臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第143號上 訴 人即 被 告 鄧世杰選任辯護人 林國泰律師上列上訴人因毀損等案件，不服臺灣花蓮地方法院101年度訴字第32號中華民國101年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第124號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、鄧世杰（綽號阿杰）前有偽造有價證券、違反麻醉藥品管理條例、常業賭博、違反勞動基準法、賭博、妨害風化、恐嚇危害安全等前科紀錄，其中曾因恐嚇危害安全案件（於討債之際，共同對債務人為恐嚇行為），經臺灣花蓮地方法院以96年度易字第103號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，嗣經提起上訴，復經本院以97年度上易字第45號判決駁回上訴確定，於民國97年8月29日准予易科罰金執行完畢。
二、緣李錫璟、張妙如夫婦於88年間欲在花蓮縣○○鄉○○○段○○○○○號土地上搭建RC鋼骨造建築物，由李永昌（所涉結夥三人以上竊盜、毀損他人建築物等案件，另經臺灣花蓮地方法院檢察署以101年度調偵字第27號為不起訴處分）承攬，總工程款約定為260萬元，嗣經完成，該RC鋼骨造建築物門牌登記為花蓮縣瑞穗鄉○○○○號，所有權人為李錫璟。然李永昌認定作人李錫璟、張妙如僅支付74萬元，尚有約1,864,280元之工程款未付，惟均未處理。迨至98年間李永昌路經上址，見該建築物鐵門張貼委託房屋仲介業出售該建築物之廣告，遂請其子李健銘（所涉結夥三人以上竊盜、毀損他人建築物等案件，另經臺灣花蓮地方法院檢察署以101年度調偵字第27號為不起訴處分）進行瞭解，李健銘即委請鄧世杰、方榮元（綽號龍眼，所犯結夥三人以上竊盜、毀損他人建築物等案件，經臺灣花蓮地方法院以101年度花簡字第522號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日，嗣經上訴，現由臺灣花蓮地方法院以101年度簡上字第26號受理）、黃明秋（已於100年9月6日死亡，另經臺灣花蓮地方法院以100年度訴字第253號為不受理判決確定）等人陪同協助討債，4人於98年5月11日一同前往臺北市○○路李錫璟住處，由李健銘、鄧世杰、方榮元上樓與李錫璟、張妙如夫婦協調工程款欠款事宜，黃明秋則在樓下等候，惟李錫璟認該工程款已付清，雙方當日協調不成。鄧世杰、方榮元、黃明秋等人見討債不成，竟意圖為自己不法之所有，基於毀壞他人建築物及竊盜之犯意聯絡，由鄧世杰先於98年5月13日前往舞鶴派出所，向派出所所長佯稱因與上開建築物屋主有債務糾紛，將前往拆除該建築物，以免屆時拆毀該建築物聲響過大而驚動警方，復自同日起至同年月21日止，由黃明秋所雇用不知情且姓名年籍不詳之成年工人以吊車等大型機具拆除毀壞上開建築物，鄧世杰在拆除期間，結夥黃明秋、方榮元於現場監督、查看拆除狀況，進行拆除作業，且於警察至現場瞭解情形時與警察接洽並交涉，以免警方起疑，鄧世杰、黃明秋、方榮元等人即以此方式共同拆毀上開建築物，並竊取李錫璟所有遭拆卸之建築材料及堆置於屋內之雜物（包含冷氣機等物），並以卡車載至花蓮縣鳳林鎮由張明鏡經營之資源回收場出售，得款37萬餘元，嗣由鄧世杰朋分其中6萬元。
三、嗣因李錫璟之姊李淑卿利用網路地圖（Google Map http://maps.google.com）街道檢視功能（Street View）查看上開建築物，發現整棟建築物及其內物品不見蹤影，報警處理，為警循線查獲。
四、案經李錫璟告訴及臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官簽分後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院101年度臺上字第4106號判決意旨參照）。經查：本判決下列所引用證據之證據能力，被告及其辯護人於本院準備程序中表示沒有意見，則其中縱有傳聞證據，屬不得為證據之情形，然於審理中提示予被告並告以要旨，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反任意性及可信度、證明力明顯過低之瑕疵，認適合作為證據，揆諸前開規定，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告鄧世杰固不否認伊認識李健銘、李永昌（李健銘之父）、黃明秋、方榮元等人，李健銘曾在伊與黃明秋面前稱李永昌幫人蓋房子，對方沒有把錢付清，李健銘找黃明秋處理前開債務問題，伊並與黃明秋、李健銘、方榮元等人一同前往告訴人李錫璟位於臺北住處，與李錫璟商討工程款債務事宜。黃明秋有告訴伊要拆系爭建築物之事，伊亦曾與游正成於98年5月13日一同前往舞鶴派出所與所長彭國城談論有關拆除系爭建築物情事，當天就知道黃明秋要拆系爭建築物。黃明秋拆系爭建築物期間，伊曾至拆除現場數次，事後黃明秋有交付伊6萬元之事實，惟矢口否認有何共同毀壞他人建築物及結夥三人以上竊盜犯行，辯稱：李健銘係委託黃明秋代為處理債務問題，李健銘亦請伊陪同前往告訴人臺北住處商討前開工程款事宜，因為伊與李健銘認識很久，因此答應與李健銘去處理債務事宜，方榮元是黃明秋找的，當時告訴人有說要將房子賣給李永昌來抵債，但李永昌不同意，剛開始黃明秋有跟對方談，後來黃明秋下樓，也不是伊主談。
伊沒有拿委託書給黃明秋，委託書沒有經過伊這邊，後來黃明秋等人要伊去派出所談有關拆系爭建築物之事，先了解狀況，問拆建築物是否會發生事情，所長說如果有人報案他們就會去抓。伊不知道黃明秋找了幾個人拆系爭建築物，伊於98年5月16日雖有到現場，但沒有參與拆建築物，只是看而已。該日後還有去上址不只1次。黃明秋之所以給伊6萬元，是因為之前黃明秋兒子車禍，跟伊借錢，黃明秋原本要還其7萬元，伊只跟他收6萬元。伊真的沒有參與，只是人在現場，比較倒楣云云。辯護意旨則以：依李永昌於98年5月12日所簽立交與黃明秋處理債務之「委託書」、花蓮縣警察局鳳林分局101年4月16日偵查報告書、證人李永昌於100年2月16日警詢中、證人李健銘於100年5月31日檢察事務官詢問中、證人黃明秋於100年6月2日檢察事務官詢問中、證人官尚武於原審101年5月8日審理中之證述，足以證明本案拆除系爭鐵皮屋者，乃因黃明秋受託處理告訴人和李永昌間工程債務問題時，因告訴人不耐黃明秋以催討債務之口吻相譏，即回以「那把房子拆了算了」等語，之後黃明秋與李健銘自北部返回花蓮後，黃明秋即稱伊將依照告訴人自己的表示要聲請將上揭鐵皮屋拆除，黃明秋乃自行僱工及吊車，並將所拆除之鋼骨、鐵皮賣到鳳林資源回收場，被告完全未參與黃明秋拆除上揭鐵皮屋之行為，認本案並無積極證據證明被告有共同參與毀損告訴人所有鐵皮屋及竊取屋內雜物之犯行等語。
然查：
（一）告訴人李錫璟、張妙如夫婦於88年間欲在花蓮縣○○鄉○○○段○○○○○號土地上搭建RC鋼骨造建築物，由李永昌承攬，嗣經完成，該RC鋼骨造建築物門牌登記為花蓮縣瑞穗鄉○○○○號，所有權人登記為李錫璟之事實，業據證人李永昌及告訴人於原審審理時證述明確（見原審卷第
89、100、101頁），並有花蓮縣玉里地政事務所建物所有權狀、土地所有權狀、地段圖、建物測量成果圖、刑案現場測繪圖各乙份在卷可稽（見警卷第31至第35頁），堪認為真實。則系爭建築物自屬刑法第353條第1項所稱之建築物。
（二）黃明秋自98年5月13日起至同年月21日止雇用不知情且姓名年籍不詳之成年工人以吊車等大型機具拆除毀壞上開建築物，並將拆除後之建築材料及堆置於屋內之雜物（包含冷氣機等物）以卡車載至花蓮縣鳳林鎮由張明鏡經營之資源回收場出售，得款37萬餘元亦據黃明秋於檢察事務官詢問中自承，核與證人方榮元歷次所述情節相符，並有刑案現場勘查照片30幀、臺灣花蓮地方法院檢察署公務電話紀錄單乙紙附卷可憑（見警卷第43至57頁、100年度核交字第498號卷第26頁），復為被告所不否認。
（三）又黃明秋係未經告訴人同意即將系爭建築物拆除，並將拆除後之建築材料等物出售予前開資源回收場乙節，業據證人李錫璟於原審101年5月1日審理中證稱：被告他們去臺北找伊時，伊沒有同意房子給他們拆等語。證人方榮元於本院101年10月19日審理中亦證稱：伊知道黃明秋是沒有經過告訴人同意去拆房子的等語。參以被告與李健銘、黃明秋、方榮元一同前往告訴人位於臺北龍江路住處，與告訴人商討工程款之事宜，然並未達成協議或共識等情，迭據證人李健銘於警詢中稱：伊與李錫璟協調沒有達成共識；於100年5月31日檢察事務官詢問中稱：當時告訴人有請管區警察到場參與協商，由於談不成，警察就建議其等到調解委員會調解；於同年6月2日檢察事務官詢問中又稱：
告訴人說錢已經交給第三人，已清償所以不還，協商就不成立等語；於原審審理中復證稱：98年5月11日當天與屋主沒有結論，警察去之後就叫其等去調解委員會，其等就回來了，伊回去之後有跟父親李永昌說：告訴人沒有同意還錢等語。方榮元亦於警詢中稱：伊曾與被告、李健銘、黃明秋一起到臺北市找李錫璟協商債務糾紛，當時沒有結果等語；於本院101年10月19日審理中再證稱：伊去臺北參與協調，講得不是很愉快，都是口頭講，沒有書面，沒有達成協議或共識等語。足徵黃明秋在拆除系爭建築物前，曾與被告、李健銘及方榮元至告訴人臺北住處與告訴人協調系爭工程款事宜，惟告訴人堅稱並無積欠李永昌工程款，雙方未達成任何協議，亦可證告訴人不可能同意黃明秋等人將系爭建築物拆除。另佐以證人李永昌於100年5月31日檢察事務官詢問中稱：系爭日期記載98年5月12日之委託書，是方榮元、黃明秋及李健銘3人到臺北找張妙如夫婦談還債務問題，回來後寫的，當時黃明秋回來有告訴伊說要直接去拆房子，伊告訴他說不行，黃明秋說就要寫1張委託書給伊，表示與伊無關，所以才有這1張委託書，當時一直要求他不要這樣等語。於同年6月2日檢察事務官詢問中復稱：委託書是他們去臺北回來寫的，因他們要拆人家的房子，伊會怕，所以伊就要他寫委託書，表明沒有伊的事，他們要去拆房子，有事先告訴伊等語；於原審101年5月1日審理中再證稱：當初就知道他們要去拆屋，拆房子的事是黃明秋講的，警卷第37頁之委託書是李健銘從臺北回來後才寫的，之前伊還有另外寫1份委託書，他們要拆房子的委託書，伊不肯讓他們拆，伊說這是犯罪的，不可以，但伊有簽名，說你要是去拆房子，有犯罪的話自己要負責，與債權人無關等語，並有前開委託書附卷可考（見警卷第37頁）。則由證人李永昌之證述可知，前開協調雖未達成共識，告訴人亦未同意拆除系爭建築物，然黃明秋即已決定將系爭建築物拆除，並將該決定告知李永昌，李永昌為避免責任，始簽立上開委託書自清，益證黃明秋並未經過告訴人同意即拆除系爭建築物，自涉犯刑法第353條第1項之毀壞他人建築物罪。又黃明秋在拆除系爭建築物後，並未交付債權人分文等情，亦據證人李永昌於100年5月31日檢察事務官詢問中稱：黃明秋拆除鐵皮屋，但伊沒有取回款項等語；於原審101年5月1日審理中，就檢察官問以：「本件債務你們有無分到錢？」答稱：「不知道，哪裡有錢。」證人李健銘於原審101年5月1日審理中復證稱：黃明秋沒有跟伊說拆了殘材要去變賣，事後也沒有給伊或伊父錢等語。則黃明秋在拆除系爭建築物後，旋將所拆除之建築材料及屋內物品置於自己實力支配之下，並將之出賣予資源回收場，分毫未給予委託人李永昌及其子李健銘，自有竊盜行為，並係基於為自己不法所有之意圖為之，亦涉犯竊盜罪。
（四）基於以下事證足以證明被告確係意圖為自己不法之所有，與黃明秋、方榮元共同基於毀壞他人建築物及結夥三人以上竊盜之犯意聯絡與行為分擔。
1、本件系爭建築物承攬人李永昌之子李健銘係透過被告認識黃明秋，被告及黃明秋始與李健銘、方榮元一同至告訴人位於臺北市○○路住處協調前開工程款糾紛乙節，業據黃明秋於100年6月2日檢察事務官詢問中稱：係被告介紹去幫李永昌討債，出售的錢有給被告7萬元，因這件案子是被告介紹的等語。李健銘於100年6月2日檢察事務官詢問中亦稱：是透過被告介紹委託黃明秋去了解還款的事等語；於101年2月21日在臺灣花蓮地方法院檢察署101年度調偵字第27號案件偵查中復稱：其等曾經提到對方欠錢10幾年都不還，鄧世杰和黃明秋說要去幫其等協調等語；於原審101年5月1日審理中則證稱：被告說黃明秋可以協調等語，足徵被告不無立於介紹人之地位，介紹並與黃明秋一同與李健銘處理系爭工程款糾紛。
2、又有關處理系爭工程糾紛之報酬部分，證人李健銘於原審101年5月1日審理中證稱：本來上臺北前說屋主給多少再分，但談不成，想說沒有了，因此就都給他們；之前跟黃明秋提到討到的錢要分，講的對象包括被告及方榮元，是跟他們一起講好的等語；足徵被告、黃明秋、方榮元有因處理系爭工程款糾紛而獲得報酬之動機。
3、被告、李健銘、黃明秋、方榮元曾於98年5月11日一同前往臺北市○○路李錫璟住處，由李健銘、鄧世杰、方榮元上樓與李錫璟、張妙如夫婦協調工程款欠款事宜，由被告主談，黃明秋並未參與協調，且李錫璟認該工程款已付清，雙方當日協調不成乙節，亦據李錫璟於100年6月2日檢察事務官詢問中稱：黃明秋沒有進去伊家，他根本不在場，談的事情他並不知情等語；於原審101年5月1日審理中明確證稱：對方有3個人到伊住處，主談是在庭的被告，被告來很兇，就說他聽李先生的兒子說伊欠他爸爸錢，伊說怎麼會欠錢，他說10年前工程款沒付，伊說是李先生請你跟伊要錢，或是他兒子？伊說10年來他父親從來沒有跟伊要過錢，而且伊的電話或地址也沒換過，怎麼會是他兒子來跟伊要錢？當場伊請被告打電話問李永昌10年內有無跟伊要錢，被告再請李健銘打電話，當天談的都是被告跟伊談的。伊就說要不然伊把房子賣給李永昌，他們就說要回去跟他講，後來有一個人打電話給伊說金額沒辦法接受。因為一開始來就說他們來要錢，後來又白跑，他們說他們來要錢怎麼可能白跑，伊說你們也不可以平白無故說伊欠錢，欠錢也要當事人來找伊，而且你也是叫他兒子來，所以最後是請李健銘打電話給李永昌確認這件事等語。足見除黃明秋外，被告及方榮元亦受證人李健銘所託，前往臺北告訴人住處與告訴人協調工程款欠款事宜，並由被告擔任主導談判之角色，黃明秋當天均在樓下並未與告訴人見面，而當日雙方並未就此部分達成協議。是被告辯稱：僅有黃明秋受證人李健銘委託處理討債事宜，而伊考量黃明秋與李健銘互不熟識，遂陪同前往臺北討債，伊並非主談；當時已口頭協議由告訴人將賣屋錢還給債主云云，尚難採信。
4、被告答辯及辯護意旨雖主張本案拆除系爭鐵皮屋者，係因黃明秋受託處理告訴人和李永昌間工程債務問題時，因告訴人不耐黃明秋以催討債務之口吻相譏，即回以「那把房子拆了算了」，黃明秋因此雇工將系爭建築物拆除云云。而黃明秋確於100年6月2日檢察事務官詢問中，就「你憑什麼拆上開房地？」之問題，答稱：「我們曾到臺北去找告訴人，當時告訴人說，吃你們花蓮人剛好而已，不然你拆回去。」李健銘、方榮元且於100年6月2日檢察事務官詢問中雖均稱：告訴人有說吃你們花蓮人剛好而已，不然你拆回去，口氣不太好等語。方榮元於本院101年10月19日審理中復證稱：對方有說「不然你們就把房子拆回去」等語。惟證人李錫璟於原審101年5月1日審理中，就受命法官問以：「他們都說他們到臺北時你有說『欺負你們花蓮人剛好而已』你有說過這句話嗎？」明確證稱：「我都買花蓮的土地，打算去那邊住，我怎麼可能會講這句話。」等語。參諸告訴人在協調過程中業已否認積欠工程款，雙方因而不歡而散，並未達成任何協議，已如前述，又豈有可能任由黃明秋等人將之拆除？更無可能交由黃明秋等人將之拆除後變賣建築材料予以抵債，自難遽認告訴人曾經明確表示被告、李永昌、李健銘、黃明秋、方榮元等人得以將系爭建築物拆除。況黃明秋於100年6月2日檢察事務官詢問中稱：是因為到臺北了解及協商時，告訴人當場講那些話，讓伊氣不過，回來就擅自僱工拆鐵皮屋等語。足徵黃明秋係未經告訴人同意擅自拆除系爭建築物。方榮元於本院審理中，就本院問以：「你剛才說被害人有說『不然你們把房子拆回去』，這是否僅是協調過程中的一句話，並不是雙方所達成的共識。」亦明確稱：「不是共識。」足徵「不然你們把房子拆回去」僅係過程中之一句話，並非協調之結論。從而縱認告訴人曾經在協調中陳述前開話語，亦屬氣話，當非協商之結果，被告、黃明秋、方榮元等人亦無誤會之可能，自無法以告訴人曾經陳述前開話語，作為拆除系爭建築物之正當化事由。
5、而黃明秋有告訴被告要拆系爭建築物之事，且被告曾於98年5月13日與游正成一同前往舞鶴派出所與所長彭國城談論有關拆除系爭建築物情事，為被告所不爭執，證人官尚武於原審101年5月8日審理中復證稱：那天早上橫條紋男子（即被告）有到派出所說有債務糾紛，除了被告還有附近民眾游正成。伊有聽到被告與所長在那邊談論，就是在講拆房子的事情，游正成只是鄰居，沒有說話，只是陪同進來而已等語。則被告既參與98年5月11日協調會，為主要談判人，明知未與告訴人達成協議，且告訴人堅稱並未積欠李永昌工程款，自不可能同意黃明秋等人拆除系爭建築物作為賠償或以之支付工程款，其知悉黃明秋欲將系爭建築物拆除，主觀上即有毀壞他人建築物之認識，仍至派出所與所長談論有關拆除系爭建築物事宜，自意欲並參與毀壞他人建築物犯行。
6、另系爭委託書為被告拿給黃明秋寫的乙節，亦據黃明秋於100年6月2日檢察事務官詢問中陳述明確。則倘黃明秋所述為真，在黃明秋決定拆除系爭建築物後，因李永昌不願涉入黃明秋拆除系爭建築物之紛爭，欲填寫委託書以自保，該委託書由被告所提供，係以自己犯罪之意思為之，足以證明被告與黃明秋間具有基於毀壞他人建築物之犯意聯絡。
7、再者，被告並不否認在拆除系爭建築物期間曾數次至拆除現場，惟辯稱並未參與拆除事宜，只是看而已云云。惟查：被告於100年10月5日檢察事務官詢問中係稱：現場照片有伊的原因，是黃明秋叫伊到現場載他回玉里拿證件被拍到云云；於原審準備程序中則稱：拆屋時伊是去找黃明秋而已，其他伊只是去那邊找他聊天，因黃明秋就在那裡，伊當時沒有工作，就去找他云云；於本院準備程序則稱：98年5月13日那天伊沒有去，警察蒐證時，伊以為沒有伊的事，所以沒有閃開；同年月16日是從玉里去現場看熱鬧；同年月16日之後去瑞穗牧場找朋友有經過，去了不只1次,拆房子附近也有朋友，伊也有去那邊找朋友云云，足徵被告對於其何以出現在拆除系爭建築物現場前後顯不一致，其是否確實未參與指揮監督或實際實施拆除建築物行為，已非無疑。且證人方榮元於本院101年10月19日審理中證稱：伊到拆除現場3次，3次都有遇到被告，被告大概都待1、2個小時離開等語。則被告在拆除系爭建築物期間，顯然多次至現場，且停留期間均超過1、2小時，顯非短暫，益證被告辯稱並未參與拆除事宜，只是看看等情，顯難遽信。參以證人官尚武即時任花蓮縣警察局鳳林分局舞鶴派出所警員於101年2月21日在臺灣花蓮地方法院檢察署101年度調偵字第27號案件偵查中證稱：派出所所長彭國城指示伊前往照相，現場方榮元站在車子旁邊，但當時還沒有開始拆除，現場還有黃明秋及被告在場，伊拍完照就離開了，他們是在伊拍完照後才開始拆除；於原審101年5月8日審理中證稱：警卷第54頁照片是伊拍攝，98年5月13日派出所所長指示伊到現場去拍建築物內、外，順便在場有哪些人一起拍攝進去；所長說是因糾紛而請伊去。同年月16日下午，現場還沒有拆完，已經拆一半了，當天有4個人，建築物前面有1個在抽煙休息，2個在屋子上面，抽煙的叫方榮元，他一隻手戴著手套，其等去勸導他們改善噪音問題，沒多久被告才出現，伊稱國小反應噪音太大，當時被告有在，方榮元也在，他們是陸陸續續過來，後來是大家都在，伊就跟他們說噪音的問題，被告說要改善，當時他在伊前面約兩公尺左右，其等口頭講完後就離開了，後來就沒有接到投訴有關噪音問題；同年月19日中午也有去拍照（警卷第57頁），路過那邊看到有車就拍下來，把影像存檔，將來可以追查，所長口頭指示要伊去拍照，不要介入他們的糾紛，那時還沒有拆完，現場沒有人，只有1台車；21日早上那邊有吊車吊桿還在拆，22日去時已經變成平地；伊第1次到現場大概只待了5、6分鐘，第2次也是大概5、6分鐘，第2次一開始沒有看到被告，後來被告出現，伊離開前都在現場。第1次主要跟戴墨鏡自稱黃明秋的人交談，第2次到現場，正好方榮元戴手套，一隻手套拿下來在那邊抽煙，後來兩個人下來，過沒多久，被告不知道從哪裡走過來，那次主要是方榮元及被告跟伊回應，方榮元從頭到尾都沒有說其與拆房子沒有關係，現場跟伊講話的除了方榮元就是被告等語；第1次伊去現場要拍照，系爭建築物鐵門尚有掛大眾房屋的廣告，伊有順便提到有沒有跟房屋仲介聯絡，被告說跟房屋仲介沒有關係等語。足徵被告不僅停留在現場，在警員至現場處理時，其亦就系爭建築物拆除事宜與警員溝通，其立場顯與黃明秋、方榮元均屬一致，更足見被告係以自己犯罪之意思，並與黃明秋、方榮元基於毀壞他人建築物及結夥三人以上竊盜之犯意聯絡為之。至於被告雖援引證人官尚武於原審中之證述：被告走出來的時候，他手上沒有拿工具或手套，伊看到身體很乾淨，他是從道路那邊走過來，以佐證其並未參與拆除建築物事宜。惟按以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院66年度臺上字第2527號、34年度上字第862號、28年度上字3110號判例、100年度臺上字第5925號判決意旨參照）。再按刑法上所謂間接正犯，係指犯罪行為人不親自實行犯罪行為，而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實行犯罪者而言（最高法院97年度臺上字第6784號判決意旨參照）。則拆除系爭建築物之工人及僱佣機具等事宜，雖係由黃明秋所為，並由黃明秋指揮監督，方榮元則亦在現場，曾經戴手套與警員溝通拆除建築物事宜，顯亦有參與本件犯行。然被告既以自己犯罪之意思，與黃明秋、方榮元共犯本件犯行，縱使被告所為並非構成要件行為，仍無解於犯罪之成立，且被告至少有3次以上在拆除現場，每次均停留超過1、2小時，且曾與警員溝通協調拆除建築物事宜，並於拆除前先至舞鶴派出所與所長溝通拆除建築物事宜，其所為亦顯與構成要件事實密切相關。況黃明秋係僱用不知情無犯罪意思之工人為之，核屬間接正犯性質，其本身自不需親自下手實施拆除行為，則縱認被告在警察蒐證時，並未實際下手拆除系爭建築物，或負責搬運處分贓物，仍無解於犯罪之成立。
8、另就方榮元所參與之角色部分，除前開證人官尚武前開證述外，證人李健銘於原審審理中亦證稱：伊去的時候快拆完了，綽號龍眼的方榮元跟伊說他們在拆屋，伊才過去，伊去之後跟他說你怎麼拆人家房子，其等只是協調而已，他說已經拆了不然要怎麼辦；當時有吊車，黃明秋有在，方榮元也有在，是他帶伊去的等語。足徵方榮元亦係以自己犯罪之意思參與本件毀壞他人建築物及竊盜犯行，與被告及黃明秋均為共同正犯。按刑法第321條第1項第4款所謂「結夥三人以上竊盜」，係指行竊之共同正犯有三人以上而言，並不包括教唆犯及幫助犯在內，而依司法院大法官會議釋字第109號解釋，如以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由其中一部份人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，故如三人以上均以自己共同竊盜之意思，事先同謀，而推由其中一部分人下手行竊者，縱令其餘之人未下手行竊，在旁觀看，該三人以上既均為行竊之共同正犯，自仍應成立結夥三人以上竊盜罪（最高法院73年度臺上字第4981號判決意旨參照）。本件被告、黃明秋、方榮元等3人，均係以自己竊盜之意思為之，而由黃明秋僱工拆除，被告負責與派出所所長溝通，並與方榮元在現場處理相關事宜，縱使拆除系爭建築物，並將之竊取之行為，僅在旁觀看，揆諸前開見解，仍應成立結夥三人以上竊盜罪。
9、末查，黃明秋於100年6月2日檢查事務官詢問中業已供稱：出售拆除系爭建築物後之建築材料如鋼骨、鐵皮及鐵梯等，曾賣到鳳林的資源回收場，賣得37萬餘元，其中7萬元給被告，因這件案子是他介紹的等語。被告亦不否認黃明秋曾經交付6萬元予伊。惟於原審中係稱：伊也不知道黃明秋為什麼要給伊6萬元，黃明秋沒有跟伊說什麼錢，因之前伊對黃明秋也很不錯，黃明秋沒有說是討債分紅，是伊自己這麼認為，伊不知道6萬元是如何來的，黃明秋也沒有跟伊說要把東西拆掉去賣，伊不知道為何討債沒有報酬，還給伊錢云云。於本院準備程序則稱：黃明秋之所以給伊6萬元，是因為之前黃明秋兒子車禍，跟伊借錢，黃明秋原本要還其7萬元，伊只跟他收6萬元云云。前後所述顯不一致，且與黃明秋所述情節不符，顯係臨訟卸責之詞，尚難遽信，依照被告係本件討債之介紹人，曾經與黃明秋等人一同至告訴人臺北住處協調，知悉黃明秋欲拆除系爭建築物後，尚至舞鶴派出所與所長洽談拆除系爭建築物事宜，數次與黃明秋、方榮元共同在拆除現場，與詢問之警員等人談論拆除系爭建築物相關事宜等一系列跡證勾稽，即足以認定黃明秋所述屬實，前開6萬元應係被告所朋分，變賣竊盜所得財物之贓款。
（五）綜上所述，被告前開所辯，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本件行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，並自公布日施行，於同年月28日生效，是本案適用之法律既有變更，爰說明如下：
（一）修正前（即指前揭100年1月26日修正公布前）刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。…六、在車站或埠頭而犯之者」。
（二）修正後（即指前揭100年1月26日修正公布後）刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。…六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」。
（三）觀諸上揭修正前、後之刑法第321條第1項之法條，該條第1項第4款之構成要件雖未修正，然修正後增加得併科罰金之處罰，比較新舊法之結果，行為後之法律並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之刑法第321條第1項第4款規定論處。
三、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第353條第1項之毀壞他人建築物罪及修正前同法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，被告與黃明秋、方榮元就上開犯行間有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。公訴意旨認被告所犯者為刑法第320條第1項之普通竊盜罪，容有誤會，惟其社會事實同一，起訴法條應予變更。被告、黃明秋、方榮元利用不知情之工人拆毀前揭建築物以竊取建築材料及堆置於屋內之雜物，為間接正犯。被告自98年5月13日起至同月21日止，陸續拆除並竊取上開建材及屋內雜物，顯係於密切接近之時地所為，且侵害同一被害人之同一財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應屬接續犯而論以包括一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例、101年度臺上字第5783號判決意旨參照）。又按刑法第55條前段規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」即學理上所謂之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，本係具備數個犯罪構成要件，成立數罪名，因其行為祇有一個，依一行為僅應受一次審判之原則，僅能具一個刑罰權而為評價，在刑法上從一重處斷；刑法部分條文於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。其第55條規定之牽連犯廢除後，對於實務上原以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其2行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院101年度臺上字第2085號、101臺上字第5481號、99年度臺上字第5452號判決意旨參照）。從而本件被告係先行拆除系爭建築物，再竊取拆除後之建築材料予以變賣，並朋分變賣後之贓款，則於毀壞他人建築物之同時，業已著手實行竊盜行為，二者具有行為局部之同一性及密切關聯性，合於一行為觸犯數罪名之要件，為想像競合犯。公訴意旨雖未敘明被告自98年5月17日起至同月21日止共同拆毀他人建築物及竊盜之犯行，惟此部分與上揭起訴並經本院判決有罪之部分，為接續犯及想像競合犯之一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告前因恐嚇危害安全案件，經臺灣花蓮地方法院以96年度易字第103號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日，嗣經提起上訴，復經本院以97年度上易字第45號判決駁回上訴確定，於97年8月29日准予易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告上述犯行事證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第4款（修正前）、第353條第1項、第55條、第47條第1項，並審酌被告不思正途獲取財物，因受人之託前往臺北向告訴人討債不成，竟毀壞告訴人所有之建築物並竊取建材及屋內雜物變賣獲利之犯罪動機、目的、手段及分工，兼衡被害人所受之損害非輕，犯後否認犯行，既未賠償告訴人損失，亦未與告訴人達成和解等一切情狀，量處被告有期徒刑1年6月，其認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲法 官 張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
書記官 溫尹明附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第353條第1項：
毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第321條第1項第4款（修正前）：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
四、結夥三人以上而犯之者。