臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第160號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 蔡玉金
杜黎明上列上訴人因被告等違反水土保持法等案件，不服臺灣臺東地方法院101年度訴字第104號中華民國101年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第2591號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡玉金共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
杜黎明共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、杜黎明明知臺東縣○○里鄉○○段1012、1206（起訴書及原判決均誤載為1026地號，逕予更正之）地號土地及未登錄土地（位於多良段1012地號旁，上開3塊土地於下併稱系爭土地）係屬中華民國所有之土地，由行政院原住民族委員會（下稱原委會）管理，並經行政院農業委員會以民國98年8 月4日農授水保字第0981850245號公告劃定為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地（亦屬森林法第3條第1項所定之森林），未經主管機關同意，不得擅自墾殖，為了將木材出售予不知情之鄭明三，竟與蔡玉金共同意圖為自己不法之利益，基於在公有山坡地擅自墾殖之犯意聯絡，於100年4月20日期間，雇用不知情之成年工人持電鋸砍伐系爭土地上林木，並委請不知情之鄭明三提供其所有之挖土機及挖土機司機（已成年），砍伐系爭土地上之林木（合計面積4,010.97平方公尺，墾殖範圍如附件臺東縣太麻里地政事務所繪製之土地複丈成果編號A、B、C所示），開墾國有山坡地，欲使系爭土地供蔡玉金種植農作物芋頭、生薑使用，破壞原有坡地植被，惟尚未致生水土流失之結果。嗣經臺東縣太麻里鄉公所承辦人會同臺東縣警察局大武分局多良派出所員警，於100年5月18日下午2時50分許，在系爭土地會勘後，始查悉上情。
二、案經臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件理由欄所引用之具有傳聞性質之證據資料，被告及檢察官就該等證據資料均同意做為證據使用，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
貳、實體部分：
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，迭據被告蔡玉金及杜黎明於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人洪振富於偵查中及證人鄭明三於本院之證述（見偵卷第50～51頁，本院卷第48頁反面～第49頁反面），暨證人即共同被告蔡玉金及杜黎明分別於警詢及偵查中所述內容均相符，並有臺東縣太麻里鄉山坡地違規使用案件100年5月18日現場會勘紀錄、刑案現場測繪圖、現場照片10張、100年4月3日契約書影本、臺東縣太麻里鄉公所101年1月11日東麻鄉原社字第1010000353號函覆多良段第1206地號土地無放租予原住民情形、臺灣臺東地方法院檢察署101年2月10日現場履勘筆錄、照片4張、空照圖2張、臺東縣太麻里地政事務所繪製被告2人實際使用面積之土地複丈成果圖、臺東縣政府101年4月5日府農土字第1010055450號函覆系爭土地屬山坡地範圍、臺東縣太麻里鄉公所101年4月5日東麻鄉原社字第1010004046號函覆多良段第1012、1206地號土地無放租情事及使用人為中華民國暨使用人清冊、土地建物查詢資料、臺東縣○○里鄉○○段○○○○○○○○○○號、土地建物查詢資料臺東縣○○里鄉○○段○○○○○○○○○○號各1份在卷可稽（見警卷第9、12～18頁，偵卷第26、31～35、48、70～74頁）。是上開補強證據，已足資擔保被告等2人前述自白之真實性，亦核與事實相符，可信為真實。本件事證明確，被告2人上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
乙、論罪科刑之理由
一、按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之山坡地，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在5％以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」，復於75年1月10日修正第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，再於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜或竊佔規定而言，係屬特別法，然就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，均合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法；次按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處；又水土保持法第32條第1項之行為致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，若已實行上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1項前段之罪，仍有同條第4項未遂犯之適用（最高法院97年度台上字第2635號、98年度台上字第5879號、99年度台非字第121號判決可資參照）。
二、經查，被告蔡玉金及杜黎明坦承有未經同意擅自在系爭土地（合於山坡地保育條例及水土保持法所稱之公有山坡地）上墾殖之事實，依據臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於101年2月10日上午10時5分現場會勘時，履勘情形記載：「三.依現場情形，該地應沒有土石流失之危險，…。」等語（見偵卷第31頁），現場照片亦未見有何水土流失之情形，於事證有疑的情形下，秉於罪疑唯輕原則，應認被告2人之犯行尚未發生水土流失之結果，是核渠等所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之未經同意在公有山坡地上擅自墾殖致生水土流失未遂罪。
三、又被告2人所為雖同時符合山坡地保育利用條例第34條第1項之罪、森林法第51條第1項之罪及刑法第320條第2項竊佔罪之要件，然水土保持法第32條第4項、第1項之罪，為山坡地保育利用條例第34條第1項之罪、森林法第51條第1項之罪及刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，應僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪；是公訴意旨雖認被告2人所為，僅係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，惟其社會基本事實仍屬同一，復經原審及本院對被告2人踐行告知罪名之程序（見原審卷第
16 頁反面、第18頁反面，本院卷第27頁反面、第47頁反面），本院自仍得予以審理，並依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
四、被告2人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、被告2人主觀上以單一犯罪目的，僱用年籍資料不詳之成年電鋸工人及使挖土機成年司機於單日內接續墾殖行為，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，然各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，為包括一罪（最高法院90年度台上字第6470號判決意旨參照）。
六、再被告等2人利用不知情之年籍資料不詳之成年電鋸工人、挖土機成年司機及鄭明三為上開犯行，屬間接正犯。
七、再被告2人雖已著手於擅自開墾行為之實行，惟尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
叁、原判決撤銷之理由：
一、檢察官上訴意旨略以：
㈠、被告杜黎明、蔡玉金上開犯行，同時觸犯水土保持法第32條第4項、第1項之罪，及山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，兩罪法定刑雖同屬有期徒刑6月以上5年以下，然違反水土保持法部分係未遂犯，依刑法第25條規定，得減輕其刑，而違反山坡地保育利用條例部分，則屬既遂罪。
水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，最後固論以水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖致水土流失未遂罪，然參酌刑法第55條但書之立法意旨：「想像上競合與牽連犯，依原法規定，應從一重處斷，遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑。此種情形，殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背，爰增設但書規定，以免科刑偏失。又依增設本但書規定之精神，如所犯罪名在三個以上時，量定宣告刑，不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋。」基於同一法理，屬於法條競合之特別法其最輕刑低於普通法之最輕刑，而特別法之立法又係加重其事由時，其量刑實不宜低於該普通法之最輕刑，以避免與特別法之立法目的相違，使科刑失之偏頗。原審判決分別科處被告杜黎明、蔡玉金有期徒刑5月、4月，均諭知緩刑2年，固未違反水土保持法第34條第4項、第1項之非法墾殖致水土流失未遂罪之法定刑，然本於水土保持法與山坡地保育利用條例之法律秩序一致性，及法律之立法目的：保育水土資源，涵養水源，減免災害，被告2人之量刑實不宜低於有期徒刑6月。
㈡、被告杜黎明、蔡玉金固於審判中坦承犯行，然被告2人所砍伐上開山坡地林地面積廣達4.010.97平方公尺，且均獲有金錢利益。又被告杜黎明除本件違反水土保持法、山坡地保育利用條例之犯行外，另於同一期間內即100年5月至7月，在同一地段即○○里鄉○○段681、942、1023、102
6、1046、1047、1048地號土地上，砍伐山坡地林木，惟因土地屬私人所有，固未觸犯刑罰，然仍經臺東縣政府科處行政罰，此有臺東縣政府101年2月15日府原地字第1010027039號函、100年11月26日府原地字第1003050299號函、100年11月22日府原地字第1003050598號函各1紙可參（見本院卷第6～7頁），另被告杜黎明於100年7月、12月亦因砍○○○鄉○○段1304、1390地號之山坡地林木，經臺東縣警察局大武分局報告本署以101年度偵字第734號、第1145號偵辦中，有被告杜黎明之全國刑案資料查註表附卷可考，足見被告杜黎明反覆實施相同之犯罪，難認其有悛悔實據，原審諭知被告杜黎明緩刑2年及於緩刑期間向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，顯有未洽等語。
二、原審認被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、被告2人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。然原判決卻疏未於事實及理由中加以論述，尚有未洽。
㈡、被告2人所為上開犯行，實已構成接續犯及間接正犯，原判決未能併予說明，亦欠妥適。
㈢、被告2人上開犯行，係同時觸犯水土保持法第32條第4項、第1項之罪，及山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，兩罪法定刑雖同屬有期徒刑6月以上5年以下，然違反水土保持法部分係未遂犯，依刑法第25條規定，得減輕其刑，而違反山坡地保育利用條例部分，則屬既遂罪，本於水土保持法與山坡地保育利用條例之法律秩序一致性，參酌刑法第55條但書之立法意旨及上開法律之立法目的，被告2人之量刑實不宜低於有期徒刑6月，原審判決分別科處被告杜黎明、蔡玉金有期徒刑5月、4月，難認適當。
㈣、被告杜黎明除本件違反水土保持法、山坡地保育利用條例之犯行外，另於同一期間內即100年5月至7月，在同一地段即○○里鄉○○段681、942、1023、1026、1046、1047、1048地號土地上，砍伐山坡地林木，惟因土地屬私人所有，固未觸犯刑罰，然仍經臺東縣政府科處行政罰；又被告杜黎明於100年7月、12月亦因砍○○○鄉○○段1304、1390地號之山坡地林木，經臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官另以101年度偵字第734號、第1145號偵辦中，所為對國土水土保持潛藏相當程度之危害，難認經由緩刑程序得以矯正其偏差觀念，且認被告杜黎明仍有執行刑罰之必要，原判決疏未審酌上情，諭知被告杜黎明緩刑2年及於緩刑期間向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞動，顯有未洽。檢察官上訴為有理由，故應將原判決撤銷改判。
三、爰審酌被告蔡玉金為圖私利及種植芋頭、生薑，未經主管機關同意，擅自墾殖公有山坡地，破壞公有山坡地之自然地貌、景觀及水源涵養，實際墾殖面積，所為實屬不該，惟念及其犯後坦承犯行，態度良好，幸未造成水土流失，所得利益不多，兼衡被告蔡玉金自承丈夫死亡，經濟狀況還好，身體不佳未工作，國小肄業之智識程度，及檢察官請求從輕量刑等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。再被告杜黎明罔顧自然生態維護不易，為圖系爭土地上之木材轉售圖利，恣意墾殖公有山坡地，破壞公有山坡地之自然地貌、景觀及水源涵養，實際墾殖面積，本案係肇因於其為圖轉售木材牟利，且主要墾殖行為均係其所為，惟念及其於犯後坦承犯行，態度良好，所得利益不多，兼衡酌被告自承未婚、有3個小孩、各為64、66、68年次，經濟狀況小康，以打零工為職業，國小畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第3項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
四、又被告蔡玉金未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被告蔡玉金因短於思慮，致觸犯本案犯行，惟其於犯後已坦承犯行，顯見尚知悔悟，經此偵審程序及科刑判決後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，宣告被告蔡玉金緩刑2年，以啟自新。另斟酌被告杜黎明，前亦曾違反山坡地保育利用條例，經臺灣臺東地方法院判處有期徒刑7月，緩刑3年。除本件犯行外，另於同一期間內即100年5月至7月，在同一地段即○○里鄉○○段681、942、1023、1026、1046、1047、1048地號土地上，砍伐山坡地林木，惟因土地屬私人所有，固未觸犯刑罰，然仍經臺東縣政府科處行政罰，此有臺東縣政府101年2月15日府原地字第1010027039號函、100年11月26日府原地字第1003050299號函、100年11月22日府原地字第1003050598號函各1紙可參（見本院卷第6～7頁），另被告杜黎明於100年7月、12月亦因砍○○○鄉○○段13
04、1390地號之山坡地林木，經臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官另以101年度偵字第734號、第1145號偵辦中，有臺灣高等法院被告杜黎明之全國前案紀錄表在卷可稽，被告杜黎明所為，對國土水土保持潛藏相當程度之危害，難認經由緩刑程序得以矯正其偏差觀念，且認被告杜黎明仍有執行刑罰之必要，爰不予宣告緩刑。
五、末按犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，同條第5項定有明文，係採義務沒收主義，惟因本條項未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，即應回歸刑法第38條第3項前段規定，以屬於犯人者為限，始得沒收。查本件被告杜黎明僱用不知情之年籍資料不詳之成年工人持電鋸砍伐系爭土地之木材，該電鋸衡情應屬該名工人所有，又鄭明三係提供其所有之挖土機供被告杜黎明使用，亦非被告杜黎明所有，爰不就各該電鋸及挖土機為沒收之諭知。又被告2人尚未開始種植芋頭、生薑，觀之卷附照片即明，尚非另因墾殖而另生工作物，自亦無須宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 陳秋錦法 官 李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
書記官 陳有信附錄本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新台幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。