臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第164號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 李承達選任辯護人 簡燦賢律師
吳秋樵律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院101年度訴字第82號中華民國101年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第1193號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李承達犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月；又幫助施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月。
事 實
一、李承達曾有違反麻醉藥品管理條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例等多項前科紀錄，並曾因流氓行為經法院裁定交付感訓處分。其中曾因違反毒品危害防制條例施用第二級毒品，經臺灣花蓮地方法院以93年度花簡字第105號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以92年度訴字第137號判處有期徒刑7月，經提起上訴，亦經本院以93年度上訴字第80號判決駁回上訴確定，復因流氓行為經法院裁定交付感訓處分。上開2刑與感訓處分，經檢察官依廢止前之檢肅流氓條例第21條第1項規定，相互折抵，於94年11月30日簽結執行完畢（不致使本件構成累犯）。另因施用第二級毒品，經臺灣花蓮地方法院以99年度花簡字第608號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定；因販賣第二級毒品，經臺灣花蓮地方法院以99年度訴字第178號判決判處有期徒刑3年8月，經提起上訴，復經本院以99年度上訴字第250號判決駁回上訴確定；因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以99年度訴字第211號判決判處有期徒刑3年6月，經提起上訴，復經本院以99年度上訴字第190號駁回上訴確定；因施用第一級毒品，經臺灣花蓮地方法院以99年度訴字第253號判決判處有期徒刑1年2月確定；因販賣第二級毒品，經本院以100年度上更(一)字第54號判決判處有期徒刑7年8月，經提起上訴，復經最高法院以101年度臺上字第2830號判決駁回上訴確定；因施用第一級毒品，經臺灣花蓮地方法院以100年度訴字第199號判處有期徒刑1年2月確定；因施用第一級毒品，經臺灣花蓮地方法院以100年度訴字第143號判決判處有期徒刑1年2月確定。
二、詎其猶不知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定第二級毒品，且經中央衛生主管機關依藥事法規定明令公告禁止使用之禁藥，不得販賣、轉讓、施用及持有，竟為以下犯行：
（一）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國99年12月間某日，在○○○○圖書館附近之某出租套房，轉讓重量少於
0.1公克之甲基安非他命予吳宗翰1次。
（二）另基於幫助施用甲基安非他命之犯意，於99年12月間某日，施月娥因欲施用甲基安非他命，請求李承達聯絡上手，以1萬8千元代為購買甲基安非他命8.5公克，李承達即向其上手真實姓名不詳綽號「罐頭」之成年男子以前開金額，購買8.5公克之甲基安非他命後，將之交付與施月娥，幫助施月娥施用甲基安非他命。
三、花蓮縣警察局刑事警察大隊因接獲線報，向臺灣花蓮地方法院（下稱原法院）聲請對施月娥所有之上開行動電話門號進行通訊監察（99年度聲監字第243號），為警循線查獲。
四、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察官偵查中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）；亦即檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程均能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。至是否具有顯有不可信情況，應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等外部附隨之環境或條件，資為判斷其陳述之信用性及證據能力之依據（最高法院101年度臺上字第5658號、第4108號判決意旨參照）；再者，現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101年度臺上字第4296號判決意旨參照）。本件證人吳宗翰、施月娥於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人審判外陳述，惟均經具結，且被告李承達及其辯護人對之並未主張有何顯不可信情形，亦未舉證證明前開證人於偵查中向檢察官所為之陳述有何「顯有不可信之情況」，揆諸前開見解，應有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」（即學理所稱之「特信性」）及「為證明犯罪事實存否所必要者」（即學理所稱之「必要性」），始有適用之餘地。亦即被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；如審判中與審判外所為陳述尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。如何具有特信性及必要性要件，自應為相當之論述、說明，始稱適法。故如審判外之陳述與審判時之陳述相符，該審判外陳述即欠缺傳聞例外之必要性要件；而所謂「具有可信之特別情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保障者，足以令人相信該陳述是虛偽的危險性不高而言，至陳述人陳述時之「外部情況」是否具有可信性，必須綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各種因素而予以判斷；此屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院99年度臺上字第2736號、98年度臺上字第269號、第1982號、99年度臺上字第3429號、第3127號、101年度臺上字第1202號判決意旨可資參照）。本件證人吳宗翰、施月娥於司法警察調查中所為之陳述，被告及其辯護人認無證據能力。而證人吳宗翰、施月娥於警詢中所述，與其等於原審審理中所述大致相符，毋庸適用前開規定，例外賦予證據能力。況證人施月娥於原審復證稱伊於審理中所述較為正確（見原審卷第126頁），亦無「具有較可信之特別情況」，更難認有證據能力。
三、再按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院101年度臺上字第4106號判決意旨參照）。經查：本判決下列所引用證據之證據能力，被告及其辯護人於本院準備程序中表示「沒有意見」，則其中縱有傳聞證據，屬不得為證據之情形，然於審理中提示予被告及辯護人並告以要旨，被告及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反任意性及可信度、證明力明顯過低之瑕疵，認適合作為證據，揆諸前開規定，亦有證據能力。
四、再國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院101年度臺上字第2331號判決意旨參照）。卷附花蓮縣警察局刑事警察大隊監聽通話譯文紀錄表（99年度聲監字第243號），係針對證人施月娥持用之0000000000號行動電話門號施以監聽，內容係有關被告與施月娥間之對話，而與本件被告犯行相關，且被告及其辯護人對於監聽譯文之真實性及證據能力，均不爭執，經本院於審判期日踐行調查程序，向當事人、辯護人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，被告及辯護人均表示對監聽譯文內容沒有意見等語，上揭監聽譯文自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、就被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人吳宗翰部分：
（一）訊據被告自警詢以迄本院審理中均坦承確有於99年12月間，在○○○○圖書館附近轉讓甲基安非他命予吳宗翰之事實，於100年3月4日警詢中，就警員問以：「據綽號『阿牛』男子吳宗翰於警詢筆錄中陳指，他在99年12月中旬，以其手機0000-000000打電話給你，要向你購買安非他命，你約他在你的朋友位於花蓮市○○○路（○○圖書館）附近出租套房內交易，他當時以1000元向你購買0.3公克的安非他命，你對他的指證有無意見？」自承：「當天他確實有打電話給我，我有叫他來我朋友的出租套房，他本來是要跟我買1000元安非他命，但我身上的安非他命只有一點點，不夠賣他，所以當場我拿我的安非他命請他吸食。」等語；於同日偵查中檢察官再問以：「對吳宗翰供述你於99年12月間，在花蓮市○○○路，販賣安非他命0.3公克給他，價金1000元，有何意見？」仍供承：「他有來找我買，但我毒品不夠，所以我當天當場，將身邊的安非他命，免費分給他吸食。」等語；於原審101年5月18 日審理時，對於其前開警詢中所述，復稱：「確有此事，他當時說要來找我，我就說到我朋友那邊找我，見了面吳宗翰才跟我說要跟我買，他本來要拿1千元跟我買，但是我沒有那麼多，當時的行情大約是1千元可以買0.1公克，我沒有那麼多，所以當場拿我的安非他命跟他一起吸食，重量不到0.1公克，我倒在玻璃球裡面與吳宗翰、我另一個朋友一起吸食，套房在○○圖書館對面，路名我不知道。」等語；於本院101年9月12日準備程序則自承99年12 月間在○○○○圖書館附近，伊有提供安非他命，其等兩個人一起吸食，量只有一點點，就是倒在玻璃球裡面的量，時間地點就如同檢察官起訴書附表編號1所載，伊並沒有向吳宗翰收取1千元，伊承認有轉讓等語。其前後自白均屬一致。
（二）證人吳宗翰於100年3月1日則證稱：伊有跟被告買過安非他命，時間是在99年12月間，伊跟被告約在○○○○圖書館附近的出租套房，伊跟被告買了1千元的安非他命0.3公克，套房是被告的朋友租的等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第1118號卷第47頁）。於原審100年5月18日審理中再證稱：伊只有跟被告購買1次安非他命，是○○○○圖書館前面的巷子進去，小路口左轉，被告的朋友在那邊有1間出租套房，早上伊過去找他，跟被告購買1千元的安非他命，也跟他一起在該出租套房內交易並吸食安非他命，時間應該是99年12月，月份可以確定，但正確日期不記得，一起吸食的只有伊與被告而已，因其等有一起施用過安非他命，所以伊知道被告應該有安非他命，伊才打電話給被告，伊到被告朋友租屋處才跟被告說要買安非他命等語。則就被告有於前開時間地點交付甲基安非他命予證人吳宗翰乙節，核與被告歷次所述情節相符。按刑事訴訟法第156條第2項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足；又得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院101年度臺上字第5747號判決意旨參照）。被告前開自白，已有證人吳宗翰於檢察官偵訊及原審審理中之證述予以補強，證人吳宗翰之證述，復有被告之自白予以補強，互為補強證據，且被告及證人吳宗翰均供稱其等曾一同施用甲基安非他命，則被告提供甲基安非他命供其與證人吳宗翰一起施用，亦與經驗事實無違，無顯著之瑕疵。應可認被告確有於如事實欄二、（一）所示時地，無償提供甲基安非他命予證人吳宗翰。
（三）公訴意旨雖認前開所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，證人吳宗翰亦證稱係以1000元向被告購買0.3公克的甲基安非他命云云。惟按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。雖此證據不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須該證據與自白相互利用，以擔保自白事實之真實性，而使犯罪事實獲得確信；詳言之，犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。是施用毒品者供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，依法得減輕或免除其刑，則該毒品來源之證言，屬有利於施用者之供述，其為邀減輕或免刑之寬典，自有為損人利己而為不實供述之可能，是縱其先後供述始終如一，且係出於自由意志而無任何瑕疵，亦不得作為認定毒品來源者之唯一證據，仍須以補強證據證明與事實相符。所謂「補強證據」係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，固不以事實之全部為必要，但仍須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院101年度臺上字第6430、6064號判決意旨參照）。就證人吳宗翰證述該次係伊以1千元向被告購買0.3公克之甲基安非他命乙節，前後固屬一致，且無證據顯示非出於自由意志所為，然仍僅有證人吳宗翰單一之證述，缺乏其他補強證據。參諸證人吳宗翰於前開原審審理中證稱：伊跟被告說要買1千元安非他命，被告說這樣夠用嗎，被告的意思是說這樣很少，怕伊不夠，所以給伊
0.3公克的安非他命，被告的意思是當時1千元應該沒有辦法買到0.3公克的安非他命的量，算是被告多給伊的等語。則縱使證人吳宗翰確有給付被告1千元，以取得甲基安非他命，惟1千元既已無法購得0.3公克之甲基安非他命，被告猶提供0.3公克之甲基安非他命予證人吳宗翰，即難認被告係基於營利之意圖為之。再參以證人吳宗翰復證稱：那時施月娥賣0.8公克約5千元至6千元，伊那時沒有工作，覺得太貴了等語。則其係取得0.3公克之甲基安非他命，價格顯然較其向施月娥購買甲基安非他命便宜，益證被告提供甲基安非他命予證人吳宗翰，並非基於營利意圖，從中賺取價差或量差，自難遽認被告前開所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。綜上所述，被告此部分轉讓禁藥犯行，洵堪認定。
二、就被告幫助施月娥施用甲基安非他命部分：
（一）訊據被告始終否認有何交付甲基安非他命予證人施月娥之事實，辯稱99年間雖與證人施月娥有毒品往來，但因毒癮犯了，找證人施月娥要毒品，證人施月娥在吸食時就會拿給伊，其等一起吸食，不用花錢跟她買，如果伊想要拿一些甲基安非他命帶走，都跟施月娥說先欠著，印象中還欠施月娥1萬8千元，包含欠毒品及打電玩借用的錢，並無販賣甲基安非他命予證人施月娥等語。
（二）惟證人施月娥於檢察官100年3月24日偵查中業已證稱：99年12月份，被告說他老闆又來花蓮了，伊問被告是否跟他老闆和好，他說他又有貨了，伊就跟他買了8.5公克的安非他命，當時約好1萬8千元，伊錢先交給被告，被告去跟他老闆拿到安非他命時，由江雲傑開計程車的朋友阿香，載江雲傑及被告送安非他命到伊○○路住所樓下，因被告要求江雲傑及阿香載他。伊要拿毒品時，被告說他都沒有賺錢，所以要求伊安非他命給他抽，伊不高興，就丟了2千元在計程車上，拿了安非他命伊就走了等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第1346號卷二第177頁）。
就何以委託被告向上手購買，及如何交付甲基安非他命等情，已具體陳述，並非空泛指稱。證人施月娥於原審101年5月18日審理中更明確證稱：伊與被告是在建國超商打電動認識的，其等在打電動時，都會說他臺北的老闆叫「罐頭」的安非他命品質不錯。伊的毒品來源是陳碧章，有1次聯絡不到陳碧章，當晚伊打電話給被告，問被告可不可以向他從臺北下來的老闆拿一些毒品，伊講的很直接，伊先問被告人在哪裡，就說伊有1萬8至2萬，請他問他老闆的價錢，剛好一樣，電話中就直接講8.5，不用講單位被告也知道是要8.5公克。伊請被告到伊○○路住處樓下等，後來被告坐張月香的車來，車上還有江雲傑、江雲傑的女朋友，伊拿了1萬8千元給被告，要他到他老闆那裡幫伊拿貨，伊就說伊在家裡等，請他快一點，被告說要1 個小時，但等到快凌晨3點，伊很生氣打電話給被告，請他把錢帶回來，伊再到陳碧章那裡拿，被告拖到快3點原車、原人帶了8.5公克的安非他命回來，叫伊上車說要拿安非他命給伊看，伊看他安非他命已經拿出來，就說錢已經給你了，為何還要伊上車，被告叫伊上車再說，伊沒有上車，被告也沒有把安非他命給伊，伊叫被告不要再講這麼多，安非他命給伊，伊當下給被告2千元，被告就把安非他命給伊，伊就走了等語（見原審卷第120至122頁、第128頁），更明確證稱請被告向其上游調取甲基安非他命之詳細經過，核與其偵查中所述相符，並無明顯不一致而有瑕疵之情形。
（三）按所謂「補強證據」係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，固不以事實之全部為必要，但仍須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，已如前述。經查證人張月香於原審101年6月22日審理中亦證稱：伊之前有吸毒，是跟江雲傑拿甲基安非他命認識江雲傑，係因江雲傑而認識被告，江雲傑與被告有常在一起，伊當時開計程車，江雲傑常會叫伊的車，跟江雲傑出去的時候有時會看到被告，被告也有坐伊的車等語（見原審卷第173、174頁）。就辯護人問以：99年12月是否曾經搭載被告、江雲傑和他女友一起到○○路？復證稱：有1次，伊只知道他們要去找一個他們稱作「昆龍姐仔」（即施月娥，詳後述）的人，抵達時施月娥從住處下來，坐上伊的車，伊有聽到他們講到錢的事情，所以認為他們有交易，伊有看到施月娥把錢交給被告，他們當天講話很小聲，伊聽不清楚內容為何，賣什麼毒品伊亦不知道，只知道應該是毒品，伊不知道是何人要賣給何人，其他伊就沒有聽到，之後施月娥就下車離開。施月娥上車後，伊忘記是誰叫伊把車開走，伊就載施月娥、被告、江雲傑和他女友繞一圈，大概幾分鐘，又回到施月娥上車的地方，接著施月娥就下車等語（見原審卷第174、175頁）。復證稱：伊的綽號是「阿香」，伊記得當時是凌晨，伊原來到江雲傑女友住處，要向江雲傑拿毒品，後來被告就出現，是被告說要去找施月娥；被告當時提議要去找施月娥伊認為是要去交易毒品，因為他們都在吸毒，伊當時也在吸毒，不是很確定當時情況究竟是要去買毒品或是去賣毒品；當時施月娥拿了多少錢給被告伊不知道，伊看到的是千元鈔，大概是8千至1萬元左右，是聽被告這樣說，但他詳細講了些什麼伊忘了等語（見原審卷第179、181頁）。且稱：伊於2月27日進看守所那天，「昆龍姐仔」剛好關在看守所的獨居房，伊是那時才知道她的名字，所以「昆龍姐仔」就是施月娥等語（見原審卷第178頁）。則從證人張月香前開證述內容勾稽，可知某日證人張月香至江雲傑女友租屋處找江雲傑時，被告亦出現，並要其駕駛計程車至○○路找施月娥，當時車上還有被告、江雲傑、江雲傑之女友等人，施月娥有下樓與被告見面，施月娥並有交付若干張千元鈔票之現金予被告。足徵證人施月娥所述99年12月間某日，證人張月香所駕駛之計程車曾載被告、江雲傑、江雲傑之女友至其位於○○路住處與其見面，其有交付現金給被告等情相符。證人張月香根據其所親身參與其中之經驗，及同為施用毒品者對於購買毒品交易過程之認識，亦認當日施月娥與被告間確係在進行毒品交易，則依證人張月香前開證述內容，適足以佐證證人施月娥前開詳細之證述具有相當程度真實性。原審判決雖認證人施月娥與張月香間，就施月娥是否入座張月香計程車後座、施月娥交付之金錢究係1萬8千元或8千、1萬元、該日首次抵達施月娥住處樓下後復行離去，係經過數分鐘或數小時，始再度返回原處及施月娥是否另外交付2千元予被告等情，大相逕庭，而認是否得以作為證人施月娥指述之必要補強，殊值存疑云云。惟依證人施月娥之證述，張月香有駕駛計程車搭載被告等人至其○○路住處計有2次，第1次伊交付現金，第2次被告則帶甲基安非他命前來，伊有拿走甲基安非他命，其所述並未上車乙節，係指被告攜帶甲基安非他命前來乙次，而證人張月香之證述則均指稱證人施月娥交付現金予被告乙次，尚難遽認前開2人證述已有齟齬。而證人施月娥所交付現金之實際數量，證人張月香並非經手之人，亦非其與證人施月娥或被告接觸，更未點收現金，僅係搭載前開之人至施月娥住處之計程車司機，其已見證人施月娥所交付者為千元鈔票，交付之金額乃是聽聞被告轉述，且記憶模糊，自難期待證人張月香得以具體毫無偏差描述證人施月娥交付之金額。又就檢察官問以：「施月娥在偵查中具結證稱99年12月份由阿香在江雲傑及被告送安非他命到○○路住所樓下，當時施月娥丟兩千元在計程車上，拿安非他命就走了，當時她還不太高興，請你回憶當時情形。」證人張月香係答稱：伊不記得，這件事會不會就是伊剛才講的那件，但伊剛才所說的那件事，過程中伊沒有印象丟了2千元在伊車上的事，伊的印象就如伊剛才所說的一樣，沒有講很多話也沒有爭執，載了他們繞了一圈等語。顯係就其記憶所及範圍內所為之證述，並非證稱證人施月娥並未丟下2千元在計程車上，而係業已不記得，參以證人張月香證述距離案發當時已約1年6月，亦難期待證人會將當時情形鉅細靡遺清晰記憶。況證人張月香業已證稱：副駕駛座的人講話內容伊可以聽到，但伊現在已經忘記內容為何，且當時有在吸毒，注意力不集中等語（見原審卷第182頁）。更難以期待證人張月香對於事不關己之偶發事件，仍能就細節部分記憶深刻。自難以證人張月香對於前開枝節部分記憶不情，即遽認其證述不足以為補強證據，佐證證人施月娥之證述。
（四）被告雖辯稱伊尚且積欠證人施月娥借款，證人施月娥豈有可能交付現金予伊購買毒品云云。經查證人施月娥固不否認與被告間有債務關係，證稱：打電動時被告有向伊借現金約1、2萬元左右，為了這筆錢大家心裡都有不爽，被告沒有還伊，他那時身上沒有錢，伊想想就算了，沒有跟他催錢等語。惟依證人施月娥所述，乃是請向被告之上游真實姓名年籍不詳綽號「罐頭」之成年男子購買毒品，並非向「被告本人」購買毒品，當無債務相抵之問題，自仍須交付現金與被告，被告始能向其上游購買，從而被告前開所辯，不能推翻證人施月娥交付金錢予被告，以購買毒品之事實認定。
（五）惟證人施月娥雖曾有交付1萬8千元予被告，請其向上游購買甲基安非他命後交付予證人施月娥，然並非基於營利之意圖等情，業據證人施月娥於原審證稱：伊沒有看到被告跟他老闆拿安非他命的過程，被告也沒有跟伊說，但伊認為被告沒有從中賺取差價，理由是因為被告的老闆在花蓮放的價錢，跟伊向陳碧章拿的價錢一模一樣，99年10月至100年1月間綽號「罐頭」的人與陳碧章在花蓮地區販賣安非他命的價錢都是一樣，伊剛才說請被告幫伊調8.5公克的安非他命的時間也就是在99年10月底到99年12月這段時間等語（見原審卷第123頁）。從而依證人施月娥之證述，其交付予被告之1萬8千元，被告係全數交付予綽號「罐頭」之人，並未賺取差價。且證人施月娥復證稱：伊當下給被告2千元，被告就把安非他命給伊，伊就走了，被告還一直問伊為什麼要給伊錢，伊說不想給他安非他命，被告看伊在生氣，也一直叫伊，想要把2千元退還給伊，後來伊沒有拿2千元就直接上樓了；伊給被告2千元，那天之後被告有要找伊，要還錢給伊，但伊拒絕跟被告見面，被告有傳簡訊、打電話跟伊講，但伊電話接起來罵了幾句就掛電話了，說錢當作託他辦事情，給他加油，被告說幹嘛這樣子，問伊生氣什麼等語（見原審卷第125頁）。從而被告與證人施月娥事先並未約定被告之報酬，是證人施月娥為取得被告向綽號「罐頭」之人所拿取之甲基安非他命
8.5公克，始主動交付2千元予被告，被告並未要求證人施月娥給予2千元作為營利所得，事後並欲將之返還予證人施月娥，卻遭證人施月娥所拒，足徵被告前開行為並非基於營利之意圖而為，其行為亦非約定為有償行為，被告事後不願取得前開報酬。
（六）再按無償受他人委託，代為購買甲基安非他命後交付，如係以便利、助益吸毒者施用而為者，為幫助施用；苟以便利、助益販毒者販賣之意而為者，則為幫助販賣；二者均係於購買之始，即係為他人而持有，此與轉讓甲基安非他命，係指將原即為其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院101年度臺上字第3518號、99年度臺上字第3068號、98年度臺上字第3670號判決意旨參照）。證人施月娥於前開原審審理中業已證稱當時是希望跟臺北的「罐頭」買毒品等語，則被告無償受證人施月娥之委託，代為向「罐頭」之人購買甲基安非他命，並將購得之甲基安非他命交付予證人施月娥，核其行為，顯係便利、助益證人施月娥。又證人施月娥曾有多次違反毒品危害防制條例案件，其中包含施用第二級毒品犯行，有證人施月娥之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份可參。證人施月娥於原審101年5月18日審理中自承伊與被告都有施用安非他命等語（見原審卷第124頁）。參諸99年11月27日9時44分被告、證人施月娥及潘世文曾在電話中對話，其中證人施月娥稱：「...我們家那個燈破掉了你知道嗎？」、「好啦！找一顆泡泡拿回來喔...」（見臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第1118號卷第85頁）；於同日14時53分，被告亦與證人施月娥透過電話交談，證人施月娥稱：「我這邊沒有那個球，沒有一粒那個！」證人施月娥於原審101年5月18日審理中經提示臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第1118號卷第82頁至88頁之監聽譯文，復證稱：監聽譯文雖無前開請被告調毒品的對話內容，但通話中提到1粒、1球、1顆泡泡都是指玻璃球，伊要跟被告要來施用毒品的，請他順便帶來等語。足徵證人施月娥確有施用毒品犯行，則其委託被告代為購買甲基安非他命後交付，自已便利、助益吸毒者施月娥施用，被告之所為自應構成幫助施用罪。綜上所述，被告此部分幫助施用第二級毒品犯行，亦洵堪認定。
叄、論罪部分：
一、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282頁、第292頁、第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可憑（最高法院101年度臺上字第1907號、100年度臺上字第3025號判決意旨參照）。又大多數毒品接觸者、司法警察、檢察官及一般民眾，在用語表達上多習以「安非他命」兼稱「甲基安非他命」。本件起訴書及原審判決書均認被告所轉讓及幫助施用之毒品為甲基安非他命，則警詢筆錄、偵訊筆錄、原審筆錄雖曾以「安非他命」稱呼被告所轉讓及幫助施用之毒品，然實際上應係指「甲基安非他命」，前開不精確之記載，並不影響判決意旨，又本件判決引用各該筆錄時，均依筆錄記載內容以「安非他命」稱之，實際上亦指起訴書所載之「甲基安非他命」，合先敘明。
二、按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；行政院並據該規定於98年11月20日修正發布轉讓毒品加重其刑之數量標準；依該標準第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一。本件被告如事實欄二、（一）所示轉讓第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，重量僅約0.1公克，並無證據證明所轉讓甲基安非他命重量淨重已逾10公克，並未達上開加重其刑之標準。再甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓。而甲基安非他命亦為藥事法第22條第2項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。故被告明知為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，另構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」。93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之原則，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院101年度臺上字第292號判決意旨參照），從而被告如事實欄二、（一）之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨雖認被告前開所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，然除證人吳宗翰單一之證述外，並無證據足資認定被告交付甲基安非他命時，有收取1千元之行為，亦無證據足資認定，被告係基於營利之意圖為之，已詳如前述，從而公訴意旨認被告前開犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未合，惟其社會基本事實同一，起訴法條應予變更。又被告既自白轉讓禁藥犯行，變更起訴法條，亦不影響其防禦權。被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
三、核被告如事實欄二、（二）之所為，則係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。起訴書雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，然按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨參照）。本件被告係受證人施月娥無償委託，代向上手購買甲基安非他命，以便利、助益證人施月娥施用甲基安非他命，亦已如前述，並無證據足資認定有從中牟取利益之意圖，是公訴意旨，亦有未洽，惟因公訴人所指被告販賣第二級毒品罪與幫助施用第二級毒品罪之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條加以審理。被告因幫助施用第二級毒品犯行所持有甲基安非他命之行為，應為幫助施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告幫助證人施月娥實行施用第二級毒品之犯罪行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
四、被告所犯前開2罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
肆、撤銷改判之理由
一、就被告被訴販賣甲基安非他命予吳宗翰部分：原審認證人吳宗翰證述寧向證人施月娥購買3至5次，反而僅向被告洽購1次甲基安非他命，非無違常，證詞是否屬實，已堪研求。被告雖坦認交付甲基安非他命事實，然與起訴之基本社會事實即有區別，此部分事實應如何評價，與檢察官起訴被告販賣第二級毒品予吳宗翰無涉，別無其他證據為必要之補強，而為被告此部分無罪之諭知，固非無見。惟按檢察官雖僅起訴被告涉犯販賣毒品罪嫌，惟如販賣毒品與轉讓或幫助施用毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓或幫助施用毒品加以審判；轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院101年度臺上字第1393號、100年度臺上字第4920號判決意旨參照）。本件自警詢以迄本院審理中，被告均係就證人吳宗翰所指稱被告有如事實欄二、（一）所示時間、地點，販賣第二級毒品犯行為答辯，並自白前開轉讓禁藥犯行，基本事實自屬同一，並不因證人吳宗翰證述被告販賣與轉讓之甲基安非他命之細節不同，而認基本事實並不同一，原審就此容有誤會。
二、就被告被訴販賣甲基安非他命予施月娥部分：原審判決雖認證人施月娥雖證述向被告購買甲基安非他命之過程，但與證人張月香所為證述相核，僅堪證明被告於99年12月間，曾由張月香搭載前往施月娥住處，施月娥或曾交付金錢予被告之事實，然關於施月娥是否入座張月香計程車、施月娥交付被告之金額、抵達施月娥住處復行離去，係經過多久、施月娥是否另外交付2千元等不同，因而無從以之補強等情，而為諭知被告此部分無罪，固非無見。然證人張月香之證述足以為證人施月娥證述之補強證據乙節，業足以認定被告涉犯幫助施用第二級毒品犯行，亦已如前述，原審遽為無罪之諭知，尚有未合。檢察官上訴意旨仍認被告前開2犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
伍、科刑部分：爰審酌被告曾有如事實欄一所示前科紀錄，素行不良，更包含多次違反毒品危害防制條例案件，當知甲基安非他命，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕甲基安非他命之流通，被告正值青壯之齡，卻與證人吳宗翰、施月娥均沉迷於毒癮，無法自拔，進而無償提供甲基安非他命予證人吳宗翰，或受證人施月娥之委託，向上手代購甲基安非他命，更使證人深陷毒癮，危害非淺，兼衡被告犯罪手段、轉讓甲基安非他命、幫助施用甲基安非他命之次數均僅1次，轉讓之重量少於0.1公克，幫助施用之甲基安非他命則高達8.5公克，及自警詢以迄本院審理中，坦承轉讓禁藥犯行，惟均矢口否認有何幫助施用第二級毒品犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲法 官 張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 溫尹明附錄本判決論罪之法律條文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。