日經指派勘驗後，始前往上開勘查紀錄表所載地點勘查，又該處住戶稀少，且未呈現路面損壞、無上邊坡擋土牆致崩塌阻礙通行、無下邊坡擋土牆致路基崩陷、無排水溝致影響路基等情形，而農花秀吉017為向陽步道之編碼，水保局花蓮分局未曾在該步道闢建或列管何支線，乙工程並不合於振興經濟擴大公共建設特別條例所定公共建設計畫投資項目原則，且甲工程之水土保持計畫正在施工中，而施作完成後即可達水土保持目的，並無重複實施農路改善工程之必要，且原應待甲工程竣工後，再行評估乙工程之必要性，丁○○竟基於圖利乙○○，以及登載不實公文書等犯意，在其職務上所掌○○○區○○○○路設施改善工程勘查紀錄表（以下簡稱勘查紀錄表），就常睿娟為陳情人之部分，登載勘查日期為「98年2月27日」、農路編號為「農花秀吉017支線」，並在現況概述欄上勾選表示登載工程地點花蓮縣○○鄉○○路○○○號之現況為「路面損壞、無上邊坡擋土牆致崩塌阻礙通行、無下邊坡擋土牆致路基崩陷、無排水溝致影響路基」、「受益對象人口50戶」、「是為公眾使用」、「非屬新闢或拓寬工程」等不實事項，復要求乙○○提供甲工程施工期間在施工地點拍攝之照片電子圖檔，檢具其中數張甲工程施工前路面照片，充作該勘查紀錄表「現況及災害照片」欄之照片，並勾選「需處理」欄位，建議在該處辦理「上邊坡擋土牆高2 至3 公尺、長20
0 公尺」、「下邊坡擋土牆高2 至3 公尺、長200 公尺」、「排水溝高0.8 公尺、長300 公尺」、「集水井3 座」、「路面處理PC長700 公尺、寬4 公尺」、「避車道3 處」等工程內容，足生損害於水保局花蓮分局審查提報農路設施改善工程之正確性，使水保局花蓮分局人員形式審查後，誤認該處供公眾使用，與歷年經輔建改善完成之農路有關，屬災害受創，已有安全顧慮之既有農路，而有緊急施工之必要性，以及乙工程合於該振興經濟擴大公共建設特別條例所定擴大公共建設計畫投資項目原則，將之納入由水保局花蓮分局執行之98年○○○區○○○○路設施改善計畫預定辦理工程明細表內，彙整後即將上開不實之勘查紀錄表併同相關工程之資料向水保局提出行使，並於98年3 月6 日水保局召○○○區○○○○路設施改善先期計畫研商暨區域性水土資源保育及坡地路環境營造計畫審查會議，由水保局花蓮分局指派之不知情人員前往水保局將該等勘查紀錄表所示不實內容以簡報說明，足生損害於水保局花蓮分局提報農路設施改善工程之正確性以及水保局審查農路設施改善工程之正確性。期間，行政院農業委員會早於97年11月間為研提行政院振興經濟擴大公共建設投資計畫時研擬○○○區○○○○路設計改善計畫」，以97年11月21日農水字第0000000000號函文送交行政院審議，再於修正計畫後，以98年2 月5 日農授水保字第0000000000號函文送行政院，經奉核定，核定之計畫內容與送核之修正草案相同，分別於98年3 月6 日檢送水保局、於98年3 月27日下達水保局所轄分局；且水保局業務單位於98年2 月27日前研擬完成「水土保持局保育治理及農路設施改善工程提報審查作業要點」提送水保局，由水保局於98年2月27日第3 次主管會報討論通過，並於98年3 月4 日以水保治字第0000000000號函檢送所轄分局週知，依照該等計畫及要點，農路設施改善工程應有突發性、緊急性、工程維護或地區均衡性，且以歷年經輔建改善完成之農路或災害受創，已有安全顧慮及配合其他公共設施之既有農路，繼續加強養護工作，不新闢及拓寬農路，以設置必要之避車道為主，若已有主管機關者及為個人需要、園內道路及私人農場內等均不宜辦理，若係以農業生產資材及產物運輸需要之農路為改善對象，並須符合規定；丁○○先違背振興經濟擴大公共建設特別條例所定擴大公共建設投資計畫投資項目原則，提報乙工程審核，於該等計畫及要點發布後，為遂行其圖利之目的，仍承前圖利之犯意，明知乙○○申請施作之乙工程地點幾為乙○○家族所有土地，其中道路早未供農業運輸使用，未經列冊管理，非屬歷年經輔建改善完成之農路，又業有甲工程進行中，未有何災害受創，已有安全顧慮之情，卻刻意不陳報乙工程與上開規定不合之事，終使乙工程通過水保局審查獲准；丁○○見其按其概估之金額通過，遠逾乙○○之要求所需，乃詢問乙○○有無其他需求，乙○○遂表示希能在前會勘甲工程之既有農路終點（即0K+628）南側新建道路；而其2 人已見農路終點南側樹林長草蔓生擋道，數10年間無人車通行，且知悉上開農路終點往南延伸部分，其中花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地為行政院農委會林務局花蓮林區管理處南華工作站管理之公有土地，且經行政院核定公告為山坡地保育條例所稱之山坡地，不得擅自開發、使用，乙○○為能在登記為溫秀蓮所有之土地新建道路，使附連藍山會館之道路均能通達，提升經營、利用價值；而丁○○為能動用全數預算，猶承前圖利之犯意，明知若將乙工程施作地點擴及乙○○所指甲工程以外處，其有道路早未供農業運輸使用，未經列冊管理，非屬歷年經輔建改善完成之農路，有數10年間無人車通行處，並無災害受創，已有安全顧慮之緊急性，若於先行開挖整地後始納入乙工程範圍，亦違反前開計畫、要點揭示之不新闢及拓寬農路等原則，渠仍違反上開法律及計畫、要點等規定，與乙○○共同基於在公有山坡地內，擅自開發、使用之犯意聯絡，由乙○○於98年3 月間，僱用不知情之挖土機司機戊○○開挖整地，範圍除溫秀蓮所有花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○號土地外（此部分業經公訴人特定為非起訴之範圍），尚及於同地段之上開公有山坡地，面積共約0.0073公頃，以形成「既有農路」之外觀，而為使用。期間，因乙工程委託由東宜工程顧問有限公司（下稱東宜公司）設計監造，東宜公司人員蕭勝元認甲工程自建農路（0K至0K+628）部分設計鋪設混凝土、植栽及護欄，且因甲工程施工項目有部分與原乙工程之設計施工項目重複，而毋庸重複施作，經丁○○與蕭勝元討論後，由蕭勝元依指示將工程餘款運用在自農路終點（0+628K）設計開挖主線至0K+806及另新闢A條支線83公尺、B支線95公尺，使農路可通達至登記為溫秀蓮所有之花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等土地。嗣經花蓮縣政府於98年6 月25日會同乙○○勘查違法開發、使用山坡地乙事屬實，並於98年7 月21日以府農保字第0000000000號函文檢具相關事證向臺灣花蓮地方法院檢察署告發；丁○○經乙○○告以上情後，明知該公有山坡地原不應納入農路設施改善工程範圍，且乙工程範圍非行政院農業委員會歷年輔建之既有農路，部分土地雖有道路，然鄰近早無人務耕作，無關農產運輸，部分土地則已數10年無人車往來，竟為順利取得上開公有山坡地之使用權利，以遂其圖利目的，乃基於行使公務員登載不實文書之犯意（起訴書誤認為行使偽造公文書之犯意），於98年7 月9 日擬具水保花保字第0000000000號函稿簽請行文行政院農業委員會花蓮林區管理處南華工作站，在其職務上所掌公函中稱「本工程0k+665m～0k+760m（計約95○○○區段為貴轄○○○鄉○○段○○○○○號）一般山坡地國有代管之土地範圍內，為確保農路改善及維護之整體性與一致性，有關國有一般山坡地部分，惠請同意設施」，並登載「本工程為行政院農委會歷年輔建之既有農路邊坡穩定及路面維護改善工程，非屬新建工程，無礙國土保安及林業經營，本工程完成後，可使農民有效管理利用土地並確保農產品之運輸，提昇經濟效益，以改善生活品質並維護計畫區人民生命財產安全」等不實內容，足生損害於水保局花蓮分局公文書之公信性，並於同日將此登載不實事項之公文書併同國有林地同意使用申請書等資料行文交付花蓮林區管理處南華工作站而為行使，足生損害於水保局花蓮分局公文書之公信性及花蓮林區管理處南華工作站管理公有土地之正確性；花蓮林區管理處南華工作站因此誤以為該地確係水保局輔建之既有農路而非新建道路，而同意水保局花蓮分局在花蓮縣○○段0000地號國有土地上興築道路。嗣乙工程於98年7月7日，由裕程營造有限公司（下稱裕程公司）以531 萬元得標，並於99年
3 月16日全數驗收完畢，以公帑支付工程款526 萬1, 467元、設計費20萬1,938 元、監造費16萬5,222 元，合計562 萬8,627 元，使乙○○毋庸支出此部分費用，卻能獲得等價之利益。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作站報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告丁○○部分：
（一）丁○○於偵查中之陳述：任意性部分：丁○○於偵查中之陳述出於任意性（詳後壹二（二）部分所述），故得作為認定其犯罪存否之證據。
（二）戊○○、蕭勝元、甲○○、乙○○等人於警詢中之陳述：
1、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。
2 、查戊○○於本院審理時關於其於施工前設置鐵製柵門之目
的是否為防止其他民眾進入私人土地，以及其應乙○○要求駕駛挖土機所實際開挖、清理之路線長度，暨是否依指示清除後，始呈道路雛形而可供人行走等節；而蕭勝元就乙工程範圍是否係依丁○○指示而劃定、施作道路有無新近明顯開挖痕跡、施作道路何時開闢等情；甲○○則對於其是否經審查乙工程勘查紀錄表後核章，抑或由其事先概括授權其秘書而由其秘書在乙工程紀錄表上蓋用其職名章，與其等分別於警詢中所為之陳述不同；可認其3 人於警詢中及法院審理時之證詞，容有前後陳述不符之情形。經衡酌其等先前於警詢中陳述，係在記憶猶新之情況下直接所為，尚未因記憶減弱或另有所顧慮之思想變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；初時較無時間或動機去編造事實，客觀上不致受到被告或其他外力干擾、介入；又其先前陳述時，與其講述內容具有直接利害關係之被告俱未在場，其等單獨面對詢問人當可較為坦然地陳述，事後則可能因對於被告有所顧忌，因而不願在被告面前作不利之證詞，故為迴護；揆諸上開說明，戊○○、蕭勝元、甲○○等人各於警詢中所為之陳述，應係出於自然之發言，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定，應有證據能力。
3 、另乙○○於本院審理中經詰及丁○○初至現場勘查時間為
98年2 月27日當日或早先某日、提出乙工程陳情與帶同丁○○前往現場勘查之時序、認識丁○○係於聚會中透過他人介紹或起於何筆土地之何類申請案件、於何年間認識丁○○、乙工程施作前之原處農路狀況等部分，俱與其於2次警詢中所為之陳述不同；可認其於警詢中及法院審理時之證詞，容有前後陳述不符之情形。經衡酌其先前於警詢中陳述，係在記憶猶新之情況下直接所為，尚未因記憶減弱或另有所顧慮之思想變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；初時較無時間或動機去編造事實，客觀上不致受到被告丁○○或其他外力干擾、介入；又其先前陳述時，與其講述內容具有直接利害關係之被告丁○○未必在場，其獨自面對詢問人當可較為坦然地陳述，事後則可能因對於被告丁○○有所顧忌，因而不願在被告丁○○或其委任之辯護人面前作不利之證詞，故為迴護；參以其於本院審理中陳述：警詢、偵查中所述均實在，未刻意編謊等語綦詳（參本院卷三第37頁）；是同首揭說明，乙○○於警詢中所為之陳述，應係出於自然之發言，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告丁○○犯罪事實存否所必要，依上揭規定，對於被告丁○○而言，應有證據能力。
二、被告乙○○部分：
（一）戊○○、戊○○、甲○○等人各於警詢中之陳述：對於乙○○而言應具證據能力，理由同上壹一（二）1 及2 部分。
（二）丁○○於偵查中之陳述：
1、任意性部分：按訊問證人或被告，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第98條、第166 條之7 第2 項第2 款所明定，故證人或被告之供述筆錄，均須出於任意性之陳述，據實錄製，否則，即不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院93年度台上字第2939號判決意旨參照）；另證人之證言，如出於強暴、脅迫等不正之方法，所為非任意性之陳述，刑事訴訟法雖無如第156 條第1 項就被告自白須出於任意性，且與事實相符者，始得為證據之明文規定，但基於保障人權，避免非任意性供述常與事實不符而應予排除之同一法理，自亦應認無證據能力，而不得作為證據（最高法院94年度台上字第801 號判決意旨參照）。是證人之證詞仍須具有任意性，否則即無證據能力。經查，丁○○雖於本院準備程序稱：接受檢察官偵查時，業經十數小時之調查，腦中空白，僅想返回住處，而檢察官曾對之表示若不承認，將要求法務部調查局東部地區機動工作站羈押之，遂因此承認犯罪；所以未承認貪污，係當時未訊及此部分云云；惟一般人當知悉羈押與否，並非檢察官、警方所能決定，且依丁○○於警詢中自承其退伍後先後任職交通部公路總局西部濱海公路南區工程處、台東縣池上鄉公所建設課、花蓮縣花蓮市公所公務課、國立東華大學學生事務處等處，並早自86年間起即在水保局工作之情形（見偵卷二第
142 至143 頁），可知擔任公職應久，且具有相當社會經驗，對此無由諉為不知。復經核諸其於本院同次之準備程序供陳：未曾表示想要休息，不願再接受詢問，不清楚法務部調查局東部地區機動工作站有無羈押權限，檢察官曾告知涉嫌之罪名為貪污、偽造文書，當時伊否認貪污圖利部分等語（參本院卷一第37頁）；顯然檢察官於偵查中已然告知其涉有貪污圖利罪嫌之嫌疑事實，其猶就此部分為否認之陳述，苟若其坦承偽造文書部分係受迫於檢察官恫以如何之惡害，當無法獨就涉嫌貪污部分仍可自由陳述，進而否認犯行；參以檢察官於丁○○坦認涉嫌偽造文書罪章之該次偵查期間，於訊問前曾向丁○○確認其精神狀況是否尚得應訊，是否需要稍事休息，經丁○○表示可以接受訊問後，始進行程序；期間除再度向丁○○確認精神狀況，經其表示可以繼續接受訊問外，亦曾應丁○○主動提出飲水之要求，而指示法警供給飲水，於接受訊問期間，語調平和，筆錄記載與訊答內容相符，非惟足以推知其當時對於相關問題均能理解而為回應，未有何答非所問之情形，經本院勘驗該次偵查訊問之錄影光碟在案（參本院卷一第314 至316 頁），堪認其未因疲勞而無法應訊，且知悉並主動提出飲水之要求，對於應訊過程中必須兼顧人權保障、基本需求等相關權利，當知之甚稔；而在丁○○坦承偽造文書部分之犯行前，檢察官係對之表示「我還是要當庭逮捕，我還是會聲請羈押」、「你跟證人講的很多地方不吻合，然後我們可能還要作進一步的追查，因為有些資料可能在你電腦裡面，可能在你辦公室裡面，那我們今天是都還沒有找出來」、「我恐怕是沒有辦法讓你回去」、「如果說你能夠配合我們把這些東西拿出來，那如果今天聲押獲准，我當然會請東機組提你出來，只要你願意配合，我可以盡快讓你交保，這是我可以給你的承諾，但是如果說你沒有辦法這樣做，我們可能也只能慢慢找，那這是前提是在已經可以羈押的情況下」，係明示因尚有諸多證據待搜取、調查、釐清，無論丁○○如何陳述，均有意向法院聲請羈押，並非以其坦承犯行作為是否聲請羈押或交保與否之條件，足見檢察官係對丁○○分析卷內現存資料資料，說明檢察官當下之立場，更無疾言厲色，威逼利誘之情形；尤其，斯時丁○○業委任辯護人到場，已由辯護人對之分析利害，為其向檢察官聲請交保。凡此，俱得徵其所主張於偵查中之陳述或受到利誘、或出於疲勞，或屬受迫下所為等詞，委無可取，其於偵查之證詞容係出於自由意志所為無疑。至其主觀上是否為能儘早完成筆錄交保返家，始為自白，既非出於詢問者之非法取供，即無礙於其自白之任意性（最高法院99年度台上字第7058號判決意旨參照）。
2、傳聞法則部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，丁○○於偵查中，接受檢察官訊問時，除具有共同被告身分外，尚曾以證人身分應訊而有具結，又並無證據足認其上開陳述有顯不可信之情況，且被告乙○○及辯護人未釋明該偵查筆錄，有何顯不可信之情形，復未於本院審理時聲請丁○○到庭對質、詰問；且按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力，被告乙○○及辯護人對於除被告乙○○以外之人於警詢中之陳述認為無證據能力外，餘均同意作為證據，故經本院審酌該等言詞作成之情況，未見有何不適當之情形，依照上開規定，認丁○○於偵查中之陳述，對於被告乙○○而言，應有證據能力。
三、本判決後述引用被告丁○○、乙○○以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除因被告2 人及其等之辯護人，均未釋明該等被告2 人以外之人於偵查中之陳述有何「顯有不可信之情況」，且或均於本院準備程序同意作為證據，或咸未於言詞辯論終結前聲明異議，依壹二（二）2 部分所為之說明，均得作為認定被告2 人犯罪事實存否之證據。至未經本院引用之證據，既未經援引為認定犯罪事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力。另按被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，如非以先前之陳述作為認定犯罪事實存否之證據，即無贅餘說明其有無證據能力之必要；此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院96年度台上字第7337號、97年度台上字第1981號、第6321號判決意旨參照）。職此，若被告2 人以外之人（含丁○○對於乙○○而言、乙○○對於丁○○而言）於審判外之陳述，若僅相為比較後，用以彈劾其自身先後陳述不一及與被告2人所為之供詞不同處，非用以認定被告2 人犯罪事實存否之證據，揆諸首揭判決意旨，同無贅述此部分之證詞有無證據能力之必要，均附此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○雖坦承：於98年間在水保局任職期間，受理乙○○關於乙工程之申請，曾至乙工程預計施作之地點勘查，並提交水保局花蓮分局報由水保局審查，申請取○○○區○○○○路設計改善計畫之經費，以之支付乙工程而完工。
期間，曾製作乙工程之勘查紀錄表，登載日期、地點分別為98年2 月27日、花蓮縣○○鄉○○路○○○ 號；尚曾擬稿行文花蓮林區管理處南華工作站，申請同意提供所管理○○○鄉○○段○○○○○號公有山坡地作乙工程使用，乙工程與甲工程範圍有所重複等語；被告乙○○亦坦認其於提出甲工程計畫後，透過民意代表向水保局花蓮分局申請乙工程，兩工程範圍有部分重疊，施工道路泰多坐落在其母親所有土地，並與其以配偶名義登記藍山會館而為民宿業之經營等情；然被告丁○○矢口否認涉有貪污、偽造文書、違反山坡地保育利用條例等犯行，被告乙○○亦否認涉有違反山坡地保育利用條例之犯行。被告丁○○辯稱：勘查紀錄表係依實況記載，乙工程確有施作必要，非為圖利乙○○個人，亦未指示乙○○在農路終點往南開挖整地云云；被告乙○○則以：係應丁○○要求整理土地以便勘查；開挖整地之範圍應未及花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號公有山坡地，且伊家族曾承租該公有土地云云置辯。惟查：
（一）上開行使登載不實公文書部分之犯罪事實，業據被告丁○○於警詢、偵查及本院審理期間供承：水保局第六工程所於98年起改制為水保局花蓮分局，伊自86年間起即任職該局，於98年2 月間調至保育推廣課擔任工程員迄今，負責緊急農路之勘查，以及確認是否為既有農路；至少需容人通行之道路，具有路之雛形以及路基，始稱作既有農路。水保局於精省前常年辦理農路改善工程，精省後迄98年前則無，然自98年起，因行政院函准本局所報振興經濟新方案擴大公共建設投資○○○區○○○○路設施改善計畫乙案核定本，並依行政院經濟建設委員會審議結論辦理，故自98年迄今，均由水保局局本部按預算額度分配予6 分局，由各分局向局本部提報個案統一審核後，再交分局執行。乙工程之經費來源應係振興經濟擴大公共建設投資條例；印象○○○區○○○○路設施改善計畫之規定內容包含不得新闢及拓寬農路，如因個人需要、園內道路及私人農場內或私闢道路等，則不宜辦理。乙工程勘查紀錄表為伊製作交付農路主辦人員，逐級核章至分局長後，向局本部提出簡報時併予檢送。勘查紀錄表農路屬性欄登載農路編號為「農花秀吉017-支線」，即乙工程施工之道路，該處非日光步道，係日光步道支線，當時不知農花秀吉017 支線係何處，見道路斷斷續續有上、下邊坡擋土牆，且道路泥濘，土地崩塌，然無道路崩塌阻礙通行之情；實際上乙工程範圍內並無邊坡崩塌、地基陷落及年久失修，亟需緊急處理之狀況，現場修築農路沿線均無住家或開墾農地，僅有藍天會館；花蓮縣○○鄉○○村○○鄰○○○路，除1筆國有土地外，餘均屬乙○○家族私人土地；受益對象係將爬山之人計入，見過該處有人在爬山，然所見爬山之人通行無受阻礙之情，個人想像上面原則上有20、30戶，無人如此傳述，因現時無人居住不等同日後必仍如此，而於事後上去看過，僅1 戶人家，此指現場部分，後方另有4、5 戶民宿。當時迴車區往後延伸20公尺部分有路基崩陷，首次會勘時或因有雜草，故偷懶未步行至該處，原則上若有路基崩塌之情形會拍照存證，勘查紀錄表有檢附照片，然未拍攝塌陷部分，僅拍攝路基完整、路面泥濘部分；本案無土石邊坡流失之照片，實則勘查紀錄表所附照片係由乙○○提供甲工程之照片（此部分曾稱：事實上未整段步行完畢，僅在定位處往下拍攝云云），所交付存有照片檔案之光碟中有標示記於98年2 月17日上午拍攝之照片共11張。乙○○早於立法委員傳真文件之前約98年1 至2 月間，已曾帶同伊前往現場，並表示民宿無水泥路面，詢問水保局有無經費協助改善，為之鋪設既有農路，施作混凝土路面，並改善擋土牆，伊遂告知近期有一農路改善計畫，可提出申請，且透過有力民意代表較可見效，乙○○表示父親許木章與傅萁之父親較為熟識，故商請父親推動；因乙○○已自行申請水土保持計畫，為乙○○修築此部分道路不○○○區○○○○路設施改善計畫，係因立法委員陳情之壓力，乃在勘查記錄表上作不實之登載；立法委員請託之案件，會盡量通融，水保局花蓮分局就立委陳情案件設置專門窗口，較為積極處理，尚曾有長官關切乙工程之事，然係何人已不記憶；林盈彬、甲○○等人應不知悉伊勘查紀錄表之記載是否與現況相符。因經費有剩餘，遂規劃將道路延伸修築至乙工程主線施工終點0K+806及B 支線，無法提供施工前在750 公尺後方及B 支線之既有農路照片；伊對於乙○○稱乙工程中所規劃之A、B支線及迴車道後方等處原無路徑，係於98年5 、6 月間自行雇工開挖整地而成等情無意見，前去勘測時候無道路，且與蕭勝元、乙○○勘查現場時已見迴車道後方路段並無既成道路，當時係乙○○表示希望幫忙將道路延伸到A 、B 支線及迴車道後方土地，往上延伸道路終點尚有乙○○或乙○○母親之土地，惟伊當時不清楚；而許木章稱該處有路之雛形，然甚久無人通行而荒廢，該處並非典型之既有農路，乙工程主線0K+628至主線施工終點0K+806及B 支線等部分施作之目的，係因乙○○要求，亦係為保持水土；於98年7、8 月份工程施作時，始目睹路之雛形較明顯，當時無沖蝕痕跡，僅見裸露地表。於98年6 月初乙○○遭人檢舉後，伊詢問後便發文花蓮林區管理處南華工作站要求使用花蓮縣○○段0000地號土地施設農路，行文內容非真，因不知花蓮縣○○段0000地號國有林地前有無新設農路之紀錄，且此部分道路修築無助於農產品運輸，修築道路沿線非作為農業運輸作用。因伊非考績委員，故關於97年12月10日主管會報決議第7 項（記載「依本局指示96年度決算剩餘款超過100 萬元之細項計畫，其主管及主辦人員97年度考績不得優先列為甲等」）不清楚，不確定考績評定時會否參考工程主辦人員有無將預算執行完畢，然大部分均係要求將預算執行完畢，且水保局花蓮分局主管會報結果均會交內部人員傳閱，約98年年初即認識乙○○，因水保局與藍天麗池飯店間曾簽訂契約，得以1,400 元至1,600 元之價格入住該飯店，帶同友人入住而結識，前未與藍天麗池簽約時，眾人亦會請託伊以1,400 至1,600 元之價格訂得最便宜之房間，之後水保局始與藍天麗池訂約，同事因此認為伊與乙○○熟識，因同事女兒之同學曾請託伊介紹至藍天麗池飯店工作，故有藍天麗池飯店履歷表謝依庭個人基本資料扣案。乙○○於伊承辦工程後未給與任何利益，僅係伊洽訂藍天麗池飯店較便宜，曾陸續為弘郁工程顧問公司之技師及林盈彬及台北地區友人等人代訂房間，曾有訂雙人房2 間，1 間以3,000 元計算，故交付6,000 元與乙○○，而乙○○稱代訂之該4 人房合共3 間房間，算伊6,000 元，故未再另外交付款項等語明確（見他字卷二第143 至151 、175 至183 頁，他字卷三第115 至119 、126至128頁，本院卷一第35至37、42至44頁，本院卷三第
44、91至97頁）。除有乙工程勘查紀錄表及行文花蓮林區管理處南華工作站之公函附卷可佐外，復經與下列7 名證人之證詞互核，尚得佐證乙工程勘查紀錄表及行文花蓮林區管理處南華工作站之公函所載內容均有不實，以及丁○○明知屬於水土保持計畫之甲工程進行中，一經竣工，即無必要進行乙工程，且甲工程、乙工程之施工範圍既有重疊，本應待甲工程完工後，始能確實評估進行乙工程之必要等節：1 、證人戊○○則於警詢中證稱：乙○○於97年
10、11月間與伊簽約，由伊負責甲工程挖土機挖填工作，於97年12月底動工，約6 個月完工，動工前已見施工告示牌2 面各設置豎立藍山會館民宿計畫道路分別與日光步道、向陽步道之交岔路口處，進入會館均會見及，動工前尚曾在日光步道與該計畫道路之交岔路口處設置鐵柵門，防止其他民眾進入私人土地，於98年農曆過年後，即開始施作斜坡道路之擋土牆及排水溝等語（見警卷第4 至7 頁）。2 、證人即時任水保局花蓮分局課長之林盈彬於偵查中證述○○○區○○○○路設計改善計畫不允許新闢道路，人民申請經核定之水土保持計畫，若動工後，經檢查核可發給完工證明，即可達成計畫所定之水土保持效果，除天災破壞外，剛完工則絕無再為水土保持之必要等語（見他字卷二第38至45頁）。3 、證人許木章於偵查中結陳：甲工程主要施工項目包含施作農路邊坡之擋土牆、兩側之排水溝及鋪設級配路面，由農路迴車道往下施作至農路與日光步道之交岔路口處，因甲工程資金不足，遂請託立法委員傅萁向水保局申請辦理乙工程以施作迴車道後方（應指往南部分）之道路部分，又原自行僱工施作之路面經伊等整理後，使用碎石級配鋪設路面，希望水保局以水泥鋪設，該處道路已完成水土保持工程，當時無路基崩塌、土地流失之緊急狀況，迴車道後方通往向陽步道之農路無邊坡崩塌、地基陷落、年久失修而需緊急處理之情形，僅係雜草甚高，迴車道後方農路之邊坡尚存，農路終點南側之花蓮縣○○段0000之00、0000之00、0000、0000等地號土地為伊等所有，登記在溫秀蓮名下，整個範圍均係伊等所有土地，除藍山會館外無他建物或住戶，因土地均為伊等所有，另同段2940地號土地則為國有；連接向陽步道、日光步道之道路，僅爬山者使用，農路終點至0K+806及A、B支線之土地係伊20餘年前購買，原有他人種植果樹、檳榔等，有路徑可行走，然伊購得時已無人通行，購買以來均無法通行，迄至施作甲工程無法見路，因水保局人員通知乙○○整理雜草方便測量，當時甲工程施作，工人認為以挖土機整理之速度較快，遂以挖土機整理；嗣遭花蓮縣吉安鄉公所認屬違法開挖而制止，藍山會館先前僅得藉由向陽步道出入，乙工程完成後，尚得由日光步道通行至藍山會館等語（見他字卷二第79至85頁）。4、證人即東宜工程顧問有限公司測量設計工程師蕭勝元於警詢、偵查中及本院審理中證述：於85年起在東宜公司負責測設、監造等業務，水保局花蓮分局委託東宜公司測設、監造乙工程，預算書圖係由伊親自前去現場勘查、測量並設計；於98年3月底赴現場勘查數次，首次係與丁○○、乙○○等人共同會勘，自日光步道與既有農路0K起點持續步行至約0K+7
50 處，當時在日光步道入口處已興建擋土牆一小段，藍山會館前彎道之一大段約35公尺之擋土牆及排水溝業經施工，而在道路終點迴車道與藍山會館間100公尺之兩側排水溝同已建造完畢，另自藍山會館直至既有農路起點與日光步道之交會處，亦有施作單側排水溝。勘查乙工程施工範圍內時，僅路面及部分邊坡裸露，並無邊坡崩塌或地基陷落影響交通安全之情形，施作區域內之建築物僅藍山會館，多係雜木林草，無栽種具有價值之農作物；因無崩塌現象，故無施作駁坎即靠谷邊設置之擋土牆，靠山邊設置之擋土牆則稱護坡，該處設置護坡係因坡度較陡、土質含有破碎岩，承載力較低，為排水及避免土石掉落，並非當時有土石崩落之現象；乙○○父子等人自行雇工施作之水土保持計畫工程，現場有施作駁坎及排水溝，尚有一段護坡，設計圖內有標示現有結構物；其後多係由伊、林旭俊、丁○○等人一同前往現場勘查，乙○○非必均會在場，然現場之甲工程持續施作，故數次前去現場，會與乙○○聊到，乙○○曾提過需否在主線上施作護坡、駁坎，或以綠美化之方式處理，討論以何方式處理邊坡較佳；另伊數次與林旭俊以衛星定位儀、輪尺、光波測距儀等器材實地測量，並經與丁○○、乙○○等共同會勘確認本施工位置示意圖所繪之工程位置無誤，係丁○○指示伊依該路線設計規劃，最初設計構圖時，不知當地已有甲工程仍在進行中，按照乙工程施工平面圖所示既有農路即0k至0K+628沿路設計擋土牆、排水溝，然之後會勘發現該甲工程排水溝越做越長，已不能依原先之設計送審，剩餘經費甚多，遂與丁○○討論修改設計，在該段農路上鋪設混凝土、施作護欄，另在農路終點設計延伸主線長度及A、B支線，避免與原有結構物重複，伊與公司派任之監工人員林旭俊討論認為B支線或係地主許木章日後會再申請水保計畫接續施工，伊只是依照丁○○之指示設計，未注意該等道路做何用途，主線施工終點0K+806及B支線終點應均連接通往許木章所有土地。勘查既有農路終點延伸主線及A、B支線時，見已用工程機具開挖整地過，伊不知係何人整理，殘餘樹枝未清理乾淨，表土尚未長草，呈新近有人開挖整地之狀態，未要求先行開挖整地，不知乙○○等人因自行開挖整理花蓮縣○○段0000地號等土地而遭移送，若知悉此事，則會建議丁○○取消該段設計路線；預算書圖直至98年5月間始送交水保局花蓮分局審核，於98年6月方正式核定，對於設計之工程設施、道路長度及施工位置均與丁○○勘查概算差距甚多並無意見；曾經承攬縣政府、鄉鎮公所之工作，亦曾發生因他人施工，而無法繼續規劃或無法依原規劃進行，此時各個單位、主辦人員處理方式不一，有簽呈上級更改施工地點，或容由經費未全數執行完畢，且亦會因經費來源而異其處理，若屬補助款，則會另覓他處施工，例如鄉鎮市經費來源為鄉鎮市本身預算，可另行編列案件處理，然伊不知乙工程經費來源是否為補助款等語（見他字卷二第87至93、109至114頁，本院卷二第13 1至144頁）。5、證人呂政哲於偵查、本院審理中結陳：在水保局花蓮分局保育推廣課擔任工程員，局內之前辦理農路修築已係10年前，有農路設計規範，無留存表格以及實施要點；約於97年間得知次年度可能會○○○區○○○○路改善計劃，自98年2月起負責緊急改善農路計畫之業務主辦，開始提報計畫，約於98年2月20日有現場勘查紀錄表暫訂本，基本上公眾使用之農路，符合規定損壞之狀況，便會提報；請託案件表無法看出人民陳情所指農路是否係本局興建、維護以及既有農路急需改善之情況，故均由伊簽送課長分案交工程師赴現場勘查，始能判斷是否屬本局業務，工程師使用GPS定位，除農路調查及地理資訊系統建檔之花蓮縣農路圖冊外，均可透過電腦中水保局地理資訊倉儲系統查詢是否為既有農路，須確認農路是否由伊等管理，並於勘查完畢後製作勘查紀錄表，因部分林相茂密處會遮蔽道路，無法從衛星影像看出，故仍以實地現勘為主；乙工程工程係由丁○○確認，○○○區○○○○路設計改善計畫係於98年3月5日始發至伊機關，則於98年3 月5日前之現場勘查，工程師本於專業經驗，應以確認農路供公眾使用，並具緊急性為判斷原則○○○區○○○○路設施改善計畫核定本與工程提報審查作業要點均曾轉知各課室，由各課室影印傳會各承辦人，若有不符，承辦人應主動簽請變更，施作範圍若有重疊亦可取消。緊急農路改善本以具有急迫性，且公眾使用者為標的，若20、30年無人通行，不能認屬緊急農路；承辦人製作完成簡報資料後交付伊，伊無須審查照片與簡報內容是否相符，不清楚乙工程是否符合行政院經濟建設委員會審議結論及農路改善計畫之辦理原則，水保局花蓮分局之花蓮縣農路圖冊資料中應無○○○鄉○○村○○鄰○路」之編碼或名稱，僅日光步道、向陽步道有編碼，農花秀吉017為向陽步道之編碼，迄乙工程驗收時，始發現所謂農花秀吉017支線農路原非本局興建，因未曾開闢道路連接向陽步道與日光步道，不清楚該路原狀，並非列管農路，亦不在圖冊之內等語（見他字卷三第107至111頁、本院卷二第79至89頁）。6 、證人甲○○於警詢、本院審理中證述：調至水保局台中分局前之98年2月間，任水保局花蓮分局分局長乙職，自95年至99年間均擔任主管職務，不會親自前往現場勘查；於90年中央財政收支劃分法公布後，農路為地方政府辦理事項，然地方政府囿於財政，無法兼顧山區農路之改善、維護，農民數度透過民意代表向行政院反應，遂於98年送交振興經濟擴大公共建設方案之特別預算經立法院三讀通過，立法委員知悉該筆預算，民眾亦得透過立法委員申請農路改善及維修計畫，編定於98年以此計畫改善年久失修之農路及颱風、豪雨等災害造成之緊急處理。行政院核定特別預算針對90至98年地方政府未就改善農路編列足夠經費之情形前由水保局提出送交立法院審議，分局係俟行政院核定後執行，期間立法委員不斷質詢，已有相關之計畫擬出，僅待核定。水保局局務會報內曾經提及此計畫、經費之法源依據是振興經濟擴大公共建設特別條例，以及該條例內容與農路改善、維護間之關係、方向，水保局花蓮分局每週、局本部則隔週召開主管會報，分局長會在分局宣達局本部主管會報事項，時或視有事項需要宣達，便會不定期地召開分局之主管會報，伊就有關本案計畫及經費部分均曾在分局主管會報中提示，與會之各課室主管均知悉，並交辦各課室人員，且會議內容均於會後發送分局內每位人員傳閱。水保局花蓮分局歷次主管會報決議中，97年12月30日，依局本部指示，要求預先完成評估，計畫尚未成型，提議應指前提作業部分，即因應可能會通過之農路改善及維護經費預先作業，或因當時計畫尚未確定，故無法寫明計畫名稱，僅概略記載；而98年2月25日之會議內容與本案農路改善、維護相關，局長指示稱立法委員爭取並監督預算，故以立法委員之建議優先，於98年2 月底完成前置作業，同年6月底上網發包，提報程序針對需要加強水土保持設施以維持邊坡穩定、路基完整及暢通，暨改善路面排水設施，避免坍塌、土石流。地方政府及立法委員提報工程後，由承辦人員呈請課長指派人員現場勘查，勘查人會針對現況、災害情形及預期效益，擬定經費、工作項目等意見，製作勘查紀錄表交付課長書面審查、秘書複審，再經分局長核章；勘查紀錄表之資料經分局初審後，提報局本部複審核定，且案件甚多，時間緊急，局本部僅就書面部分審查，亦因係以分層負責之方式分工進行，信任現場勘查同仁之判斷，概會認同勘查紀錄表內容，課長以上之人員均僅書面審核完成程序，若承辦人有意欺騙，伊即無法知悉。呂政哲為農路主辦人，丁○○曾提○○○區○○○○路設計改善工程計畫，一般必須以符合計畫之原則辦理○○○區○○○○路設計改善計畫、水土保持局保育治理及農路設施改善工程提報審查作業要點於乙工程勘查紀錄表所載現勘時間，尚未核定，故應援用原主管機關訂定之標準，由承辦者人員以過去之方式、慣例、經驗，從事現場勘查之前置作業，又農路須具公共意涵，供眾人使用，是相關作業要點發布前，現場履勘之原則仍係要確認農路係供公眾使用及具有緊急性，水保局花蓮分局本為工程之執行機關，承辦人員應有此方面專長，屬於專業，應清楚該計畫是否針對歷年輔建之農路辦理，並均知悉上述計畫執行目標、原則、過程、審查、分工、預算等情形；伊於80年間從事農路工作，當時表格中有空白處由承辦人員繪圖表示現況，勘查之重點同係針對路面有無崩塌狀況，亦須評估預期效益及所需經費○○○區○○○○路設計改善工程勘查紀錄表屬簡易版本，方便現勘時可直接在表內現況概述欄位中現況部分直接勾選，現況部分另列有一「其他」欄位，表示勘查者如見現況無法以例示之特定選項表示，即應在「其他」欄位之空白處載明，各路段有不同狀況均應依實際勘查狀況分別記載、登錄重點。乙工程依行政院之指示循採購法規定委由民間辦理設計監造服務，承辦人員須落實監督，若事後於設計、施作過程中，承辦人員、監造單位、地方政府或民眾反應發現現狀與計畫工作內容有異時，監造及承辦人員會前往勘查，如確認有異，則邀集相關單位及人員製作會勘紀錄後，將變更後之需求往上簽報，依契約規定辦理變更；為避免浪費公帑，重複施作之情形，一定要辦理變更；若同區域已有水土保持義務人申報辦理水土保持工程，原則上應待水土保持計畫工程完成後，再評估是否進行緊急農路計畫等語（見偵卷第19至23頁、本院卷二第224至247頁）。
7、證人乙○○於警詢、偵查及本院審理時係稱：畢業於東海大學工業設計系，退伍後參與家族企業中錦全建設、漢揚營造之工作，又成立漢鼎土木包工，均為土木營建工作，伊任專案負責人，經手之工程案件達數10件，負責掌握、執行專案，包含規劃、工程發包、與業主溝通等，具經營、執行土木、營建相關經驗，知悉農路相關技術及施作規範。因甲工程技師陳智誠清楚政府政策，告知伊得○○○區○○○○路設計改善計畫，許多農路因數年停止補助而殘破待修，政府有意整修，當時尚未獲悉計劃之明確名稱，僅知可向農業委員會申請；且約於97年間，媒體討論諸多農路待修，專案名稱係約於97年底至98年初透過農業委員會網站得知；於申請乙工程前之98年初，在一餐會中，經由花蓮縣花蓮市農會理事長介紹而認識丁○○，當時介紹伊為藍天麗池飯店許經理。甲工程原即預計施作擋土牆、排水溝等設施，然範圍僅至0K+600，因水土保持公會審查水土保持計劃係不希望私人大量開發山坡地，故只同意開發至0K+600，且不同意鋪設硬質路面，關於開發之範圍、項目均設限制，遂於98年1月間，提出乙工程之陳情，乙工程範圍非既有農路，延伸農路及A、B支線為私有農路，然當時並無路人可通行之道路，印象中最後可通行之時間約於25年前，疑似農路部分係伊與丁○○協議後闢建，與之相約勘查時，2人步行至0K+628既有農路終點，即遇雜木林而無法通行，勘查紀錄表上記載不實，勘查範圍內無邊坡崩塌、地基陷落及年久失修、亟需處理之情形，亦未見阻礙通行，主線延伸部分及B支線已無人通行，原有道路，然甚久無人使用，當時根本無法行走，藍山會館民宿及甲工程範圍內無任何建物、住戶或農作物；勘查紀錄表所附照片係甲工程紀錄照片，伊應丁○○要求而將數張甲工程之照片錄製為光碟片，交付丁○○用以提報乙工程由水保局協助鋪設路面；而依規定必須設置工程告示牌，入口處架置之告示牌內容係說明甲工程進行水土保持之土地詳細地號，工程進行之起迄點均有設置，丁○○必有經過其中1面告示牌，且初次會勘時已對之提及甲工程無法鋪設硬質路面之事，復因本身從事建築工程，知於原工程尚未完成前，不宜在其上增設附屬設施，遂亦曾提出疑問；配合丁○○會勘時，甲工程施工進度約已完成50%，擋土牆部分業已全數施作完畢，兩工程之施工起點相同，然甲工程僅至0K+600，即乙工程示意圖0K+628往上有一圓圈、圓環之圖示處，因甲工程進行中，為維護工地安全而設置出入管制，曾在路口處設置柵欄、障礙物，直至甲工程結束後始將之移除。曾向乙工程人員要求鋪設混凝土，並於甲工程未經政府核定完工前，勿在農路上施工，以免影響申報竣工及客人出入藍山會館，98年2月27日上午下雨，現場無工人，僅有挖土機等機具停放該處；幾次會勘現場時，曾有政府機關人員以手持式之GPS定位；配偶常睿娟對於農路、土地狀況不甚清楚，然於藍山會館設立後之旅遊旺季，常睿娟每週約前往該會館約1、2次；生意較不佳期間則未必每月前往，常睿娟對於該會館設立後之附近環境、周遭狀況，若有目睹即會知悉；伊於偵查中、調查局詢問時無刻意編謊，所述均屬實在等語（見他字卷二第116 至123、133至139頁，他字卷三第60至63頁，本院卷三第15至43、89至91頁）。
（二）復經審酌被告丁○○為乙工程負責現場勘查之承辦人員，而上開證人戊○○、許木章、蕭勝元、乙○○等人或因業務以及生活經驗等關係，曾前往乙工程乙工程施工範圍勘查、觀看，渠等依各自所見情狀描述，苟非事實，豈會如此恰巧均相符合，堪認被告丁○○若確實前往現場勘查，當知所見景況與其在勘查紀錄表及行文花蓮林區管理處南華工作站之函文等公文書上所為之登載不符，其猶執意為之，可證其前述在公文書上登載不實之自白，核與事實相符，應屬可取。參之花蓮縣吉安鄉編碼為農花秀吉017 之農路係向陽步道，起點與日光步道終點相連，日光步道始屬「農花秀吉017-支線」，農路為水保局興建及維護，土地為林務局所有，餘與農花秀吉017 之農路相連之道路或為私設道路、或為產業道路【依附圖圖說包含乙工程道路，參本院卷二第251 頁，同時更正前關於農花秀吉017 號農路何步道部分回覆有誤之函文（本院卷二第209 頁花蓮縣吉安鄉公所101 年1 月3 日吉鄉農字第00000000000 號函）】，並非花蓮縣吉安鄉公所管轄，有花蓮縣吉安鄉公所99年4 月14日吉鄉建字第000000000 號函文及附圖、10
1 年1 月3 日吉鄉農字第0000000000號函文及附圖、101年1 月12日吉鄉農字第0000000000號函文及附圖（見警卷第42至44頁，本院卷二第209 至210 、250 至253 頁）；而水保局自88年至92年逐年進行全省農路調查建檔作業，農路資料數位化資料可由各縣市政府、水土保持局以授權之帳號、密碼登錄入系統，直接進行相關農路資訊之查詢，有水保局農路簡介之網路列印資料附卷可證（參本院卷三第76至77頁）；且水保局農路調查及地理資訊系統至91年10月之建檔資料中，花蓮縣○路000000000號為農花秀吉017 支線之農路，有農路調查及地理資訊系統建檔花蓮縣農路圖冊在卷可稽（偵卷三第92至93頁），再佐之證人呂政哲於偵查中證述：工程師於勘查時使用GPS定位，且可透過水保局地理資訊倉儲系統查詢是否為既有農路，除農路調查及地理資訊系統建檔中花蓮縣農路圖冊外，各承辦人電腦中亦有此資訊系統可查閱，水保局局花蓮縣農路圖冊資料中應無○○○鄉○○村○○鄰○路」之編碼或名稱，僅日光步道、向陽步道有編碼，農花秀吉017為向陽步道之編碼，然017 支線並無列管，亦不在圖冊內，驗收時發現該農路應原非水保局興建等語綦詳（詳前）。可知丁○○勘查時原應使用GPS 定位，且可透過水保局地理資訊倉儲系統查詢是否為既有農路，除農路調查及地理資訊系統建檔中花蓮縣農路圖冊外，各承辦人電腦中亦有此資訊系統可查閱；被告丁○○於警詢、本院審理中亦均坦認一般主辦農路之人均知悉倉儲中心系統可供使用查詢農路編碼，於勘查之際曾攜帶GPS 定位，勘查地點鄰近經列冊編號為017 之向陽步道，連接主線之道路可能編為支線，然農路編碼非由其單位負責，其亦不知農路認定屬於何機關之權責等情（見偵卷二第145 頁、本院卷三第93頁），復以會同乙○○勘查期間，確有人員再度持用GPS定位；則被告丁○○負責勘查職務，對於勘查程序如何進行、勘查重點、得使用何類相關軟硬體設備而為查詢等情，當無由諉為不知，不僅其在本案勘查紀錄表上早以農路圖冊套繪並標示出乙工程地點（見偵卷一第43頁），即應知該處非農花秀吉017 農路或其支線；尤其，日光步道、向陽步道早為花蓮縣吉安鄉之重點觀光休閒步道，屬知名景點，此為週知之事實，而觀之其提出之水保局花蓮分局97年12月吉安溪上游集水區調查規劃資料本（參本院卷三第236 至238 、244 頁），亦可得知水保局花蓮分局早於97年12月上開資料本製作前，因該2 步道屬於民眾假日休閒去處，多次與相關單位會勘協調規劃，丁○○要難諉稱不知該2 步道地點而將有誤載；況若在操作上有何不盡熟稔之處，依其於本院審理中稱與其在水保局花蓮分局辦公室內與施賢聰座位間隔約2 步距離，中間則為呂政哲座位（參本院卷三第93頁），呂政哲之座位在其旁側，間隔不過約1 步，逕向當時身為農路主辦者之呂政哲就近詢問操作系統事宜，要非難事，何以捨此不為，苟非丁○○刻意為不實之登載、不作查詢，容無可能無法查知，何以明知農路編定非其所屬機關之權責，尚不知屬機關之權限，寧逕自認定農路而在勘查紀錄表登載勘查乙工程之地點為編號農花秀吉017 支線之農路，屬於縣政府、鄉鎮公所興建之既有農路。且觀諸該勘查紀錄表之設計，將農路屬性列為必要登載之欄位，而非概括授權由勘查人員決定是否須要填載之事項，並且列有各個可能之管轄機關（其上有：水保局興輔建、縣政府興建、鄉鎮公所興建、園內道、私人農場內、年代久遠無法查明等），方便勘查人員以勾選方式登載，即此部分對於判斷陳情之工程是否合於計畫，而得依照前述法令規定報請審查，使用公共經費施作之要件，至關重要；蓋此非僅關呼管轄權限，亦涉及各該管轄機關之經費是否充裕，而得以自己機關之費用管理、修繕所轄農路，若得由他機關預算為之，則動用振興經濟擴大公共建設特別條例特別預算改善之必要性、順序上之優先性，相形屬低。而關於地點之確認及該處由何機關管轄之查證，對於任職於水保局花蓮分局之丁○○而言，並無困難（詳前述）；甚以機關名義發函詢問或使用公務電話聯繫確認，不消數日，何以不思此途，可認其有意違反法令，虛飾不實之登載，益徵其執：當時不諳系統操作云云為辯，委無可取。
（三）再依乙○○所述藍山會館早於97年夏季開始營業乙節，又丁○○於本院審理中供稱：電腦打字之勘查紀錄表與手寫之內容無異，勘查時以手寫方式登載完成等情；則觀諸勘查紀錄表所繕寫工程地點為花蓮縣○○鄉○○村○○路○○○ 號，適為藍山會館民宿登記地點（見偵卷一第42頁勘查紀錄表，本院卷三第75至75頁交通部觀光局旅館業及民宿管理系統查詢資料），足見於本院審理中所稱：勘查見乙建築物，當時不知為藍山會館云云（參本院卷三第96頁），洵出於推諉飾卸之情昭然。另細繹其於偵查、本院審理期間尚辯陳：依水保局規定，若前往現場勘查均會拍照存檔，若有路基崩塌情形，原則上會拍照，然勘查時未積極拍攝路基崩塌情形，僅拍攝路基完整、路面泥濘處；（後改稱）於98年2 月27日上午首次前往現場，係因調查同地段2918地號土地之地目變更，就乙工程部分之勘查非屬正式提報，故攜帶相機，正式收文後，於下午5 時10分許出發前往現場，欲予拍照，然因相機電力用盡，且天色昏暗，乃未拍照；勘查紀錄表記載預期效益人口有50戶，係憑個人想像上面應有20、30戶，當日未上去看過，之後至現場觀看時僅見1 戶人家，後方尚有4 、5 戶為民宿，預期效益之計算包含登山人數，見過該處因可連接日光步道及向陽步道，故有人登山步行，當時所見登山之人通行無阻等語（見他字卷二第177 頁，本院卷一第35至37頁，本院卷三第93、96至97頁），非惟可見其先後供詞齟齬，且堪認其違反常規地未予拍照；即便其初抵現場緣因地目變更之另案，乃未能就勘查乙工程部分作拍照，然其於同日下午便再次前往現場，自有充裕時間備妥正常運作使用之相機；惟其於下午5 時10分許始出發前往現場，斯時業近傍晚，本得預見抵達後，恐因日沒而無法攝得清楚可辨始適合供用於提報工程由水保局審查之照片，且依甲○○於本院審理中證述：勘查工作原則上須於尚有日光時為之等語綦詳（參本院卷二第244 頁），丁○○於本院審理中供認：除出差外，一般下班時間為下午5 時30分許，晚上不會勘查，因下午6 時許後天色昏暗等語（參本院卷三第93頁），則丁○○依其所述出發前往現場之時間已晚，抵達後尚須前往呈現亟待維修改善情狀之處拍照，仍能否在日沒前完成，非無疑問，此即又見其處理本案勘查違反往例之處。再循其陳：水保局花蓮分局辦公處所位在花蓮縣花蓮市○○路○○號，駕駛公務用車前往乙工程地點不過10至15分鐘，不甚麻煩等語（參本院卷三第93頁），則於工程送交審查前，另排定公差時間赴往現場，單純拍攝照片後，即可離去，不僅可使送審資料更臻名實相符，尚得免去事後遭人質疑之虞，其猶怠於為之，動機非無可議。況且，姑不論乙○○交付被告丁○○之照片係於何時、在何處拍攝，被告丁○○事後要求乙○○提供之相片，既非其本人於98年2 月27日勘查時所拍攝，以此作為其以水保局花蓮分局勘查人員身分，於98年2 月27日從事乙工程之勘查之際，所製作之勘查紀錄表之附圖照片，本與事實存有出入；甚者，據其所供上情，既已目睹往來登山健行者通行無阻，卻在勘查紀錄表上勾選表示現場通行受到阻礙乙節，自屬子虛，而所繕寫之預期效益不僅最初係出於缺乏合理依據之憑空臆測（詳前引用其於本院準備程序之供述：個人想像上方原則上有20、30戶，無人如此講述，因現時無人居住不等同日後必仍如此，而於事後上去看過，僅1 戶人家，此指現場部分，後方另有4 、5 戶民宿云云），更與事後查證結果大相逕庭。凡此，俱足見登載現況內容確非實情，不僅乙工程原定勘查地點即藍山會館非屬原列冊編號管理之農路，甚且部分早無供通行，實際上無人車往來，遑論供農業運輸，難以認定屬於公眾使用之農路，且因該處原有甲工程施作，被告丁○○就此早有知悉，同區域範圍並無施作乙工程之急迫性、必要性、公共性（其於98年2 月27日之前應已知甲工程進行，乙工程欠缺公共性等節之認定，可併參照後列說明）。末佐諸近年資訊發達，社會氛圍對於整肅貪瀆，以及政府、公務員執行公務之正確、效率、廉潔所抱持之期待甚高，亦時有公務員因在職務所掌之公文書上為虛偽記載，涉犯貪污罪名，遭法院判處重刑之新聞廣為報導；又貪污治罪條例之罪名多屬重罪，且符合所犯為無期徒刑或最輕本刑為5 年以上有期徒刑之罪之羈押原因，此乃眾所皆知之事實；依被告丁○○接受調查期間多次拒絕回答問題，行使保持緘默之權利（見偵卷二第144 、149 頁），益徵其當知悉於訴訟程序進行中之相關應訊權利，及法律處罰規定；又丁○○為一智慮正常之成年人，尚久任公職，對涉嫌貪污重罪之後果嚴重，饒應知之甚稔，而其於接受調查、偵查時，均係經告知其併涉嫌偽造公文書、貪污治罪條例等罪章（見偵卷二第142 、175 頁），詢問內容主要係釐清是否基於圖利之犯意，在勘查紀錄表之公文書上故為不實登載，進而陳報，乃獲核用以施作乙工程之經費（見偵卷二第148 、150至151 、176 至181 頁），容已預見偵查機關係疑其以偽造公文書罪章之行為，作為貪污圖利罪之方式、手段，二者具有關聯，若承認其一，不啻提高另一罪名成立之可能性，如非確有其行，當無由任意承認而自陷於重罪之質疑，又設若其於本院審理中所辯：每件承辦勘查案件均殷實履踐應遵循之程序而為現勘，負責之案件幾均合乎計畫要求，故悉數提送上呈云云為真（參本院卷三第93頁），縱記憶中曾與他案混淆，甚至他人提示錯誤資料，其主觀上應仍認為因各件均實際勘查，毫無怠惰，並悉依所見實況填載，即全部資料概為依實勘查所得結果，斷不致為如上之自白，亦不會出現類同「我當時不知道017 支線是何處（見他字卷二第176 頁）」、「可能因為那裡有雜草，所以我偷懶沒有走過去... 我實際上沒有整段走完，我就在定位的地方往下拍（見他字卷二第177 頁）」、「【問：
估成（偵查筆錄此部分應係『工程』之誤繕）勘查紀錄表為不實登載部分，為何前次於偵查中認罪，然本次調查筆錄卻否認？】我回去查閱文件後，發現我當時記載0.7 公里是到700 公尺左右，但我沒有走下去，但我在上面看有路的雛形，我上次是因為太累，而且我手邊沒有資料，所以才這樣回答（見他字卷三第126 頁）」、「偵查中坦承登載不實，是因為那時候檢察官提示給我的文件，裡面有跟我認知不同的地方，向我表示該處並無道路之雛形（參本院卷一第37頁）」等陳述，由是愈證被告丁○○嗣後改口，饒無可取，其前揭對於該部分犯罪之自白，始可採信。
（四）違背法令：
1、按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督事務圖利罪，係指於職務上對於該事務有主持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益之情形。所謂「主管事務」，係指依法令職務上對於事務有主持或執行之權責者而言（最高法院31年上字第304 號判例、90年台上字第510 號判決意旨參照）。查被告丁○○自98年2 月間起在水保局花蓮分局之保育推廣課，擔任工程員乙職，負責緊急農路改善計畫，本案乙工程之勘查係由其承辦，嗣該工程亦由被告丁○○代表水保局花蓮分局與負責乙工程設計、監造之東宜工程顧問有限公司人員聯繫、會勘，為被告丁○○所不爭執，且有前述呂政哲、乙○○、蕭勝元等證人之證詞可資佐證，復有常睿娟為請託人名義之民眾請託案資料、乙工程勘查紀錄表、水保局花蓮分局工程現場測設說明會紀錄、記載聯絡人為被告丁○○之乙工程中文公開招標公告資料、水保局花蓮分局101 年
4 月10日水保花政字第0000000000號函附丁○○工作經歷及承辦工作項目資料表在卷可稽（見偵卷二第94、12
9 、156 頁，本院卷三第149 至151 頁，及水保局花蓮分局與裕程營造有限公司間乙工程之工程契約書），堪認本案乙工程勘查，以及將勘查結果交由水保局花蓮分局中農路主辦人員彙整向水保局提出，暨水保局通過審查後之執行等事，均屬被告丁○○主管之事務。
2、再按「違背法令」係指違背包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。而貪污治罪條例第6 條第4 款固於98年4月22日，將「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」之要件，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，然考其修法意旨不過為將「違背法令」之範圍明確化，修法前「違背法令」之「法令」原即指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定（見90年11月7 日該條文修法理由），則此部分當屬單純文字修正。所稱「法規命令」，依行政程序法第150 條第1 項規定，係指：行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定；「職權命令」則係行政機關依法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。依司法院釋字第443 號、第479 號解釋意旨，行政機關僅就與執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為必要之規範者，亦屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前述所稱之法令。此與行政程序法第159 條「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」有別。又上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚而彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利實行等，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，而具有違法性，自應認為亦屬對主管事務圖利罪構成要件所指違反法令之行為（最高法院98年度台上字第2019號判決意旨參照）。
3、經查，行政院於97年11月24日以院台經字第0000000000號函將振興經濟擴大公共建設投資特別條例草案送請立法院審議，經立法院於98年1 月13日三讀通過振興經濟擴大公共建設特別條例，並於98年1 月23日經總統公布，該條例第4 條第1 項明定：「本條例所稱擴大公共建設投資計畫，指政府主辦之實質公共建設計畫或依其他法律辦理之民間參與公共建設計畫；其投資項目應符合下列原則之一者：一、為加速國家經濟結構轉型及升級所必需。二、能發揮經濟效益、提升國家競爭力，且具時間迫切性。三、對增加就業機會之效益顯著。四、能改善生產環境。五、能提升文化生活環境品質」；又行政院經濟建設委員會於97年11月20日至98年2 月4 日邀集相關部會共召開10次工作會議討論確定，該擴大公共建設投資計畫篩選原則如下：一、具有必要性、急迫性及乘數效果( 經濟效果、所得效果及就業效果) 者。二、具提振景氣及產業振興效果，惟因預算不足需加速辦理者。三、屬愛台12建設之指標性建設計畫，且地方民眾殷切期盼者。四、具均衡區域發展精神及效果者。五、計畫成熟度較高，已完成規劃設計且無地方經費分擔或環評等爭議，以加速政府投資，掌握推動效益者。六、另有其他財源支應或與其他計畫重複者、執行率不彰者之計畫不予納入；並擬定該計畫架構為6 大目標、20大重點投資建設及64項執行計畫，6 大目標中包含提升文化及生活環境品質，其下所含之5 個重點投資建設為自來水穩定供水及河川環境營造、農村再生、優質生活設施、下水道建設、原住民族基礎建設等，○○○區○○○○路設施改善則列為農村再生中之5 個計畫項目之一，有立法院第7 屆第2 會期第11次會議議案關係文書院總第887 號政府提案第11491 號之行政院97年11月24日院台經字第0000000000號函、立法院法律系統查詢結果、行政院重大政策說明網頁列印資料及附件振興經濟擴大公共建設投資計畫簡報內頁等資料在卷可證（參本院卷二第164 至174 頁）。因此，本案水保局花蓮分局提報上級機關審查核定乙工程計畫項目，自需屬公共建設，須符合上述條例之規定，始合乎法令（最高法院99年度台上字第4108號判決意旨參照）。尤其，該振興經濟擴大公共建設特別條例規定雖因屬於上位之法律規定，本難期能就個案執行之職務義務鉅細靡遺地詳盡規範，惟既已針對擴大公共建設投資計畫之定義作出解釋，計畫內容、方向大體完備，難謂流於抽象、籠統，執行者於執行之際，非無所據，申言之，執行機關訂定相關執行之法令，乃至執行之公務員擬定行政計畫、作出行政處分等行政行為，概不能悖離上開法令。
4、再查，○○○區○○○○路設計改善計畫」係行政院農業委員會早於97年11月間為研提行政院振興經濟擴大公共建設投資計畫時所研擬，以97年11月21日農水字第0000000000號函文送交行政院審議，期間因行政院調整經費及依行政院經濟建設委員會98年1 月17日都字第0000000000號函請行政院農業委員會依振興經濟擴大公共建設特別條例第6 條規定，新增應撰擬可行性研究、風險性評估等架構項目，草案係參酌歷年農路相關計畫之辦理方式、內容、優先順序、原則等擬定，修正計畫後以98年2 月5 日農授水保字第0000000000號函文送行政院，經奉核定，核定之計畫內容與送核之修正草案相同，分別於98年3 月6 日檢送水保局、於98年3 月27日送達水保局所轄分局；計畫目標以水保局已完成農路或災害受創，已有安全顧慮及配合其他公共設施之既有農路為主要對象，加強水土保持設施，維持邊坡穩定及路面排水設施改善，以維持路基之完整與暢通，避免引發崩塌、地滑及土石流等坡地土砂災害，危及山坡地住民之安全（見偵卷第35頁計畫目標說明、本院卷二第272 至27
5 頁行政院農業委員會101 年2 月3 日農授水保字第0000000000號函及各附件之機關函文）；而「水土保持局保育治理及農路設施改善工程提報審查作業要點」亦係為辦理集水區保育治理工程及農路設施改善工程，強化工程提報及審查流程之明確性，由水保局業務單位於97年2 月27日前研擬完成提送水保局，由水保局於98年2月27日第3 次主管會報討論通過，並於98年3 月4 日以水保治字第0000000000號函檢送所轄分局（見偵卷三第29至30頁所附上開函文及該要點第1 條規定，本院卷三第143 至145 頁行政院農業委員會水土保持局101 年4月6 日水保治字第0000000000號函及附件主管會報紀錄）；參以振興經濟擴大公共建設特別條例早於98年1 月23日經公布施行，核其中第3 條第1 項第8 條分別規定中央主管機關負責擴大公共建設投資計畫之統籌規劃及審議；中央執行機關負責各項具體執行計畫之研擬、預算編列及推動；地方執行機關執行之擴大公共建設投資計畫，應依預算程序配合編列相關預算，經由各該直轄市及縣市議會通過後動支；行政院應根據第7 條核議之結果，依第4 條、第5 條之規定，編列本條例各該年度特別預算案，附具第6 條各項書件及報告，送請立法院審議。已依本條例執行之計畫於次年度仍列入特別預算案時，應另附上一年度計畫執行績效報告，顯然係為確保其經費之編列、支出符合該條例制定之目的，始規定相關預算之編列、動支須經民意機機關（在中央為立法院，在地方則為各直轄市、縣市議會）之審查，故上開條例及相關計畫之擬定、編列具有公共之性質，並非著眼於一般私人利益而為考量。準此，足見上開計畫、要點係行政院農業委員會、水保局為執行振興經濟擴大公共建設特別條例，依其法定職權發布命令為必要之規範者，其中內容涉及住民安全，而工程之提報、審查係就農路設施是否得以該條例所通過之經費執行改善工程所為之規範，攸關該等農路設施之使用民眾安全，行政機關執行、適用該等相○○○區○○○○路設計改善之提報及審查流程、勘查重點、計畫辦理原則（即改善農路所應符合之積極、消極要件）之結果，將影響人民之權利，實質上發生對外之法律效果，依上開判決意旨，若有違反，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，當具有違法性，屬對主管事務圖利罪構成要件所指違反法令之行為。且依照前述要點第2 條擬定制式之水土保持勘查紀錄表○○○區○○○○路設施改善工程勘查紀錄表等例稿（見偵卷三第31頁、本院卷三第80至82頁所附該要點第2 條第2 項附件一、附件二），又證人呂政哲、甲○○等人各於本院審理中均一致證述：水保局列冊管理之既有農路以私人所有為多，私人可透過民意代表、政府機關申請勘查乙情，對照本案乙工程之勘查紀錄表（見偵卷一第42頁），可知該等制式之勘查紀錄表所以設計「陳情人」、「建議人」等欄位，係供一般民眾以陳情人為名，透過民意代表或政府機關為建議人，向水保局申請勘查，而乙○○確實持被告丁○○填寫之勘查紀錄表遞送至立委服務處以為陳情、建議等節，分別據被告丁○○、證人乙○○一致陳述在案；而上開○○○區○○○○路設計改善計畫」及「水土保持局保育治理及農路設施改善工程提報審查作業要點」等法令，除經水保局下達所轄分局，尚均上傳至水保局全球資訊網站供人查詢下載參考之用（參本院卷一第159 頁水保局100 年5 月10日水保治字第0000000000號函附附件
1 說明資料項次1 之1 至1 之3 、2 之2 、3 之2 以及本院卷一第176 至177 頁函文），愈徵該等規範屬行政機關為辦理上開計畫，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果，屬執行法律所必要之技術性、細節性之規定，其限縮承辦公務員裁量權限，避免恣意認定、濫行裁量，與裁量權之行使有直接關係，為承辦公務員執行職務所應遵循，自屬貪污治罪條例第6 條第1項第4 款所規定之法令。
5、而上開計畫篩選原則以及嗣後發布○○○區○○○○路設計改善計畫、水土保持局保育治理及農路設施改善工程提報審查作業要點等法規之實質內容，無異於證人呂政哲、甲○○於本院審理中關於辦○○○區○○○○路設計改善計畫之應秉持急迫性、公益性等原則，承辦人員具有此部分之專業，清楚計畫是否針對歷年所輔建之農路，勘查時須確認勘查地點是否屬於公眾使用之農路，且以具有改善之緊急性為必要，於相關計畫、要點尚未發布生效前，應依照原主管機關訂定之標準辦理，以及甲○○擔任水保局花蓮分局時就農路事項概會於主管會報中宣達，並將會議內容傳閱分局全部人員知悉等情【詳前貳一（一）5 、6 ）】；可知上開改善計畫、作業要點及公共建設投資計畫篩選原則本屬擴大公共建設投資計畫具體而微之執行說明，而水保局歷年執行公共工程之勘查原則，本在確認勘查地點合於公共性、急迫性之要件，此即上開經濟擴大公共建設特別條例第4條第1 項所揭櫫「能發揮經濟效益、提升國家競爭力，且具時間迫切性」之原則；而精省前辦理相關計畫雖無明列辦理之原則，然水保局辦理臺灣省基層建設建設第三期4 年計畫中產業道路及農路興修及改善關於現況概述、預期效益之說明亦宣示相同旨趣（參本院卷一第16 3至167 、173 至174 頁）；且水保局擬定上開計畫草案係參酌歷年農路相關計畫之辦理方式、內容、優先順序、原則，有行政院農業委員會101 年2 月3 日農授水保字第0000000000號函在卷可憑【參本院卷二第272 頁該函文說明二（二）】；申言之，該等規定之實質內容當與往年農路相關規定意旨大抵一致；是以，被告丁○○長期任職水保局花蓮分局，負責勘查職務，縱或對於上開法令使用之文字、特定之條文規定非必全然知悉，然對於其中意涵、寓意、立法目的，本於其專業，對於實質內容上自屬明知。
6、○○○區○○○○路設計改善計畫、水土保持局保育治理及農路設施改善工程提報審查作業要點雖於98年2 月27日即丁○○在勘查紀錄表上填載日期之後始下達水保局花蓮分局，惟相關勘查原則既與98年2 月27日之前無異，且水保局回覆本院關於上開計畫、要點訂定過程之問題（參本院卷二第272 頁、本院卷三第143 頁），承辦人員黃景滄、電子信箱為jth@ mail.swcb.gov.tw ，即於98年2 月20日寄送電子郵件附○○○區○○路預定辦理工程案明細表檔案予水保局花蓮分局農路主辦人員呂政哲之人（見偵卷三第98頁所附電子郵件），則相關計畫、要點內容，水保局及水保局花蓮分局業務承辦人員當會早於通過前相互週知，俾使其後之工程於計畫、要點通過後，不致抵觸，丁○○既負責勘查業務，須實際執行各該計畫、要點，呂政哲一旦知悉相關規定起草內容，要無不予告知之理；又依呂政哲早於98年2 月18日，以電子信箱接受檢送暫訂版農路工程勘查紀錄表，信件內容並說明「檢送農路工程勘查紀錄表（暫訂版）000000.doc，供貴分局先行使用，嗣正式簽核後再將正式版本送各分局」等情（見偵卷三第104 至105 頁），以及該份暫訂版之紀錄表與其後經發布者（參本院卷三第80至81頁司法院資訊管理處法學資料全文檢索資料），並無實質內容之差異；而被告亦稱係經傳閱取得勘查紀錄表格式，事後翻閱得知早於97年間即有受理案件使用此表格乙情明確（參本院卷三第94頁），參以乙○○證述其亦早於97年底知悉計畫內容，而水保局花蓮分局主管會報中復屢屢指示為消化當年度預算，儘早提出次年度計畫（參水保局花蓮分局97年度1 至12月主管會報共2 本），適得推知相關計畫、要點擬定後，雖尚未經簽核，然正式發布前，水保局及所轄分局之內部人員基於執行機關之角色，或經媒體報導、同業傳聞、長官宣達等方式，應有所悉。參以一般經驗上是類規定之草案應早經擬定，法令初稿內容及旨趣理應早經下達予機關內部人員週知，以便提早因應，預作準備，此據證人甲○○尚於本院審理中結陳○○○區○○○○路設計改善計畫係為改善年代久遠失修之農路及災害所造成之緊急處理，提送約需時3 個月至半年，故於98年2 月前約3個月至半年，即知悉該計畫送交審議，事後得知是項計畫經費之法律依據為振興經濟擴大公共建設特別條例等語甚明。且該要點附件二為○○○區○○○○路設施改善工程勘查紀錄表」，本以「緊急」名之，自須以具有改善之緊急性者為宗，並將勘查紀錄表引作附件，課予承辦人員依時填載勘查紀錄表之職務義務，不言可喻。
7、乙○○於首次會勘即將甲工程之事告知丁○○，並詢問此是否影響乙工程，2 人步行勘查時經過甲工程牌示等情，業據乙○○證述如上；徵之乙○○申請施作之甲工程、乙工程均係為開發該處土地，提高利用可能性，2工程範圍重疊，若申請乙工程之初，卻將進行甲工程之事隱而不宣，一旦日後遭揭，主管機關未必准許乙工程繼續施工，即對於乙○○而言，可能影響其申請乙工程之因素，概會儘可能對丁○○揭露，並詳予詢問，對於主管機關核准乙工程之施工項目及範圍，始能有所預見，堪認乙○○所證此節與常理相符，應可採信；且因甲工程：依法令規定（如水土保持計畫審核監督辦法第1項、第2 項規定：水土保持義務人應於開工前，豎立開發範圍界樁，以紅色界樁標示開挖整地範圍及於工地明顯位置豎立施工標示牌，並向主管機關報備。前項施工標示牌應於取得水土保持完工證明書後1 個月內自行拆除）在現場設置施工告示牌，挖土機等機具亦停放在現場，除有乙○○、戊○○等人各於警詢、本院審理中之證詞可憑，復有牌告照片等可資佐證（見警卷第18、23頁），丁○○既然自承確實現場勘查，對此當已見及，又經乙○○告知，且據乙○○所述當時甲工程之施工程度已經約半，與證人戊○○於本院審理中證述其之後到現場會勘時所目睹之甲工程進度大致相合，果丁○○初赴現場時，如其辯陳全程步行走完，並一面填寫勘查紀錄表（參本院卷三第96頁），對現場尚有他工程施工之事實，斷無不知、不見之理。準此，足認丁○○早於從事首次乙工程勘查時或之前，業經乙○○告知同範圍內尚有甲工程進行，且勘查期間應已透過甲工程進行中放置該處之大型施工機具、施工告示牌，並可見甲工程所定若干項目，或已施工完竣、或尚屬施作中之非成品，自無由推稱首勘時尚不知甲工程之事，由是益徵其心虛飾卸之情灼然。復觀之前揭任職水保局花蓮分局之證人甲○○、林盈彬、呂政哲等人，以及東宜公司工程師蕭勝元之證詞，可知甲工程一旦施作完工，原則上短時間內即無施作乙工程之必要，更乏有何急迫性，縱此或有疑義，然2 工程範圍有部分重複，工作項目亦有重疊，本應待甲工程完工後，始適合評估上開必要性，以及確認乙工程之範圍、項目應如何施作、變更，方無悖於上開振興經濟擴大公共建設特別條例及相關職權命令之規定，且特別預算與地方政府本身年度例行編列之預算迥異，本應專款專用，當事先妥為規劃編列、申請預算，事後倘有執行未盡，縱可變更地點、項目，亦應逐級簽呈報請核准，此為週知應循之行政程序，尤其不得將餘款挪用至與計畫目的不符之工程。末佐之日光步道、向陽步道為蓮縣吉安鄉公所既定規劃之休息觀光路段，有花蓮縣吉安鄉公所96年6 月13日吉鄉0000000000000號函文附卷可徵（見計畫本第1 頁），則沿線路段之修築及該路段用路安全之維護，本得由花蓮縣吉安鄉公所規劃，視需要而編列鄉公所經費為之，此所以勘查紀錄表要求勘查人員填載農路歸屬及管理機關之故，（見偵卷一第42頁勘查紀錄表農路屬性欄），愈徵乙工程並無施作必要性、時間迫切性。
8、職此，足認丁○○明知振興經濟擴大公共建設特別條例○○○區○○○○路設計改善計畫、水土保持局保育治理及農路設施改善工程提報審查作業要點等法令內容係規定擴大公共建設投資計畫投資項目應符合為加速國家經濟結構轉型及升級所必需；能發揮經濟效益、提升國家競爭力，且具時間迫切性；對增加就業機會之效益顯著；能改善生產環境；或能提升文化生活環境品質等原則之一，而農路設施改善工程尚應有突發性、緊急性、工程維護或地區均衡性，且以歷年經輔建改善完成之農路或災害受創，已有安全顧慮及配合其他公共設施之既有農路，繼續加強養護工作，不新闢及拓寬農路，以設置必要之避車道為主，若已有主管機關者及為個人需要、園內道路及私人農場內等均不宜辦理，若係以農業生產資材及產物運輸需要之農路為改善對象，並須符合規定，而乙○○申請施作之乙工程地點之道路，早未供農業運輸使用，未經列冊管理，非屬歷年經輔建改善完成之農路，又業有甲工程進行中，未有何災害受創，已有安全顧慮之情，該處道路早無供農產運輸使用，且部分段落雜草叢生致無法通行、人車罕至，難謂仍為既有農路，卻仍違反振興經濟擴大公共建設特別條例在先，以公務員身分，在職務上為乙○○製作內容不實之勘查紀錄表之公文書，復於○○區○○○○路設計改善計畫、水土保持局保育治理及農路設施改善工程提報審查作業要點發布，使前揭條例內容更臻明確後，仍違反該等法令，一任違法狀態繼續，不予變更，亦無陳報乙工程違反上開法令之事實，使上級機關可就不合於法令之部分另為裁示，執意進行不符法令規定之乙工程，進而為遂其之目的，再於職務上為登載不實，提出向行政院農業委員會林區管理處南華工作站行使，其違背法令甚明。
（五）圖私人利益：
1、互核證人乙○○於警詢、偵查及本院審理時，許木章於偵查中，甲○○於警詢及本院審理時，分別所為之證述內容，可知乙○○家族多年間積極從事乙工程範圍土地之開發，早年購入土地登記在溫秀蓮名下，並有意承租使用範圍內屬國有土地部分，雖未能以乙○○家族何人名義合法申請承租，然實際使用並由其等支付租金長達數年（此部分詳後違反山坡地保育利用條例部分），並計畫將該等溫秀蓮所有土地之地目變更為建築用地，俾經營大型度假村，尚曾規劃在該區域建設「藍山渡假村」，成立藍山遊樂股份有限公司，惟受限於法令並經評估認為不可行而撤案無果；其後，乙○○申請在該處土地施作甲工程，另興建藍山民宿，並登記其配偶常睿娟為負責人，以藍山會館為名對外營業，尚曾以溫秀蓮名義申請鄰近之花蓮縣○○段0000地號土地可利用限度查定結果異議複查；且乙○○自97年底獲知中央擬編列預算改善農路之相關計畫後，除透過網路、媒體多方瞭解，尚撥打電話至水保局花蓮分局詢問，尚透過許木章與立法委員之父親間之友好關係，得以將乙工程陳情案件經由該立法委員建議提出；期間，曾向時常往來之表親溫振昌提及，溫振昌因係時任水保局花蓮分局長甲○○之姑丈，遂向甲○○關切乙工程陳情申請之事，而由乙○○申請乙工程目的包含為能便利民眾循道路前去藍山會館；此外，復有溫秀蓮稅務電子閘門財產所得調件明細表、地籍圖謄本、甲工程計畫本、乙工程勘查紀錄表及立法委員關切事項報告表暨民眾請託案件資料、藍山渡假村土地面積售價表、地籍資料圖、土地可利用限度查定結果異議複查申請書、藍山遊樂股份有限公司及藍山假日飯店股份有限公司登記資料、藍山會館網頁及登記資料、財政部國有財產局臺灣北區辦事處花蓮分處10
0 年5 月10日台財產北花三字第0000000000號函文及附件、公有耕地租賃契約書、土地買賣契約書、國有耕地出租租金明細及郵政劃撥儲金存款收據等在卷可參（見他字卷一第30至35、49頁，他字卷二第62至64、127 至
128 頁，他字卷三第27至28、46至47、67至68頁，本院卷一第51、76至81、180 至192 、305 至312 頁，本院卷二第177 至182 、211 至212 頁）；參之乙○○於警詢、偵查及本院審理中均一致證述：自行申請之甲工程已耗費近2,000 萬元，幾無款項可動支，且道路無法鋪設柏油或水泥路面等硬鋪面，對於前來住宿之遊客而言甚為危險，向水保局提出申請之目的包含伊無剩餘經費，且自行申請之工程，受限於農地使用規定，施工項目、範圍均受到限制，道路已可便利遊客前往藍山會館等語明確（見他字卷二第117 頁背面、第135 、137 至13
8 頁，本院卷三第33、35、39至40、90頁）；證人許木章於偵查中亦稱：因資金不足，故請託立法委員向水保局申請乙工程，請求由水保局經費施作迴車道後方之道路等語綦詳（見他字卷二第81頁）；尚有甲工程保證金繳納通知單存卷可查（見甲工程計畫本第24頁，記載核定總工程造價為1,355 萬2,016 元，應繳納之保證金則為271 萬元），且甲工程申請範圍，於通過審查前確經過減縮（甲工程原申請21筆土地改為18筆，詳甲工程計畫本第21頁農業局簽稿、第10頁受理案件審核表、第13頁委託審查紀錄）；可知乙○○與其家族早就甲工程、乙工程之土地有所規劃，並積極進行，歷年不乏以成立公司、立案渡假村、詢問公費施工之管道、央託民意代表關切等方式開發、建設該處；然於甲工程進行中，因已挹注大筆資金，無相當之餘額可供繼續投資建造，又以私人名義在山坡地區域申請施工，施工項目、範圍均受限，申言之，縱然經費充裕無虞，乙○○以己力不能進行所希望之工程範圍、項目，勢須透過公權力，非以公務機關或主管機關之名義不得為之，顯示乙○○確有被圖利之動機、需求。又證人許木章偵查中以及乙○○先後於偵查及本院審理中均同證陳：甲工程施工項目包含在範圍內施作擋土牆、排水溝等語在案（參本院卷三第33頁），另丁○○於偵查及本院審理中供認：於98年
2 月27日接獲立法委員傳真函文之前，已因乙○○請託前往現場察看，乙○○詢問可否施作混凝土路面，並改善擋土牆；曾要求乙○○清理視界，未限定範圍，由乙○○按照認知需要之工程範圍清理；主線延伸部分及A、B 等2 支線施作之目的，部分係因乙○○之要求，部分係為水土保持等語（見他字卷二第177 、179 至180頁，本院卷三第97頁）；乙○○尚於偵查及本院審理中證述：係告訴丁○○伊需求為鋪設混凝土及安全護欄，勘查紀錄表標示工程概估內容擬辦理長700 公尺、寬4公尺之PC路面處理，此部分係伊主動希望可以繕寫在該表上；另因交通方便更提高土地利用效益，遂於丁○○稱有多餘經費，詢問伊有何處需要幫忙之際，向之表示希望延伸道路，當時所指係自0K+600往南延伸部分，該處雜草叢生等語明確（見他字卷三第60頁背面，本院卷三第18、24、43頁），而之後乙工程之設計即包含在主線延伸之部分路段及B 支線部分設置擋土牆【乙工程契約書中工程內容及說明圖記載主要工程內容「護坡（上邊坡）」，而護坡即指靠山邊設置之擋土牆，詳前證人蕭勝元之證詞】，亦包含在甲工程範圍內之主線及延伸部分，暨A 、B 等2 支線處，均設置PC路面及碎石級配，尚設計在主線部分路段施作護欄；凡此，此實無異於甲工程之加強、延伸，施工之範圍、項目，對照證人蕭勝元前述證詞，更徵乙工程是悉應乙○○之需求設計。
2、再者，臺灣地區土地之市場交易價格極其敏感，相同之土地在不同之時空與使用目的，乃至於周遭環境之變化，均足以立即影響土地利用及售價。惟暫不論其他客觀因素，即設若鄰近文教學區、購物便利性、其他交通設施、地標、公園遊憩、地目用途變更、市場供需狀況、個人議價策略等條件不變之情形下，交通之便利性往往與土地之交易價值、利用效益成正比，對於土地所有人、使用人而言自屬有利因素，且此攸關人潮多寡，影響生意經營、觀光發展，此乃周知之經驗。而乙工程完工將增加前往藍山會館之道路，甚有可能提高民宿來客率，此核之乙○○於本院審理中稱：因交通方便更提高土地利用效益，遂表示希望延伸道路，土地價值有可能因此提高，然並不一定，仍須視市○○○○○段農路對於旅客入住藍山會館之交通往來有幫助，延伸路段則無影響等語明矣【詳前貳一（五）1 ，並參本院卷三第43頁】，而乙○○所述在甲工程範圍內之道路無法鋪設硬質鋪面，前去藍山會館住宿遊客安全堪慮乙事，亦不過著眼於其所營藍山會館商譽，是縱乙工程為其他非前往藍山會館消費之民眾帶來便利，僅為丁○○圖利乙○○之舉間接、順勢產生之附帶效益，仍與前述法令規定有背，尤其此本在丁○○行為初始圖利目的之外，孰為因果業如前述，要無法倒果為因，無視丁○○為乙○○製作不實勘查紀錄表而提報乙工程之原委及圖利目的。況且，振興經濟擴大公共建設特別條例第1 條第1 項業揭櫫其制定目的係為振興經濟，有效擴大國內需求，加速國家經濟結構轉型及升級，平衡區域發展，建立區域特色經濟，帶動民間投資，以提振及穩定經濟景氣，促進就業，提升生產及文化生活環境品質；同條例第3 條第1項、第8 條尚分別規定中央主管機關負責擴大公共建設投資計畫之統籌規劃及審議；中央執行機關負責各項具體執行計畫之研擬、預算編列及推動；地方執行機關執行之擴大公共建設投資計畫，應依預算程序配合編列相關預算，經由各該直轄市及縣市議會通過後動支；行政院應根據第7 條核議之結果，依第4 條、第5 條之規定，編列本條例各該年度特別預算案，附具第6 條各項書件及報告，送請立法院審議。已依本條例執行之計畫於次年度仍列入特別預算案時，應另附上一年度計畫執行績效報告，顯然係為確保其經費之編列、支出符合該條例制定之目的，始規定相關預算之編列、動支須經民意機機關（在中央為立法院，在地方則為各直轄市、縣市議會）之審查，故上開條例及相關計畫之擬定、編列具有公共之性質，並非著眼於一般私人利益而為考量。且按行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應合法規授權之目的，就法治主義立場而言，當法律授權行政機關為行政活動之際，就行政活動之要件與效果予以明確拘束，不承認行政機關有行裁量之餘地者，即謂「羈束行為」；若行政法令對各個行政機關就其所行活動為包括之授權，於該範圍內委諸其判斷與選擇之自由，俾保障行政活動得以因時制宜，此時始有「行政裁量權」存在之餘地。前揭法令就不能列入計畫範圍之申請態樣規範甚明，即被告丁○○就此並無裁量餘地；而乙工程之施作結果，雖可由行經該處之不特定之人享有，然徵其最初立意本不在於由特定之私人獨占，反係為取然此項供行經該處之不特定之人享有導致之結果，使該處價值提升，使不特定人藉由乙工程之施作結果，更有機會、更為頻繁經過藍山會館，藉此提高來客率、回客率、知名度；故終供由不特定民眾使用，要難據此稱無中飽私囊，即反推此原屬公共資源合法運用之模式，非屬私人牟利，而卸其違反貪污治罪條例所規範圖利私人之責。又便利民眾往來步道之安全，或連接使日光步道、向陽步道能有互通道路，本應由權責機關視轄內居民之需求，評估有無必要、有無可能、是否適宜，循合法途徑編列預算改善，質言之，解決管道本有多端，其實體正當性仍須通盤考量其實效性及可行性，尚難僅以最後結果附帶促進交通便利，而罔顧振興經濟擴大公共建設特別條例及相關之下位命令之訂定目的，忽視執行程序上、方式上之正確性、適法性及妥當性。否則，舉凡有利於行人往來之安全、便利之工程，悉得擬定送請審查以該條例編列之經費施作，不啻架空前開規定，失卻事理之平，亦可見一斑。徵之乙工程勘查紀錄表工程地點花蓮縣○○鄉○○路○○○ 號即藍山民宿設立地址，有前引之藍山會館網頁及登記資料、勘查紀錄表可證，而綜觀前揭被告及證人之陳述內容，亦可知該等地區早無明顯農作，甲工程坐落土地均為乙○○家族所有（此部分併詳前稅務、地籍資料），鄰乏住戶，僅有由乙○○管理經營之藍山會館此乙民宿，而甲工程之初，原僅得藉由向陽步道出入藍山會館，乙工程完成後，尚可循日光步道前往，參以乙○○家族長年以來，均積極規劃、開發、利用甲工程範圍坐落土地、乙工程範圍所及之公有土地，業如前述，則能因乙工程完成而獲得最大利益者，當為乙○○，洵可認定。且不僅上開難以具體評估，屬無形之益處外，丁○○以水保局花蓮分局承辦人為名，於98年11月20日以水保花保字第0000000000號行函花蓮縣政府，表示乙工程因地主私設工程申請水保計畫書，目前辦理驗收申請中，因工期及年度將屆，為免影響整體進度，請花蓮縣政府同意由乙工程先行施作路面修復（見他字卷三第41頁）；且甲工程於申報完工時尚報稱「本案於水土保持計畫書核定後，水土保持局花蓮分局另於臨接本案道路起點處之日光步道已新建道路排水溝，故將基地排水與新建公共排水溝銜接，原設計消能溝無施作之必要」（見計畫本第37、48、66至67頁背面差異說明表及第62頁竣工檢核表），參以乙○○丁○○於本院審理中稱：伊等規劃之擋土牆與甲工程水溝有所重疊，東宜公司設計時發現有此問題，乃告訴伊，並再為會勘等語，足證甲工程確實因乙工程之施作而免施作部分項目。
3、另經細繹上開丁○○及各證人之陳述，堪認水保局花蓮分局設置負責民意代表陳情事項之專責窗口，處理較為積極，尚曾於主管會報中要求承辦人員就此類案件須填報關切事項表送國會小組彙辦，相關勘查紀錄表亦須送國會小組登錄，另有指示分配編組處理立法委員關切案件（見97年9 月23日主管會報紀錄決議事項第15點、97年12月24日主管會報紀錄決議事項第10點），又水保局花蓮分局內部確有立法委員關切事項報告表之例稿（參本院卷一第54頁），復依前列被告丁○○之自白，證人甲○○表示立法委員因掌握經費，長官立場希望勘查人員迅速勘查之說法，以○○○區○○○○路設計改善計畫規定計畫辦理流程係於評估後，先確認為水保局歷年輔辦5,942 條農路或災害受創，已有安全顧慮及配合其他公共設施之既有農路，再循內控機制處理，而內控機制流程中，研提原則即將陳情案件明列為首項（見他字卷三第82、84至85頁）；且公務機關編列之預算若經通過，上級、長官概要求下級、屬官悉數執行完畢，此觀諸水保局花蓮分局於將預算是否執行完畢列入考績參考，並要求年度預算須積極辦理發包，各年度相關經費，亦須未雨綢繆，積極辦理規劃測設可知（97年9 月23日主管會報紀錄決議事項第8 點、97年12月10日主管會報紀錄決議事項第7 點），就振興經濟擴大公共建設特別條例第9 條「各機關執行本條例特別預算，應依預算執行程序辦理；未執行部分，應依預算法規定解繳國庫，不得移用。執行本條例各年度特別預算如有保留款或節餘款者，中央主管機關於審核下年度特別預算案時，應予適度減縮」、第12條「本條例所列預算之執行，審計機關應依法辦理審計。審計機關審核各機關依本條例辦理之擴大公共建設投資計畫，如發現因公務人員違法失職而致工程進度未達預定進度百分之八十時，應將執行機關首長及相關主管移送監察院調查懲處」等規定內容，亦得窺見一斑。堪認丁○○囿於水保局花蓮分局本身作業程序，處理民意代表陳情之案件有所壓力，其於偵查中委任之辯護人亦以此為其辯解（見他字卷二第183頁），又其可藉此結納乙○○，或可自行或代友人取得訂房優惠，其同事亦因此知悉而委託介紹子女至乙○○所營飯店工作，凡此，對於丁○○而言，當均屬於無形中可獲得之利益，由是可認非惟乙○○有其被圖利之動機，丁○○亦有圖利乙○○之壓力及誘因。而乙工程經由丁○○圖利私人乙○○之目的，提報納入振興經濟擴大公共建設計畫項目，並逐級核定獲得以特別預算編列之計畫執行經費，經水保局花蓮分局依程序辦理委外設計、發包、施工，並已完工驗收撥款，係由下稱裕程公司以531 萬元得標，驗收付款完畢，以公帑付工程款52
6 萬1,467 元、設計費20萬1,938 元、監造費16萬5,22
2 元（詳水保局花蓮分局各與東宜公司、裕程公司就乙工程訂定之契約書），是本件圖利興之工程款項合計應為562 萬8,627 元，因該工程款本應由乙○○自行支付，卻由被告丁○○之納入振興經濟擴大公共建設計畫後，由公款代為支付，故乙○○因被告丁○○之圖利行為計獲得免於支付該工程款之利益562 萬8,627 元。至甲工程因乙工程之完成而免施作之部分，該等項目本屬於如乙○○自費施工乙工程後，而得撙節該部分之甲工程費用，故不應重複計算；另東宜公司蕭勝元設計乙工程時，見甲工程進行中，因甲工程、乙工程相同區域範圍之相同項目毋庸重複施作，乃將此等部分作其他設計，延伸至原設定之範圍以外其他工程項目、範圍部分，然乙工程並未因此減省經費，仍悉數動支，而作其他設計規劃部分仍出係於乙○○需求，且帶來前述利益，故此部分無由自丁○○所獲利益中扣減，均附此敘明。
（六）被告丁○○、乙○○共同違反山坡地保育利用條例部分：
1、乙○○僱用戊○○負責駕駛挖土機從事甲工程之挖填工作外，尚於98年3 月間，指示戊○○在花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號自有土地以及花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號公有土地上（下稱系爭土地）工作乙節，為被告乙○○所不否認（參本院卷一第43頁），核與證人戊○○於警詢及本院審理中所證情節相符，尚有花蓮縣政府98年6 月29日府農保字第000000000 號函文、花蓮林區管理處98年1 月17日花政字第0000000000號及所附被害地點之照片暨地籍圖示在卷可證（見警卷第58至61頁）。次者，細繹證人戊○○於警詢中證述：伊於97年10月、11月間與乙○○簽約，受僱從事甲工程路面、邊坡回填，以及完成擋土牆、排水溝等設施，97年12月底動工，約6 個月完工，期間，曾應許振而前往道路終點圓環迴車處南側，以挖土機清理路面，花費約2 日，便依指示清除土地上之雜木長草，形成道路雛形，伊沿主線駕駛挖土機自0+628K至0K+750，清理約100 餘公尺等語；以及乙○○於警詢、偵查、本院審理期間陳稱：藍山民宿實際負責人為伊配偶，周邊硬體設施及建設均由伊負責；甲工程係伊以母親名義申請，實則由伊負責執行；因已無經費，故向水保局申請乙工程非既有農路，該工程發包前亦無災害發生而有修復之○○○區○○○○○路係伊與丁○○協議後而闢建，以利該專案通過、執行，乙工程係專為藍山民宿所設，然道路亦可供公眾使用；曾前往現場勘查，自日光步道與甲工程交接口處行至約0K+600往南數公尺處，該處之系爭土地屬行政院農委會林務局管領，因雜木阻擋，已無道路，故無法前進，亦無法測量，甚久無人通行，丁○○要求伊做視界清除，以利規劃測量，遂自0K+600處往南開路約20餘公尺，進行動土、整地，另續行往南部分，僅係以機具沿舊有道路壓整路形約百餘公尺，未整地、動土，因丁○○告知乙工程經費未悉數用畢，伊希望能將多餘經費用以開闢道路連接、經過伊、溫秀蓮所有花蓮縣○○鄉○○段0000、0000、0000、0000之0、0000之00等地號土地，要求設計乙工程在0+628K終點後繼續延伸主線，並且開闢A、B支線，因此將之列入設計、施作，而由伊負責在會勘前壓出百餘公尺長、寬約3、4公尺之道路，製造出既有農路的外貌，方便會勘及規劃作業，俾水保局施作範圍得以延伸至後方支線，通達伊等所有土地，當時知悉會通過公有土地，原以為係國有財產局所有土地，嗣後始發現為林務局所管理，未經管理之林務局同意，便在系爭土地上整地。會勘時現場看不出路形，伊告訴丁○○之前有路，然當時已無法由人通行，與丁○○相約勘查時，2人步行至0K+628既有農路終點，即遇雜木林而無法通行等語；因衡酌乙○○尚得陳明其指示戊○○開挖整地之原委、動機，可見所為非出於無端，適得推認此部分所言，非無其據；而以證人戊○○因甲工程施工，在該處工作長達6月，於本院審理中更能清楚標繪出日光步道、向陽步道位置無誤，有其標繪圖示（參本院卷二第159頁）與前開花蓮縣吉安鄉公所回覆關於農路及步道之說明及位置圖對照可證，顯然其對於當地地理位置、地形、地貌均有所悉，其於警詢中所述應無誤指，尚與乙○○所述互核相合，當屬可信。此外，並有花蓮縣政府98年7月21日府農保字第0000000000號函及附件之現場照片、會勘紀錄、地籍位置圖附卷可憑（見警卷第67至74頁）；準此，乙○○指示戊○○在系爭土地從事開發、使用之事實，應可認定。且戊○○、丁○○、乙○○等3人間並無仇怨，戊○○本無設詞陷害被告2人之動機，乙○○對於丁○○而言亦係如此；且戊○○曾受僱於乙○○，時間長達6月，若與乙○○維持良好關係，日後亦較可能獲得工作機會；可認戊○○、乙○○於警詢之初應較無時間權衡利害，未及細慮事實以外之其他因素，而能直陳其情，而渠等之後於本院審理中，均須面對因其陳述實情而恐導致不利之對象，以及被告等人分別委任之辯護人對之實施交互詰問，乙○○尚有圖利者與被圖利者間之人情虞慮，則渠等改口之詞，不免出於迴護，容難逕取。
2、至財政部國有財產局臺灣北區辦事處花蓮分處前將花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地委託花蓮縣政府代管期間，曾自77年4 月27日放租江玉華，約定租約自77年4 月28日起至83年4 月27日，有委託管理國有非公用土地出租清冊可證（參本院卷一第192 頁），其後於86年終止委託管理，經陳惠香以江玉華之繼承代表人身分，申請辦理換訂租約，與陳惠香之契約並約明出租上開公有土地，該租約為定期租賃契約，2 份國有耕地租賃契約之期間各自86年8 月1 日起至92年12月31日、自93年1 月
1 日起至102 年12 月31 日止，有國有耕地租賃契約書足憑，另經乙○○及其辯護人提出江玉華與許木章等人間就數筆土地包含該筆花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地訂定之土地買賣契約書、切結書，約明江玉華讓與現租用之國有土地承租權（參本院卷一第309 至312 頁）；並出具財政部國有財產局臺灣北區辦事處花蓮分處之郵政劃撥儲金存款收據及通知繳款文書（參本院卷一第76至79、186 、189 頁），亦得證明其等曾先後繳納自87年1 月起至89年12月、90年1 月起至同年12月、92年
1 月至同年12月、93年1 月至同年5 月等期間之承租國有耕地之租金8,659 元（另有逾期違約金3,703 元）、4,740 元（另有逾期違約金1,332 元）、（另有逾期違約金36元）、850 元（逾期違約金36元則另行繳納），進而為被告乙○○主張稱：乙○○父親前向系爭土地承租人江玉華承租，江玉華過世後其權利繼承人陳惠香繼受，並續予承租，乙○○家族向陳惠香取得權利，可合法使用系爭土地云云（參本院卷三第39頁及歷次答辯書狀）。然陳惠香已於92年9 月15日向財政部國有財產局臺灣北區辦事處花蓮分處提出申請書、放棄同意書（參本院卷一第183 至184 頁），表明無法繼續自任耕作，已將土地轉讓溫秀蓮，放棄上開土地之承租權，申請財政部國有財產局臺灣北區辦事處花蓮分處同意將土地轉由溫秀蓮申辦承租，並經財政部國有財產局臺灣北區辦事處花蓮分處派員現場勘查以承租地上並無耕作，遂於93年5 月7 日以台財產北花三字第0000000000號函以陳惠香未耕作及有轉讓事實，以違反公地放租及耕地三七五減租條例第16條規定終止與陳惠香間之租賃關係（參本院卷一第180 至182 頁財政部國有財產局臺灣北區辦事處花蓮分處100 年5 月10日台財產北花三字第0000000000號函文及附件之終止契約之函槁），而承租公有土地本有相關轉租之限制，尤其耕作用途之土地，有其農業目的之考量，限制愈多，此為週知之事實，「轉租」、「租賃權之讓與」雖屬不同概念（最高法院84年度台上字第1554號民事判決意旨），然耕地租賃權在性質上為不得讓與之債權，讓與契約應歸於無效（最高法院80年度台上字第351 號判決意旨參照），且姑不論許木章得否向財政部國有財產局臺灣北區辦事處花蓮分處主張與江玉華、陳惠香等人之權利義務關係，或江玉華、陳惠香違反耕地三七五減租條例、國有耕地租賃契約書第
4 條第（四）項「租賃耕地，承租人應種植農作物之用，不得作其他使用」、同條第（五）項「承租人使用租賃土地不得擅自將租賃物之全部或一部轉租他人使用」，其等與許木章等人訂定之契約是否有效，然財政部國有財產局臺灣北區辦事處花蓮分處既已終止與陳惠香之租賃關係，事實上陳惠香已無權利可供繼續讓與，而觀諸乙○○本院審理中供陳：請拖挖土機司機清理視界時，無先行確認土地界址，因無法為之；伊參與會勘時，曾見鄉公所、縣政府或林務局之人員手持GPS 定位；當時認為系爭土地為承租範圍，而該土地與同段2931、2932等地號土地之範圍相當廣大，故認為不會涉入別人所有土地，藍山會館附近土地所有人之人數應有50人以上，即鄰地不一定均為伊等家族所有；前於70、80年間，由父親與江玉華處理承租系爭土地事宜，其後則由胞姊隨同代書劉艾琦至國有財產局辦理轉租，然未獲國有財產局同意，惟因伊等仍有繳納租金，故認為有承租到；雖提出之租金收據僅至93年5 月，因收受催繳單後再繳便可，縱有遲延，亦不過支付滯納金，仍不認為無租賃關係，繳費通知通常係寄送至公司先前地址，由會計收受後，製作傳單向伊請款，1 、2 年繳納1 次以及1年繳納數次等情形均有之，然應無相隔4 年始要求繳納之狀況等語明確；可見其知悉藍山會館鄰近土地雖泰半為其家族所有，然仍有屬他人所有者，而其中系爭土地面積甚廣，則其非無機會商請隨同會勘之人員持GPS 代為定位，依丁○○於本院審理中表示初次前往乙工程地點時曾攜帶GPS 定位，水保局花蓮分局內亦有農路查詢套繪土地之系統，其後尚曾前去乙工程地點會勘約7 、8次，而乙○○稱係應丁○○要求，乃清理視界，央請丁○○先行定位確定清理範圍為及系爭土地，衡合情理；且參照乙○○於偵查及本院審理中所陳其本身學歷、工作經歷，對於相關工程知之甚稔，且甚具商業經驗，又以其母溫秀蓮、配偶常睿娟名義申請之甲工程、乙工程等案後，相關事務悉由其本人經手承辦，對於相關山坡地使用之限制，斷無不知之理，為確保合法，亦非不得自費作地籍查詢、確認或委託委託鑑界、商請代為查詢或定位，即無由對其擅行以挖土機沿主線動工，極有可能觸及系爭土地範圍乙事，推稱不辨。尤以乙○○是甲工程實際承辦人，不過以其母親名義申請，且與技師討論過效益問題，對於甲工程施工範圍自當知悉，甚且於規劃之初原提出申請之土地筆數多於終經核准之筆數（均詳前述），即其對於鄰近土地所有權歸屬、範圍劃定，並非全然無從查知，超過甲工程範圍部分，本當應審慎確認土地所有人，而其既知系爭土地協調承租使用之過程，顯然係在知悉該地坐落位置之情形下，猶指示戊○○駕駛挖土機開挖整地至該處。又既明知系爭土地管領機關根本未同意使用，以其學、經歷及工程、商業經驗，實難認其會輕率認為曾經繳納使用之對價，便可無視與管領機關間無正式契約，甚且曾經否准使用之事實，又已見相隔4 年間未見繳費通知，甚為違反承租往例，仍未再為確認；況且，擅自占用國有土地使用者，雖無合法使用權限，然有違法使用之事實，管領機關本會製作類如使用補償金繳納通知書之單據向使用人追索，此為針對過去占用之事實，本於所有權人之立場，於訴訟外請求返還不當得利之觀念通知，並無任何對未來土地之使用許諾可以持續利用之意思；參以取得轉租、承租或購得租賃權之事實，對乙○○至為有利，若其早先確有此誤認，應早會提出，不致迄至本院準備程序中始為此辯解，卻於之前其因山坡地違規使用案件參與現場會勘時（見警卷第71頁會勘紀錄「當事人陳述意見欄」，僅以乙工程在其所有土地範圍內，係應水保局花蓮分局要求清理等節為辯），以及多次接受警方詢問、檢察官偵查，就此隻字未提；徵之丁○○於偵查中係稱「98年6 月初... 他（指乙○○）向我表示現在這塊地（即系爭土地）沒有承租... 」（見他字卷二第180 頁）」等語，由是俱足認其客觀尚有違法開發、使用系爭土地之事實，主觀上亦明知其無合法權限開發、使用系爭土地。
3、考之乙工程勘查紀錄表中記載：已取得道路用地，據常睿娟表示，擬施作區段土地所有權共20戶等詞，兼以丁○○尚在水保局花蓮分局工程現場測設說明會紀錄現場重要記事欄繕載「5 、請地主提供土地同意書」（見他字卷二第94頁），顯然丁○○明知使用土地須經所有人或有權使用人同意乙事，對於工程之進行至關重要，方會在相關資料上如此記載登錄，而乙工程擬施作之處坐落在多筆土地上，無由排除遍及乙○○家族以外之人所有之土地，何以明知重要，卻長時間怠為追蹤此部分資料是否備齊。對照前述證人蕭勝元之證詞，可知其會同丁○○勘查時，既有農路終點延伸主線及A 、B 支線時，殘餘樹枝未清理乾淨，表土尚未長草，呈現新近經人使用工程機具開挖整地之狀態，其又係受丁○○指示，乃於經費有餘之情形下，將乙工程範圍規劃至該等經人清理之地點，參以丁○○於本院審理中供陳：因所有工程均須土地所有人配合，乃要求乙○○清理土地視界，然未討論清理範圍，亦無限定清理範圍，故由乙○○按照自己認知所需要之工程範圍作清理等語在案；顯然對於乙○○前揭所為有所認識、容任。而就乙○○之立場言之，苟非知悉其開挖整地之處所將可透過丁○○之關係納入乙工程，亦無由以自己費用清理視界，無端指示僱用之戊○○花費時間從事甲工程以外之工作。尤其，丁○○不僅事前指示整地以便勘查，勘查後一任違法使用之狀態存在，為乙○○進行乙工程，於事後見違法使用山坡地之事遭人檢舉，尚且登載不實之公文書，發函向花蓮林區管理處南華工作站行使，藉此取得系爭土地之使用權源，虛飾至此，益徵其參與犯行至明。
（七）至證人甲○○於本院審理中雖表示農路為線性，各路段狀況可能有別等語。然如前述，雖路況確為線性，各段狀況不一，非難想像，惟勘查紀錄表有容許勘查人就不同狀況分別記載之欄位，而且若道路損壞之段落、長度無多，改善之必要性、緊急性相形屬低，本應儘可能依實登載各路段狀況，以供判斷改善順序之優先、劣後，且該處並無何路段可認定與勘查紀錄表之記載相符處，業據本院綜合前開各證人之證詞認定如前，另證人甲○○固於本院審理時就勘查紀錄表、簡報所附照片指出表土流失、路面損壞等情形，然該等照片擷自乙○○提供丁○○之光碟，稱屬甲工程施作期間之照片，除被告2 人之陳述外，別無證據足資認定該等照片拍攝之時間、地點，尤其並非丁○○勘查時所拍攝，且乙工程有無施作之必要，本須待甲工程完成後再行評估，若該等路面損壞之狀況可透過甲工程改善，即無必要動支振興經濟擴大公共建設特別條例之特別預算施作乙工程，參以證人甲○○明白稱：因課長以上層級就勘查紀錄表均僅單憑書面作形式審查，若勘查人員有意欺瞞，其無法得知實情等語；反得見因一般行政機關為增進行政效能，概以分工、分層負責之常規運作，若非特殊案例，水保局花蓮分局亦係如此，主管人員就勘查人員本於專業承辦處理之勘查案件所擬具之意見、檢附之資料，本不會、亦無從期待每案介入，逐項重新做實質內容之審查，而丁○○即係見其上級主管囿於審查時間、方式，始藉此遂行圖利犯罪。是以，無法執證人甲○○此部分之證詞而為有利於被告2 人之認定。
（八）又被告2 人雖分別以前揭情詞置辯，然經核諸渠等於本院審理中之陳述：1 、就98年2 月27日勘查乙事，關於該日是否事先於98年2 月初已相約於同年月27日於花蓮縣○○段0000地號土地會合，調查該土地可利用限度，抑或係乙○○臨時前去水保局花蓮分局；乙○○本人是否親自前往水保局花蓮分局申請花蓮縣○○段0000地號土地可利用限度之調查；溫秀蓮具名之山坡地可利用限度查定結果異議複查申請書是否由乙○○於98年2 月27日遞交親送至水保局花蓮分局；98年2 月27日上午勘查時有無下雨；乙○○於勘查時是否將甲工程進行之事告知丁○○等節，均有齟齬；2 、就違反山坡地保育條例遭裁處前後聯絡情形，關於乙○○於何時將遭裁處之事通知丁○○，丁○○如何處理，是否表示將代為試行溝通，是否回稱經詢花蓮縣政府的水保課承辦人員不表認同等事，互有出入；3 、關於勘查紀錄表所附照片之拍攝時攝影者站立地點、照相方向乙情，尚有若干不符（丁○○係答稱：約在0K+350到0K+450之區間，左邊將車子攝入之照片係立於0k+400處向往下方照相，右邊照片則係站在約0k+350處朝0k+400處，向上拍攝照云云；乙○○則陳：以地籍圖核對觀之，照片是同一個位置往上、往下拍攝，左方2 張均往下拍，右側2 張皆朝上拍，位置約在道路0K+400處云云）；且渠2 人究於何時、何場合認識，不僅自身先後於警詢、偵查及本院審理中所為之供述矛盾，渠等所陳互核亦有歧異；惟一般於社交場合中結識他人，委屬正常，甚至基於特定目的，央託他人引介相關公務、業務之人員，若僅係希望瞭解申請之手續、辦理之時程，仍屬人情之常，縱2 人於乙○○申請乙工程前已認識，斷無需要恝置此交誼不顧，反而不免啟人疑竇；從而，渠等辯詞能否採信，已非無疑。又丁○○就其係交付空白勘查紀錄表或填載完成始交付乙○○，何時前往現場勘查，乙工程施工前所見現場狀況如何，初赴現場時有無拍照、是否全程走完，勘查紀錄表上預期效益之判斷依據，是否收獲到傳真始前去勘查等事，先後於警詢、偵查及本院審理中之辯解相左，其於本院審理中所辯現場狀況，復與前揭貳一（一）列引之證人證詞內容抵觸；而乙○○於本院審理中經詢答陳「（問：你製作的民眾請願案寫的工程名稱與最後發包的工程契約寫的工程名稱幾乎完全一樣，你陳情時所寫的工程名稱何來？）是依照勘查紀錄表上面寫的」、「（問：電話詢問時，對方有無跟你說過工程名稱是什麼？）沒有」，因其向立法委員提出民眾請託表時，業已記載○○○鄉○○村○○鄰○路改善工程」（見他字卷三第46頁），與列入辦理之工程明細表名稱為○○○鄉○○村○○鄰○○○路改善及維護工程」，幾屬一致，若非丁○○告知或已在交付乙○○之勘查紀錄表上如此記載，乙○○應不致如此填寫請託表，亦不會出現如上陳述，而此與其於本院審理中尚稱「（問：在2 月27日上午與丁○○去現場時，丁○○有無跟你講過工程名稱為何？）他說有農路的改善計畫，但我不記得有沒有跟我講工程名稱」、「（問：你拿的那張手寫的紀錄表上面有無記載工程名稱？）我不記得了」，即難謂相合。再據丁○○警詢、偵查筆錄記載「（問：檢視你前述3 張光碟片中，其中註明吉安鄉太昌村16鄰山邊135 的光碟中，有11張本工程在98年2 月17日9 時57分至10時15分左右拍攝的照片計11張，請問為何在98年2 月27日你接到立委傳真函之前，你就去現場照過照片了？）是乙○○帶我上去看的，在去年農曆過完年不久，乙○○向我表示他的民宿沒有水泥路面，看我們水保局有沒有經費幫他改善，我告訴他說水保局最近有一個農路改善計畫... 」（見他字卷二第146 頁）、「（問：東機組提示你3 張光碟片中，其中註明吉安鄉太昌村16鄰山邊135 的光碟中，有11張本工程在98年2 月17日9 時57分至10時15分左右拍攝之照片，我在98年2 月27日接到立委傳真函之前，你就去現場照過照片了？）是乙○○拜託我到現場去看的，乙○○問我可否施做混凝土路面，並改善擋土牆」（見他字卷二第177 頁），不僅足見其早在98年2 月27日前已受託乙○○前往現場勘查，亦可證該等光碟片中照片有時間註記，調查人員檢視之際立時可辨，乃會據此詢問丁○○，是以，合理可認丁○○推稱未注意乙○○提供由其檢附作勘查紀錄表之照片拍攝時間為98年2 月17日云云（參本院卷一第37頁），容屬飾卸，不能採信。
（九）至丁○○及辯護人提出吉安溪上游集水區調查規劃，丁○○辯護人尚以稱包含日光步道、向陽步道之土質、水土狀況係早經會勘、計畫，施作道路有其經濟效益等詞為丁○○辯護；然依照上開資料本封面顯示水保局花蓮分局造於97年12月即編印該冊，著手從事調查規劃之時間應係更早，然本案繫屬本院後，審理期間歷時年餘，丁○○及辯護人本得聲請本院發函請水保局花蓮分局提供此項資料調閱之，毋庸自行前往倉庫搜尋，何以直至本院言詞辯論終結期日，始就此部分為主張，則丁○○是否於勘查時知悉有該資料可作為其提報乙工程之依據、補強，或不過事發後於整理業務資料時，無意間發現，已有疑義。再者，據其所提出之上開書冊內頁記載，針對日光步道、向陽步道，並非乙工程地點，雖然鄰近，然道路為線性，各段狀況有別，上開步道之資料是否能遽予比附援引作乙工程地點之用，殊須深究，否則不啻特定地點一經勘查，鄰近處所即無勘查必要，此實於理有悖，亦背離「勘查」乙詞本指「實地」調查、測量之義，觀諸該資料本就向陽步道、日光步道分段描述狀況，顯示各路段本有其差異性，有水土保持狀況較惡者，然亦不乏「上下邊坡植生覆蓋良好，坡面問定，以瀝青鋪面」、「上下邊坡植生覆蓋良好，生態豐富」（參本院卷三第245 、247 頁）；況且，校之其中雖列有日光步道、向陽步道等處建議治理之情形（參本院卷三第241 、245 至246 頁），然為有效解決此等問題，業已編列近期、中期、長期等各階段經費進行治理計畫（參本院卷三第236 頁），該資料本所示情形及日後效益，本得透過規劃之該治理計畫達成（參本院卷三第243 頁資料本所宣達之治理成果、目標理念），申言之，使用振興經濟擴大公共建設特別條例編列之特別預算進行乙工程之緊急性、必要性顯低，且計畫一旦重複，無異於投入倍數預算、經費，達到相同、相近工程之效益，自不若減省規劃在後之乙工程經費，始符合所謂效益原則，且此與前述認定相予勾稽，在在顯示乙工程之直接受益對象即為乙○○及其家族所營事業，實難謂係加速國家經濟結構轉型及升級所必需；未見國家競爭力將因此有何提升，能發揮何種國家之整體經濟效益，且具時間迫切性；尚無從認定是項工程對增加就業機會之效益顯著、能改善生產環境，或能提升文化生活環境品質，則被告丁○○非惟指示乙○○整壓並非農路、亦未經列冊管理之土地，形成既有農路之假象，又率然在公文書上為相關既有農路供公眾使用且有改善維護之急迫性等不實之登載，進而遂行圖利乙○○之目的，所為自屬違背上開法令。另乙○○之辯護人聲請履勘現場乙節，然所陳其待證事實證明既有農路（參本院卷三第213 頁），因道路前業經乙○○僱用戊○○開挖整地，早與初始狀況、地貌不同，又甲工程、乙工程既均經施作完成，現場狀況與勘查紀錄表所載勘查時間即98年2 月27日或丁○○實際前往勘查時間，已然不同，且98年2 月27日距今已3 年餘，勘驗現況之結果無從反推3 年前，甲工程尚未竣工、乙工程尚未動工時之狀況，且本院依曾於98年間親見現場狀況之證人所為證詞以及卷內資料審認如前，故認此部分調查證據之聲請並無必要。
（十）綜上所述，本件事證明確，被告2 人所辯均無可取，渠等犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
（一）按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督事務圖利罪，係指於職務上對於該事務有主持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益而言。而所謂：「違背法令」係指違背包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。而貪污治罪條例第6 條第4 款固於98年4 月22日，將「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」之要件，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，然考其修法意旨不過為將「違背法令」之範圍明確化，修法前「違背法令」之「法令」原即指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定（見90年11月7 日該條文修法理由），則此部分當屬單純文字修正。且被告丁○○圖利乙○○之行為，直至使乙○○圖得全數利益即乙工程完工後使告終，故應逕行使用現行規定無疑。被告丁○○係依法令執行公務之人員，對於其等主管之勘查事務，明知乙工程係應乙○○私人需求，若予施作，將違反振興經濟擴大公共建設特別條例之規定，而於乙工程進行中，亦知該工程不○○○區○○○○路設計改善計畫、水土保持局保育治理及農路設施改善工程提報審查作業要點等法令，仍予違反，尚先後2 次以水保局花蓮分局之機關名義，各向水保局、花蓮林區管理處南華工作站提出登載不實公文書而為行使，足生損害如事實欄所示，藉此直接圖乙○○私人不法利益，終因而使乙○○獲得利益，核其此部分所為，係犯刑法第216 條、第213 條行使登載不實公文罪，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪。另系爭土地據行政院86年7 月31日台86農字第3082
4 號函核定，經前臺灣省政府86年10月8 日26日府農水字第168867號公告屬法定山坡地範圍，有花蓮縣政府98年7月21日府農保字第0000000000號函文可證（見警卷第22頁），故乙○○於乙工程竣工而獲得利益之前，且未經系爭土地所有人、管領人同意前，即在丁○○授意下，僱用戊○○在開挖整地至系爭土地，核其2 人所為，係犯山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法開發、使用罪。至起訴犯罪事實關於「禁止擅自墾殖」乙詞應屬誤植，因其中已敘明乙○○開挖整地、新闢道路之舉，非為種植之農用目的，而應屬占用或同條例第9 條之開發、經營或使用行為（司法院72年4 月30日廳刑一字第376 號函之法律問題研究意見及司法院研究年報第20輯第15篇「違法使用山坡地之刑事責任」第12至13、52至53頁參照）；因渠等非以所有人自居而占用該等公有山坡地，擅自闢成道路後，所欲經營者為道路連接所及之私人土地、處所，故渠等所為應係擅自開發、使用無疑。惟起訴事實及引用之法條無異，故尚與變更起訴法條之問題無涉。又按山坡地保育利用條例第34條之罪，係刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應適用山坡地保育利用條例第34條第1 項之規定論處（最高法院86台上第2956號判決要旨參照）。雖水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）；又水土保持法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在5%以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣。然水土保持法第32條第1 項規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者」為要件，而本案甲工程為水土保持計畫，乙工程則為水土保持主管機關負責發包進行之工程，對照前述水保局花蓮分局所屬人員之證詞，並無證據證明客觀上有「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之危險顧慮，亦難謂被告
2 人主觀上有何預見，即應無水土保持法刑罰規定之適用，特此說明。
（二）被告丁○○2 次登載不實公文書後分別均進而行使，其登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丁○○製作不實之公務函文向花蓮林區管理處南華工作站提出行使，為其基於職務上所製作，且經簽呈至分局長層級准予發送（見警卷第64頁函槁），因屬有權製作，亦非冒用水保局花蓮分局機關名義為之，故不成立偽造公文書，之後行使之行為亦非構成行使偽造公文書罪，起訴法條就此部分應予變更為公務員登載不實文書、行使公務員登載不實文書罪，而由本院予以審理。被告等就上開違反山坡地保育利用條例之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丁○○推由被告乙○○僱用不知情之挖土機司機戊○○駕駛挖土機開挖整理，進而使用，均係間接正犯。另按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所規定之公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，固不以公務員圖利自己為限，並包括圖其他私人不法之利益在內。惟該罪係身分犯，無身分者與之共犯，必該無身分者與該公務員相聚合，朝同一目標，共同圖利該公務員、或共同圖利該無身分者以外之其他第3 人，始克相當；倘公務員圖利之對象即該無身分者，兩者係處於對向之關係，該無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分者，對於公務員關於職務上之行為、或違背職務之行為賄賂，公務員因而對之為「圖利」行為時，職務上行為賄賂僅處罰公務員，違背職務行為賄賂，行賄者與受賄者則分設不同之處罰條文，無該身分者，均不與該公務員論以共同正犯自明（最高法院88年度台上字第3633號、89年度台上字第5977號、91年度台上字第791 號、第1907號、90年度台上字第
459 號等判決意旨參照）。是被告乙○○雖與丁○○共同違反山坡地保育利用條例，然尚不構成圖利罪，附此敘明。次按行為人為犯甲罪而犯乙罪，並於犯乙罪後即緊密實行該甲罪，雖其犯甲、乙等罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，類如基於一個犯罪決意，實施數犯罪構成要件之行為，彼此實施行為完全、大部分或局部同一、且犯罪目的單一等情形，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第1880號、98年度台上字第1880號、99年度台上字第6167號等判決意旨參照）。職此，被告丁○○著手於圖利乙○○之犯罪後，於乙○○終局圖得乙工程完工之利益前，違反數個法令規定，一任違法行為繼續，此僅侵害一公共信用之法益，應論以單純一罪，而期間所為
2 次行使登載不實公文書、共同違反山坡地保育利用條例等犯罪，均為能使乙工程順利施工完畢，以遂行圖利乙○○之目的，屬一行為處犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之圖利罪處斷。而雖按貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定「犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448 號判決意旨參照），然依被告丁○○於偵查中之供述內容，固曾對於其在公文書上登載不實之事實已為是認，然否認圖利之犯意以及圖利之行為，其否認圖利犯罪非單純僅係對於其行為在刑法上之評價有所主張而已，固無上開判決說明之適用，即不能援引依該規定減輕其刑。爰審酌被告丁○○為公務員，領取公帑受國家裁培，未能恪守職責，堅守依法行政，反而藉振興經濟擴大公共建設特別條例通過之機會，為私人施作工程而圖利之，所為不僅嚴重斲傷政府之形象，有違人民之付託，且為遂其圖利目的，竟為行使登載不實公文書、違反山坡地保育利用條例等犯行，被告丁○○所為，害及官箴，損及公文書之公信、公正，被告2 人明知未取得系爭土地所有人、管理人同意使用，卻共同違法開發、使用公有山坡地，出於私心自用，漠視法令，甚欲以公眾利益作為飾卸，殊屬可議，且恐因渠等一己私心而損及山坡地之保育、利用，被告
2 人均有此方面之專業，卻仍執意為之，誠無可取，因被告乙○○為被圖利對象，為牟取此項利益而為本案犯行，甚且其學歷非低，又與土木相關，此部分之經歷豐富，當熟稔使用土地、進行工程之流程，已知主管機關不同意使用系爭土地，斷無誤認已同意之可能，竟以此辯，犯後態度難謂良好，其與被告丁○○共同違反山坡地保育利用條例之惡性應屬較重，又乙○○攫取之利益屬鉅，即被告丁○○使乙○○圖得之利益可觀，其圖利犯行之情節非輕，且被告丁○○尚以行使登載不實之公文書犯罪，虛飾與被告乙○○間之上開共同犯行，藉以事後就地合法；惟考量其2 人均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，尚俱有正當職業，素行應屬良好，丁○○雖藉上級形式審查之機會而圖利乙○○，惑於前述結交乙○○之附隨好處，確有不該，然其為基層人員，經辦立法委員陳情之案，不免倍感壓力，非不能想見，而配合為之，犯罪動機容非極端惡劣，兼衡被告2 人之智識程度、生活狀況、等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。被告丁○○部分，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權2 年。扣案之物，或與本案無關，或於本案而言，僅具證據性質，爰不於茲宣告沒收。而被告乙○○登載不實之公文書應屬該等公文書所示名義機關所有，本非被告丁○○所有，而經提出行使後，則歸收文機關管理，其上名義非出於偽造，故就該等公文書及所登載內容，均無由宣告沒收。又貪污治罪條例之圖利，係指圖取財產上之有形利益或非財產上之無形利益而言。而同條例第9 條之「所得財物」（已於85年10月23日修正移列為第10條），則指因犯該條例第4條至第6條之罪，實際上所取得之財物而言。二者法律上之涵意及其範圍，尚屬有別。因之，縱有圖利之犯行，如未能證明其實際上已取得具體之財物者，仍無適用該條規定諭知追繳沒收之餘地（最高法院89年度台上字第1098號判決意旨參照）。故乙工程雖為乙○○所得享有之利益，然工程本身類如所施作之PC路面、碎石級配、護坡等構造物，並非由乙○○取得，而歸其所有，應無由為沒收之諭知。另山坡地保育利用條例第34條第5項規定，犯該條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。係採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應回歸刑法，以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院98年度台上字第6822號判決意旨參照）。是以，因乙○○僱用戊○○在系爭土地開挖所使用機具為於戊○○受僱時，並由所經營之工程行出租使用，非被告2 人所有，揆諸上開判決意旨，自不在應沒收之列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第2 條、第6 條第1 項第4 款、第17條，山坡地保育利用條例第34條第1 項，刑法第11條、第28條、第216 條、第21
3 條、第55條、第37條第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如
主文。本案經檢察官施育傑到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃鴻達
法 官 曹庭毓法 官 戴韻玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 5 月 11 日
書記官附錄法條：
貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
中華民國刑法第213 條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
山坡地保育利用條例第34條第1 項違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。