臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第223號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 張炎清被 告 楊智評上二人共同選任辯護人 魏辰州律師
林國泰律師被 告 郭國展選任辯護人 林國泰律師被 告 李景明被 告 吳文治
）上二人共同選任辯護人 簡燦賢律師被 告 戴錦村選任辯護人 林永頌律師選任辯護人 嚴心吟律師上列上訴人因被告等人犯貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度訴字第256號中華民國101年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第6180號、99年度偵字第6181號、100年度偵字第2022號、100年度偵字第3022號、100年度偵字第3678號、100年度偵字第3746號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、認定無罪之開場白：
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈡、又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
㈢、再者，訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然性」。至於高度蓋然性之判定則須「致力」於不容許反對事實存在可能性之充分證明犯罪之確信判斷，並以通常一般人無置疑程度之真實確信程度為必要，亦可以說是：社會一般人於日常生活中獲致該程度之判斷時，應不致抱持懷疑且可安心行動之高度蓋然性（日本最高裁判所第一小法庭昭和23年8月5日判決、第一小法庭昭和48年12月13日判決、第二小法庭昭和50年10月24日判決、第三小法庭平成9年2月25日判決、第一小法庭平成11年2月25日判決、第三小法庭平成12年7月18日判決、第一小法庭平成19年10月16日判決參照）。因此，於刑事訴訟程序，關於被告與被訴犯行之關聯性，經法院調查證據結果，如陷於無法得到確信之程度，基於無罪推定及罪證有疑利歸被告之鐵則，自不能對被告科處刑罰，或對被告為不利益之認定（日本最高裁判所第二小法庭昭和43年10月25日判決參照）。
㈣、其次，刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。亦即，檢察官就犯罪事實或相當於犯罪事實之事項，應證明其存在至不容合理懷疑之確信程度，如經法院調查證據結果，針對應認定事實之存在，如無法到達確信之程度，基於客觀舉證原則，提起訴訟一造之檢察官即應擔負受不利益事實認定之危險。
㈤、如上所述，基於無罪推定及罪證有疑利歸被告之鐵則，原則上檢察官固應負舉證責任，且該舉證責任係固定分配歸由檢察官負擔，並不會因伴隨訴訟之進展，而浮動轉換由他造負擔。惟於證據調查過程當中，如發生特定事實大致上已被證明之狀態，或其存在仍有疑義之狀態，由於該特定事實存在或不存在而受有不利益之當事人，關於該特定事實之不存在或存在，認有舉證之必要時，則會產生「舉證負擔」情形，負有提出證據之責任。例如，檢察官就構成要件該當事實業已證明至使法官形成確信心證時，此際被告方面如未提出反證藉以動搖法官業已形成之心證，則極有可能受有罪之認定，為此被告方面為避免受不利益之判斷，則應舉證證明其他事實，俾足以使法官心證產生懷疑動搖。惟基於被告無自證無罪原則，伴隨訴訟程序之進展，對被告方面縱具體發生「舉證負擔」之情形，惟被告所提證據如足使「犯罪事實產生合理懷疑」即已足，其並無積極證明反對事實存在之必要。易言之，被告於具體訴訟過程中，固因檢察官之舉證而有舉證負擔之可能，然被告仍不負說明責任，要與檢察官兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。
㈥、末按，被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最高法院91年度台上字第4574號判決、95年度台上字第6080號判決參照）。因此，被告之不實辯解並不能充作認定被告犯行之積極間接證據，而僅是因此產生被告辯解被排斥不受採信之反射效果，並使由於被告之辯解而處於「停止狀態」之其他直接或間接證據之推定力，發揮推定力「復活」之效果。是以，被告之辯解縱有不實，如檢察官舉證證明犯罪之其他直接、間接證據不足以認定被告涉有起訴犯行，自不能因被告之辯解前後矛盾變遷或有瑕疵不實，即遽以此認定被告罪責。
二、關於被告戊○○部分：
㈠、公訴意旨略以：
１、被告戊○○於民國（下同）95年間擔任花蓮縣警察局花蓮分局○○派出所所長（以下稱○○派出所），內政部警政署於95年2月至5月間通令實施「清源專案」，由花蓮縣警察局全力掃蕩轄內賭博性電動玩具場所。同警局督察室督察員鄭金龍遂於95年3月25日晚上11時40分許，率隊前往被告寅○○所經營之「建國超商」實施臨檢，並因而查獲值班店員即少年莊惠怡（現已成年，故姓名未予隱匿）及賭客藍金龍與賭博電玩機檯11檯。
２、鄭金龍於查獲後，旋即通報花蓮分局勤務指揮中心調遣同分局○○派出所巡邏警網許弘毅及張政雄到場支援。許弘毅到場後，先在店內警戒查獲之賭博性電動玩具機檯，張政雄則立即通報被告戊○○上情。於此同時，被告寅○○（所涉賭博部分，另案聲請簡易判決處刑，至於所涉其他罪名，由本院另行審結）接獲莊惠怡通知，乃趕抵現場，除與鄭金龍反覆商議外，並當場斥責藍金龍何以要將隔間暗門打開，以致遭警查獲。
３、嗣被告戊○○旋率所屬樂群、沈永振（現已更名為周永振）及趙尚民到場支援。鄭金龍隨填寫案件移辦單，將全案交由被告戊○○全權處理。被告戊○○接手後，雖明知被告寅○○為「建國超商」之實際負責人，然因獲悉被告寅○○與被告申○○（所涉其他罪名部分，由本院另行審結）交情匪淺，而未敢逕自將被告寅○○帶回派出所詢問調查，僅指示樂群及沈永振先將賭客帶回○○派出所製作筆錄，並指示許弘毅應詳細清點扣案物並製作臨檢紀錄表，鄭金龍於此同時即率領原班人馬離去。
４、未久，被告陳福基（所涉頂替部分，業經檢察官撤回起訴）亦趕抵現場，繼之並與被告寅○○在店內低聲交談，商議由被告陳福基出面頂替。被告戊○○見被告寅○○與被告陳福基謀議既定後，雖明知被告寅○○為上開超商之實際負責人，今既於被告寅○○所經營之上開超商查獲賭博犯罪，原應依刑事訴訟法第2條第1項之規定，就此不利於被告寅○○部分進行清查，然竟囿於被告寅○○與被告申○○關係匪淺，而未敢針對被告寅○○進行實質追查，竟違背上開法令，無視於本案臨檢紀錄表上蓋有「負責人許永瑞（即被告寅○○原使用之姓名）」字樣之店章，亦無視於臨檢紀錄表上負責人欄位係填載「許永瑞」等不利於被告寅○○但有利於陳福基之證據，就其指揮上開臨檢案件調查偵辦之主管事務，任由陳福基出面於搜索扣押筆錄上簽名，並自稱為負責人而頂替之。
５、之後，被告寅○○見現場情況已獲控制，即自建國超商現場離去，被告戊○○不僅未予阻攔，任其自店內離去，更指示所屬員警將莊惠怡及陳福基帶回○○派出所，並召回當時擔任二線巡邏勤務之陳瑞欽及陳聰榮協助製作莊惠怡調查筆錄；另指派樂群及沈永振製作陳福基調查筆錄，而任由陳福基片面供承擔任超商負責人經過，全然未同步通知被告寅○○到案比對確認所述經過是否屬實，即逕自將陳福基充為上開超商負責人而函送檢察官偵辦。另對於原應於詢問後以少年現行犯隨案送交花蓮分局偵查隊移送少年法庭之值班店員即少年莊惠怡，亦於筆錄製作完成後，任其離去，而未予送交偵查隊隨案移送。
６、被告戊○○即以此方式直接圖被告寅○○免於遭受查緝之不法利益，被告寅○○並因而獲得新台幣（下同）63,000元之利益。並藉此只函送人頭負責人及不依法將莊惠怡送交偵查隊隨案移送少年法庭訊問之方式，積極掩護被告寅○○所涉賭博等犯罪，除使被告寅○○因而不會增加賭博等案件之前科紀錄，而不易於後續偵查中遭鎖定清查，亦降低上開少年現行犯經隨案移送至少年法庭訊問後，循線查悉被告寅○○為實際負責人之風險，包庇被告寅○○所涉賭博犯罪。
７、因認被告戊○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪嫌及刑法第270條之包庇賭博罪嫌云云。
㈡、不爭執事項：本院於103年12月16日行準備程序，檢察官、被告戊○○及其選任辯護人對於下列事項均不爭執（本院卷㈥第12頁正反面）：
１、被告戊○○於95年間擔任○○派出所所長，起迄時間為92年9月至95年5月間。
２、內政部警政署於95年2月至5月間通令實施「清源專案」，由花蓮縣警察局全力掃蕩轄內賭博性電動玩具場所。該局督察室督察員鄭金龍遂於95年3月25日晚上11時40分許，率隊前往被告寅○○所經營之「建國超商」實施臨檢，並因而查獲值班店員即少年莊惠怡。
３、鄭金龍於查獲後，旋即通報花蓮分局勤務指揮中心調遣○○派出所巡邏警網許弘毅及張政雄到場支援。許弘毅到場後，先在店內警戒，張政雄則立即通報被告戊○○上情。於此同時，被告寅○○接獲莊惠怡之通知，亦趕抵現場，除與鄭金龍反覆商議外，並當場斥責藍金龍何以要將隔間暗門打開，以致遭警查獲。（被告戊○○選任辯護人簡燦賢律師表示，有關被告寅○○接獲莊惠怡之通知趕抵現場通知等情，被告戊○○在到場之前並不知悉）
４、張政雄於通報被告戊○○後，被告戊○○在執行臨檢勤務完畢之後即率所屬樂群、沈永振及趙尚民到場支援。鄭金龍乃填寫案件移辦單，將全案交由被告戊○○全權處理。
５、被告戊○○接手後，即指示樂群及沈永振先將賭客藍金龍帶回○○派出所製作筆錄，並指示許弘毅詳細清點扣案物並製作臨檢紀錄表，鄭金龍於此同時即率領原班人馬離去。
６、本案搜索扣押係由陳福基出面在搜索扣押筆錄上簽名，並自稱為負責人。被告寅○○見陳福基簽名之後，即自超商現場離去。（被告戊○○選任辯護人簡燦賢律師表示，被告寅○○看陳福基簽名後離開超商等情，被告戊○○並不知情，其餘沒有意見）
７、被告戊○○指示所屬員警將莊惠怡及陳福基帶回○○派出所，並召回當時擔任二線巡邏勤務之陳瑞欽及陳聰榮協助製作莊惠怡之調查筆錄。另指派樂群及沈永振製作陳福基之調查筆錄。由陳福基供承擔任「建國超商」負責人經過，將陳福基以建國超商負責人的名義，「函送」檢察官偵辦。
㈢、爭執事項：本院於103年12月16日行準備程序，檢察官、被告戊○○及其選任辯護人爭執事項如下（本院卷㈥第12頁反面）：
１、被告戊○○有無圖利被告寅○○之犯意？
２、陳福基是否有頂替寅○○為「建國超商」負責人？如有的話，被告戊○○是否明知並容任陳福基頂替被告寅○○？
３、被告戊○○於95年3月25日之前是否知悉寅○○為「建國超商」實際負責人？
㈣、關於傳聞證據部分：
１、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。
２、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。
３、查本院於103年12月16日行準備程序時，檢察官、被告戊○○及其選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷㈥第13頁正反面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
㈤、被告戊○○答辯要旨：
１、被告戊○○是接續花蓮縣警察局督察室處理「建國超商」電玩案件，並非被告戊○○到場查獲。
２、被告戊○○接辦之後，有將「建國超商」現場查扣電玩機檯等犯罪證物，依法（刑法賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例）移送偵辦，並將現行犯解送至花蓮分局偵查隊辦理。
㈥、本院認定被告戊○○無罪之理由：
１、被告戊○○並無圖利被告寅○○之犯意：
⑴、起訴書認被告戊○○圖利被告寅○○之犯罪事實如下：被告
戊○○逕自將陳福基充為「建國超商」負責人而僅「函送」檢察官偵辦。另對於原應於詢問後以少年現行犯隨案送交花蓮分局偵查隊移送少年法庭之值班店員即少年莊惠怡，亦於筆錄製作完成後，任其離去，未送交予偵查隊隨案移送，而以此方式直接圖被告寅○○免於遭受查緝之不法利益，被告寅○○並因而獲得63,000元之利益。
⑵、依○○派出所95年3月26日刑事案件呈報單，「被告欄」記
載為3人，分別為陳福基、藍金龍及莊惠怡，並以○○派出所所長即被告戊○○名義上陳花蓮分局長，同紙呈報單「附送欄」載明：人犯「2名」（本院卷第102頁、第103頁，頁次以『右上角』為準）。
⑶、證人許弘毅於原審101年6月28日審理時結證稱：（「問：依
據你們呈報給花蓮分局的資料，被告有3名陳福基、藍金龍、莊惠怡，請問移送的人犯有兩名為何人？」藍金龍和莊惠怡，他們是現行犯。陳福基是事後過來，他不是現行犯。）（本院卷第90頁反面）。
⑷、證人藍金龍於100年8月3日調查站受詢時證稱：（「問：○
○○派出所員警將你送至花蓮地檢署拘留室留置，有無告訴你解送原因並通知你指定的親人？」警察有給我簽一張逮捕通知，表明係以現行犯逮捕。）；（「問：你在花蓮地檢署拘留室留置期間，有無見到前揭超商店員、負責人及同案遭逮捕之其他被告？」我不清楚，我只知道我筆錄製作完畢後不久，○○○派出所即將我送至花蓮地檢署拘留室。）（被告戊○○證據整理卷第4頁、第7頁）。同日於檢察官偵訊時結證稱：（「問：你在調查筆錄提到在派出所做完筆錄後被送到地檢署的拘留室情形如何？」我當天做完筆錄後確實被送到拘留室，但是我沒辦法分辨那是警察局抑或地檢署的拘留室，我只有跟調查官講說我在派出所做完筆錄後就被送到拘留室過一夜，可能是調查官誤會了。我那天被送去的拘留室並不是在地檢署。）（本院卷第11頁反面）。
⑸、證人陳福基於原審101年6月28日審理時亦結證稱：（「問：
95年3月26日這件賭博案件，你的確有被移送到花蓮分局？」有點混亂，因為三件印象中好像都有送過來，我不太確定。）；（「問：當天是與何人一起送到花蓮分局？」好像沒有，警員只有載我一個人。）；（「問：你當天有留在拘留室嗎？」沒有。）（本院卷第87頁反面）。對此部分，被告戊○○解釋：「因陳福基不是現行犯而是函送，按照規定要到分局偵查隊製作指紋、按指印及照相建檔，不會跟現行犯一起解送到花蓮分局，也不會有拘留的問題，我們承辦人員將應有的相關程序完成之後，再由花蓮偵查隊將全案函送。花蓮分局只是做內部的人別建檔。」（本院卷第87頁反面、第88頁正面）。
⑹、又花蓮分局偵查隊小隊長黃○文所具職務報告載明：經調閱
花蓮分局花市00000000000000號刑事案件報告書案件，本案件警方於現場查緝賭博案件現場僅查獲本案件之賭客藍金龍（如本案之花蓮分局逮捕通知書）並整卷移送本分局偵查隊辦理移送，惟檢視當時時任建國超商店員之莊惠怡，筆錄中指稱因店內為警方查獲賭博電玩為警方通知到場說明，所看顧之處所為建國超商並以賣雜貨及冷飲買賣為主，且查獲之賭客藍金龍並無指認店員莊惠怡為該賭博電玩之店員，暫查無涉及之嫌，另犯罪嫌疑人陳福基事後警方通知到場說明，坦承賭客若由機台洗分後，由陳福基直接與客人兌換現金之經營模式，故將店員莊惠怡以該案件之關係人移送臺灣花蓮地方法院檢察署偵辦（本院卷第104頁）。
⑺、再徵諸花蓮分局95年3月27日花市00000000000000號刑
事案件報告書亦載明：犯罪嫌疑人載列陳福基、藍金龍2人，莊惠怡則列為關係人。犯罪事實欄另載敘：藍金龍之所為顯涉刑法第266係第1項之罪嫌，經於95年3月26日，以不予解送人犯報告書請示鈞署許檢察官建榮，准予不解送。附送欄則註記為：偵查卷乙宗、錄音帶3捲、磁片1張（本院卷第112頁正反面）。
⑻、綜上說明可知，○○派出所於95年3月26日陳報予花蓮分局
時，確曾隨案移送藍金龍及莊惠怡2人，至於陳福基部分因非現行犯，而僅載送至花蓮分局製作指紋、按指印及照相建檔。其中藍金龍因係涉犯刑法第266係第1項之罪嫌，經於95年3月26日，以不予解送人犯報告書請示花蓮地檢署許建榮檢察官，而准予不解送。至於莊惠怡部分，則係花蓮分局偵查隊認為：筆錄中指稱因店內為警方查獲賭博電玩為警方通知到場說明，所看顧之處所為建國超商並以賣雜貨及冷飲買賣為主，且查獲之賭客藍金龍並無指認店員莊惠怡為該賭博電玩之店員，暫查無涉及之嫌，故將店員莊惠怡以該案件之關係人移送臺灣花蓮地方法院檢察署偵辦（本院卷第104頁）。顯見，被告戊○○或○○派出所確有將莊惠怡隨案移送花蓮分局，至於未將莊惠怡移送原審法院少年法庭，乃係花蓮分局偵查隊之決定，並非被告戊○○甚明。是起訴書認被告戊○○對莊惠怡，亦於筆錄製作完成後，「任其離去」，而未予送交偵查隊隨案移送，而此以方式直接圖被告寅○○免於遭受查緝之不法利益，被告寅○○並因而獲得63,000元之利益，參照上開卷證資料內容及說明，應尚難認無誤會之情。
２、被告戊○○應不知悉或容任陳福基頂替寅○○：
⑴、起訴書又認：被告陳福基經通知後趕抵現場，繼之並與被告
寅○○在店內低聲交談，商議由陳福基出面頂替之事。被告戊○○見被告寅○○與陳福基謀議既定後，雖明知被告寅○○為「建國超商」之實際負責人，今既於被告寅○○所經營之「建國超商」查獲賭博犯罪，原應依刑事訴訟法第2條第1項之規定，就此不利於被告寅○○部分進行清查，然竟囿於被告寅○○與被告申○○關係匪淺，而未敢針對被告寅○○進行實質追查，竟違背上開法令，無視於本案臨檢紀錄表上蓋有「負責人許永瑞（即被告寅○○原使用之姓名）」字樣之店章，亦無視於臨檢紀錄表上負責人欄位係填載「許永瑞」等不利於被告寅○○，但有利於陳福基之證據內容，就其指揮上開臨檢案件調查偵辦之主管事務，任由陳福基出面於搜索扣押筆錄上簽名，並自稱為負責人而頂替之，嗣更任其自店內離去；另指派樂群及沈永振製作陳福基調查筆錄，而任由陳福基片面供承擔任「建國超商」負責人經過，全然未同步通知被告寅○○到案比對確認所述經過是否屬實，即逕自將陳福基充為「建國超商」負責人而僅函送檢察官偵辦。
⑵、證人陳福基於檢察官100年8月4日偵訊時證稱：（「問：95
年3月25日警方前去臨檢時為何會出面頂替為負責人？」我到建國超商時，寅○○有私下要我出面頂替為負責人。）；（「問：出面頂替之情形？」我記得我當時到建國超商現場時我有看到寅○○，但是到底寅○○和我誰先到我不確定。當時警察有在問，問說店的負責人是誰，我就走過去簽名了，當時警察在問這句話的時候，我和寅○○、莊惠怡都在店內。）；（「問：〈提示警卷所附所有扣押筆錄〉後面的陳福基是否是你親簽？」是。警察當時問負責人過來簽名，我就走過去簽這個名。）；（「問：你後來是否有私下告訴莊惠怡做筆錄要說你是負責人？」是。）（本院卷第59頁反面）。於原審101年6月28日審理時結證稱：（「問：你並非機台的所有人，為何你要出面簽名？」我承認我是頂替機台的所有人。）；（「問：你頂替此事，寅○○知道嗎？」知道。）；（「問：是寅○○拜託你，還是你自願頂替？」寅○○跟我說的，我同意。）；（「問：在那裡跟你說？」電話中。小姐通知我後，我趕快打給寅○○，他在電話中拜託我的。）；（「問：你在警詢中，是否說你是建國超商負責人？」我不是建國超商負責人，而是機台負責人，我跟警方說機台是我放的。）；（「問：店員是否和你一起去作筆錄？」是。）；（「問：本件警方是否已經知道你是頂替的人？」當時警方並不知道，因為小姐是先通知我，我到的時候向警方說明店的負責人不是我，我是機台負責人，而機台是我寄放的。）；（「問：95年3月間，機台是到底是否為你寄放？還是機台非你所有，你欺騙警方？」事實上那不是我的機台，我欺騙了警方。）；（「問：店章的負責人不是你而姓許，為何警方要相信你是機台負責人？」因為我到現場時警方問我機台是誰的擺的，我說是我擺的，警方叫我把機台打開，我就拿鑰匙出來把機台打開。）；（「問：機台鑰匙平常誰在保管？」機台鑰匙平常我在保管。）；（「問：你在警局時，有無跟任何警員說建國超商實際負責人是寅○○？」沒有。）；（「問：當天凌晨你到達建國超商時，店員莊惠怡是否向警察介紹你是超商負責人，還是你主動說你是超商負責人？」我到了之後，警察問機台負責人是誰，我說是我。）；（「問：你到現場之後向警察供稱你是機台負責人，警方當初為何要相信？」我有機台鑰匙。）；（「問：你拿到機台鑰匙時，警察是否請你當場開機台？」當場就在警察面前開機台。）；（「問：你到中山所後，是否始終堅持你是機台的所有人？」是。）；（「問：你是否有告訴過莊惠怡到時要講機台的所有人是你？」有。）；（「問：莊惠怡是否始終也是根據你所述，堅持你是機台負責人？」是。）；（「問：寅○○是如何與你談，讓你會想幫他頂替自己是負責人？」我需要這份工作，我受僱於他，老闆叫我頂替我就照做。）（本院卷第82頁反面至第87頁正面）。
⑶、證人陳聰榮於調查站100年8月1日受詢時亦證稱：我製作筆
錄時，莊惠怡就說陳福基是負責人，陳福基也為相同供述（本院卷第52頁反面）。
⑷、證人許弘毅於調查站100年8月3日受詢時證稱：（「問：〈
提示陳福基口卡一張〉你是否認識此人？」認識，照片所示之人即係參與前述臨檢，○○派出所員警〈我忘記係何人〉要求在場店員通知負責人到場後，等了很長一段時間該名男子即到現場，○○派出所員警〈我忘記係何人〉即告知我該名男子是建國超商負責人，於是我在臨檢紀錄表登載該名男子為電玩機台所有人。）（本院卷第16頁正面）。於原審
101 年6月28日公判庭時亦結證稱：（「問：機台所有人姓陳，是否為你所填寫？」是我填寫的。）；（「問：怎麼會填寫陳福基？」他說他是負責人，陳福基後來有過來。）；（「問：臨檢記錄表記載的負責人是寅○○，機台所有人是陳福基，此明顯疑義有何處理？」我沒想那麼多，當時他自稱是負責人，我沒有時間看就填寫了。）；（「問：你在超商時，有無懷疑陳福基是被人叫來頂替的？」沒有想那麼多。）；（「問：後來有無再繼續追查？」沒有，我也不知道要如何作。）；（「問：陳福基到場後，有向你明確表示他是負責人嗎？」他應該是有表示，不然我們不可能亂動機台。）；（「問：是否有看見陳福基從他身上拿出鑰匙開機台？」有，我們警察還是得經由所有人同意。）；（「問：95年3 月25日至26日凌晨，整個偵辦和協助過程，有無任何警察以外的人，或警察同仁、上級主管人告訴或指示你，負責人應該要寫某特定的人？」沒有。）；（「問：整個從現場到警局、函送或移送的過程，你是否有懷疑陳福基是替人頂替？」我沒想這麼多，我沒有懷疑，本身也不了解。）（本院卷第89頁正面至第92頁正面）。
⑸、證人陳瑞欽於調查站100年8月11日受詢時亦證稱：（「問：
所長戊○○有無針對前述陳福基跟莊惠怡的筆錄，不必詢問關於寅○○部分？」我不清楚，還是要問當時負責詢問的人才清楚。）（本院卷第47頁反面）。
⑹、證人樂群於調查站100年8月11日受詢時證稱：（「問：戊○
○在妳與沈永振製作負責人陳福基筆錄過程中，有無向你或沈永振明示或暗示該筆錄不要提到許永瑞（後已更名為寅○○）？」沒有。）（本院卷第35頁正面）。
⑺、證人周永振（更名前為沈永振）於調查站100年8月11日受詢
時證稱：（「問：前述○○派出所至建國超商臨檢有無帶回負責人、店員、賭客作筆錄？」有的，帶回負責人陳福基、店員莊惠怡、賭客藍金龍。）；（「問：陳福基在前開提示筆錄係以何身份接受詢問？」以建國超商負責人身份接受詢問。）（本院卷第41頁反面）。於100年8月12日檢察官偵訊時證稱：（「問：戊○○有指示你們詢問的內容嗎？」沒有。）；（「問：戊○○是否指示你們就依照陳福基的說法去作筆錄，不要問到寅○○的事情？」我不記得他有跟我講過這句話。）；（「問：到底是有還是沒有？」應該是沒有聽到他講這句話。）；（「問：你們原本作筆錄時，是否曾經有問到寅○○的事情，後來被戊○○退回刪除？」沒有。）（本院卷第44頁反面至第45頁正面）。
⑻、被告寅○○於調查站100年8月9日受詢時供稱：（「問：據
當時店員莊惠怡、陳福基於100年8月3日在本站供述，你有到場與員警協調，員警何以未偵辦你賭博犯罪而配合你偵辦移送你所指派之陳福基頂替？」我沒有與警方協調，我忘記員警何以未偵辦你（按應係『我』之誤）賭博犯罪。）（被告乙○○證據清單卷第129頁）。於原審101年7月30日審理時結證稱：（「問：你跟戊○○如何認識？」只記得警察有的時候都會來我的超商借看錄影帶，查竊盜或車禍事故，這樣子認識的，但實際是怎麼認識的忘記了。）；（「問：民國95年是否已認識？」記不起來，因為很久了。）；（「問：有沒有臨檢的場合遇見戊○○的？」忘記了，想不起來。）（被告申○○證據清單卷第47頁正反面）。
⑼、至於95年3月25日下午23時40分○○派出所所製臨檢紀錄表
上固蓋有「建勝便利商店」之站章，印文上確顯示負責人為寅○○，計2枚（本院卷第67頁正面）。花蓮縣警察局督察室督察員鄭金龍等人所製之製臨檢紀錄表上固亦有「建勝便利商店」之站章，印文上亦確顯示負責人為寅○○，計3枚（本院卷第69頁正面）。然查，依證人陳福基上開所述，伊係先與寅○○於電話中達成合意，同意由伊出面頂替，向臨檢警察僭稱伊為查扣機台擺放人，並持鑰匙開啟機台，藉此取信於臨檢警察，並向值班店員莊惠怡告稱要向警察陳稱伊為機台寄放人，與證人許弘毅、陳聰榮所述相符。另綜合觀察證人陳瑞欽、樂群、周永振之證詞，亦無法證明被告戊○○有提示或要求詢問內容不要提及寅○○，更無因曾經有問到寅○○的事情，而遭被告戊○○退回刪除之情。可見，證人陳福基先向臨檢警察以供承方式自白伊為機台寄放人，再持鑰匙開啟機台方式以取信警察，加上值班店員莊惠怡亦為相同指述。更且，本案亦無積極證據足以證明被告戊○○有提示或要求當時所屬警員詢問內容不要提及寅○○，更無因曾經有問到寅○○的事情，而遭被告戊○○退回刪除之情。足證，單憑臨檢地點係在花蓮市○○路○○○號「建國超商」，該超商負責人為寅○○該2紙臨檢紀錄表，即逕認定被告戊○○知悉或容任陳福基頂替寅○○，在證明力方面實難認無相當簿弱之情。尤有甚者，依該2紙臨檢紀錄表所示，○○派出所於將案件呈報花蓮分局之後，未再繼續追查寅○○於本件賭博案所扮演之角色、地位為何，或有辦案「細緻度」不足之情，惟單憑此之不足，即逕認為被告戊○○知悉或容任陳福基頂替寅○○，於論證上亦顯然有過於粗率之虞。
⑽、小結：本案就被告戊○○部分，並無積極證據足以證明，被告李景有知悉或容任陳福基頂替寅○○之情。
３、並無積證據足以證明被告戊○○於95年3月25日前即已知悉寅○○是「建國超商」之實際負責人：
依本案起訴書所列載之證據（本院卷第7頁至第79頁），無論「單獨」或「綜合」判斷，均僅能證明95年3月25日下午23時40分許，當時臨檢及後續偵辦經緯始末，並無法證明被告戊○○於95年3月25日前即已知悉被告寅○○是「建國超商」實際負責人。此外，被告戊○○固於92年9月24日起即開始擔任○○派出所巡官兼所長（本院卷㈧第6頁，頁次以上『右上角』為準），惟考量所長職責、派出所轄區範圍及○○派出所所轄商站家數等等，實亦無法憑此即直接推論被告戊○○於95年3月25日前即已知悉寅○○是「建國超商」之實際負責人。
４、綜上，依檢察官所提證據，尚無法認定被告戊○○涉有起訴意旨所涉之犯行。
三、關於被告宇○○部分：
㈠、公訴意旨略以：
１、被告宇○○為花蓮縣警察局○○分局（以下稱○○分局）第二組組長，於99年2月6日、7日接獲督察室電話通知有人檢舉「仁里超商」有賭博性電動玩具機檯，要求該分局第二組查辦，被告宇○○即命○○分局○○派出所（下稱○○派出所）副所長即被告甲○○，針對「仁里超商」疑有賭博犯罪一案進行蒐證，並檢卷向法院聲請搜索票，再交由被告宇○○執行。經被告甲○○蒐證後，發覺被告寅○○之妻即鄧羽蓁（所涉賭博罪嫌，由檢察官另行處理）為仁里超商實際負責人，乃將鄧羽蓁列為犯罪嫌疑人，經檢察官核可，向臺灣花蓮地方法院聲請搜索票獲准。
２、嗣於99年2月9日晚上9時許，被告宇○○率同所屬組員羅曾明及○○分局偵查隊偵查佐林峴民前往「仁里超商」搜索，當場查獲值班店員陳玉柔（所涉賭博及違反電子遊戲場業管理條例部分，經臺灣花蓮地方法院另以簡易判決處刑），並扣得開檯本2冊及賭博性電動玩具機檯8檯。
３、俄而，鄧羽蓁接獲陳玉柔及林靜岑（所涉賭博、違反電子遊戲場業管理條例及頂替部分，另以簡易判決處刑）之通知，即聯絡被告寅○○一同趕抵現場。被告寅○○到場後，先向被告宇○○說項，請被告宇○○考慮是否不予查緝，然被告宇○○並未同意，但因知悉被告寅○○與被告申○○關係匪淺，而未敢就被告寅○○等人進行實質追查。未久，林靜岑亦趕抵現場，被告寅○○只得在場吆喝店員配合搜索，並趁機告知林靜岑應出面頂替為負責人。
４、迨搜索程序結束後，被告宇○○即命羅曾明通報○○分局勤務指揮中心派遣員警前來支援，當時擔任○○分局○○派出所備勤之員警仲永平（所涉毀棄公文書罪嫌，另為緩起訴處分）隨即前來現場支援。仲永平於到場後即依被告宇○○之指示進行相關取證作業，因而發覺上開賽馬機檯中有2片IC板，經請示被告宇○○後，被告宇○○竟違背法令，指示仲永平無庸就上開機檯內之另一片IC板予以查扣，而以此方式直接圖鄧羽蓁、被告寅○○2人於「仁里超商」所擺設之賭博性電動玩具機檯免遭全數查扣之不法利益，鄧羽蓁、被告寅○○2人並因而獲得20,000元之利益。
５、嗣被告宇○○見被告寅○○與林靜岑謀議既定後，雖明知鄧羽蓁為「仁里超商」實際負責人，今既於鄧羽蓁所經營之「仁里超商」查獲賭博犯罪，原應依刑事訴訟法第2條第1項之規定，就此不利於鄧羽蓁部分進行清查，然竟囿於被告寅○○與被告申○○關係匪淺，竟違背上開法令，無視於本案蒐證後已將鄧羽蓁列為犯罪嫌疑人進行調查，而鄧羽蓁亦已前來搜索現場，且自現場客觀情況以觀，被告寅○○、鄧羽蓁應確為「仁里超商」實際負責人無誤。詎被告宇○○就此等不利於鄧羽蓁但有利於林靜岑之事項，竟置若罔聞，任由林靜岑出面自稱為負責人而頂替之，而未於搜索完畢後，將鄧羽蓁一併帶回製作調查筆錄，以究明全案事實，僅指示仲永平將陳玉柔及嗣後始到場自承為負責人之林靜岑帶回○○派出所詢問調查，任由林靜岑片面陳述擔任「仁里超商」負責人經過，全然未同步通知鄧羽蓁到案比對確認所述經過是否屬實，即逕自將林靜岑充為「仁里超商」負責人而函送檢察官偵辦。以此方式直接圖鄧羽蓁免於遭受查緝之不法利益，鄧羽蓁並因而獲得63,000元之利益。
６、被告宇○○即藉此僅函送人頭負責人及不依法查扣相關賭博性電動玩具IC板方式，積極掩護被告寅○○、鄧羽蓁所涉賭博等犯罪，使被告寅○○、鄧羽蓁因而不會增加賭博等案件之前科紀錄，乃不易於後續偵查中遭鎖定清查，而以此方式包庇被告寅○○、鄧羽蓁所涉賭博犯罪。
７、因認被告宇○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪嫌及刑法第270條之包庇賭博罪嫌云云。
㈡、不爭執事項：本院於103年12月16日行準備程序，檢察官、被告宇○○及其選任辯護人對於下列事項均不爭執（本院卷㈥第7頁正反面）：
１、被告宇○○為○○分局第二組組長（起迄時間從92年5月15日到99年6月間），職權範圍之一是查察轄區內賭博電玩。
２、被告宇○○於99年2月9日晚上9點，持受搜索人為鄧羽蓁之搜索票，帶隊前往「仁里超商」搜索，當場查獲值班店員陳玉柔，扣得開檯本2冊及賭博性電動玩具機檯8檯，並將案件交由○○派出所員警接辦，被告卯○○於翌日，接受陳玉柔之解送，經擬具處理意見，認陳玉柔非現行犯未予解送檢察官，並送上級長官黃忠賢（時任○○分局副分局長）批核後，全案以函送方式處理。
３、因鄧羽蓁為「仁里超商」負責人，故將鄧羽蓁列為受搜索人聲請請搜索票，嗣執行搜索時，僅有店員陳玉柔在場，林峴民（時任○○分局偵查隊偵查佐）遂請陳玉柔通知鄧羽蓁到場。
４、鄧羽蓁接獲陳玉柔通知後，即聯絡被告寅○○一同趕抵現場。被告寅○○到場時，被告宇○○還在「仁里超商」現場。
５、在搜索扣押程序進行中，「仁里超商」現場已受控制住，被告宇○○即命羅曾明（時任○○分局第二組組員）通報○○分局勤務指揮中心派遣員警前來支援，計有擴大臨檢4位員警（巡佐余盛興、楊文清、陳平和、艾斌蔚）到場支援搜索，嗣經搜索完畢時，時擔任○○分局○○派出所備勤員警仲永平、陳勉黎才到場。
６、現場查獲共8檯電動玩具，支援員警（余盛興、楊文清、陳平和、艾斌蔚）將電動玩具IC板共8片取出扣押，取出扣押動作，是被告宇○○指示余盛興等4人執行。現場是扣到8檯機檯，有貼封條，但只有將8片IC板取出扣押帶走，本案是被告宇○○帶隊執行搜索扣押程序。
７、機檯拆除完畢後，被告宇○○交代○○派出所員警余盛興將店員陳玉柔帶回派出所製作筆錄。
８、99年2月9日該次搜索最後移送林靜岑、陳玉柔，移送名義是林靜岑是「仁里超商」負責人，陳玉柔則是現場店員，且上開2人都是以函送方式而非以現行犯身分移送。
９、99年2月9日當晚9點以後仲永平（○○派出所員警）有去「仁里超商」現場支援搜索結束後之後續相關事宜（被告宇○○表示，此為被告宇○○離開後之事情，但因其他證人有陳述仲永平有去「仁里超商」現場，故對此點不爭執）。
、本案（99年2月9日）搜索票是由被告宇○○在搜索現場交給林峴民，由林峴民製作搜索扣押筆錄。
㈢、爭執事項：本院於103年12月16日行準備程序，檢察官、被告宇○○及其選任辯護人爭執事項如下（本院卷㈥第8頁正面）：
１、99年2月9日該次扣到「仁里超商」8檯電動玩具，1檯是「賽馬機檯」，其中除賽馬機檯以外，其他7檯均只有1個IC片，至於賽馬機檯IC板究是1片或2片？（檢察官主張有2片，被告宇○○主張1片）。
２、仲永平在99年2月9日當晚前去協助處理「仁里超商」賭博電玩搜索過程後續相關事宜，仲永平抵達「仁里超商」時，被告宇○○是否業已離開搜索扣押現場？被告宇○○有無交代仲永平關於本案後續處理相關情事？被告宇○○是否有指示不要將鄧羽蓁帶回派出所？
３、99年2月9日宇○○離開「仁里超商」前，林靜岑是否有到「仁里超商」？在場店員陳玉柔、受搜索人鄧羽蓁及其夫寅○○有無向被告宇○○告知負責人為林靜岑乙事？
４、被告宇○○是否有向後續承辦員警林峴民或仲永平指示僅函送「仁里超商」人頭負責人林靜岑即可？
５、被告宇○○知悉受搜索人是鄧羽蓁，搜索當時鄧羽蓁也在場，但宇○○是否有指示不要將鄧羽蓁帶回派出所？
㈣、關於傳聞證據能力部分：
１、詳被告戊○○部分之說明。
２、查本院於103年12月16日行準備程序時，除關於證人仲永平調查站受詢筆錄外，檢察官、被告宇○○及其選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷㈥第8頁反面、第9頁正面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
３、至於同案被告卯○○固同意證人仲永平於調查站之受詢筆錄有證據能力（本院卷㈨第152頁反面）。惟因共同被告因各自獨立具有反對詰問權，其中一被告同意傳聞證據具有證據能力之效力僅及於該名被告，並不及於其他共同被告（日本札幌高等裁判所昭和27年1月16日判決參照）。亦即同意之效力並不及於其他未為同意之被告。因此，縱被告卯○○同意證人仲永平於調查站之受詢筆錄有證據能力，其效力亦不及於被告宇○○。
㈤、被告宇○○答辯要旨：
１、1台「賽馬機檯」只有1片IC主機板。
２、99年2月9日被告宇○○離開「仁里超商」前，林靜岑尚未到「仁里超商」，在場店員陳玉柔、受搜索人鄧羽蓁及其夫寅○○均無告知林靜岑「仁里超商」負責人乙事，被告宇○○根本不知有林靜岑此人。
㈥、本院認定被告宇○○無罪之理由如下：
１、起訴意旨認：99年2月9日該次搜索程序結束後，被告宇○○即命羅曾明通報○○分局勤務指揮中心派遣員警前來支援，時擔任○○分局○○派出所備勤之員警仲永平隨即前來現場支援。仲永平於到場後即依被告宇○○指示進行相關取證作業，因而發覺上開賽馬機檯中有「2片IC板」，經請示被告宇○○後，被告宇○○竟違背法令，指示仲永平無庸就上開賽馬機檯內之另一片IC板予以查扣，而以此方式直接圖鄧羽蓁、被告寅○○2人於上開超商所擺設之賭博性電動玩具機檯免遭全數查扣之不法利益，鄧羽蓁、被告寅○○2人並因而獲得20,000元之不法利益。
２、惟查，本件並無積極證據足以證明被告宇○○有起訴意旨所載：指示仲永平無庸就上開機檯內之另一片IC板予以查扣，而以此方式直接圖利鄧羽蓁、被告寅○○2人，理由如下：
⑴、皇毅電腦電子企業社100年12月21日函覆：（主旨：協助花
院松刑己100訴256字第022720號，說明賽馬電玩機檯之主機IC板為幾片）賽馬主機板【大片臺片、分機板貳組【壹組有分上板〈押分板〉和下板】共肆片，總共有伍片基板（本院卷㈦第73頁反面，頁次以『右上角』為準）。
同企業社101年3月15日函覆說明：主機板功能是提供影像、程式運作，分機板四片有上、下板分成兩組（上、下板各壹片為壹組），上板是提供押分數遊戲之用，下板是控制上板之運作與主機板之連線，無主機板是無法開機不能把玩（本院卷㈦第75頁反面）。
⑵、樺大材料商行101年2月2日函亦說明：賽馬電玩機檯主機大
版（主機板）IC板1片，押分板（分機板）IC板上下一組共2片，機檯共2組4片（主機板加分機板總共是5片IC板（本院卷㈦第74頁反面）。
⑶、卷附花蓮縣警察局○○分局吉偵字第0000000000號案件98年
1月13日刑事陳報單及扣押物清單（本院卷㈦第165頁反面、第166頁），亦足以證明證明1台「賽馬機檯」只有1片IC主機板。
⑷、卷附花蓮縣警察局○○分局吉警偵字第0000000000號案件扣
押物品目錄表、偵查報告書、99年3月20日扣押筆錄（本院卷㈦第167頁至第170頁），亦得以證明1台「賽馬機檯」只有1片IC主機板。
⑸、證人余盛興於原審101年7月23日審理時結證稱：（「問：機
台裡面是否有一個機台兩片IC板的情形？」沒有印象，應該都是1台只有1片IC板。）；（「問：是否有人指示有部分機台IC板不要扣押？」沒有做這樣的指示。）（本院卷㈦第81頁正面）。
⑹、證人羅曾明於原審101年7月25日審理時亦結證稱：（「問：
在現場的時候，組長或是其他人，是否有指示派出所的人，有些IC板不用拆？」完全沒有。）（本院卷㈦第96頁正反面）。
⑺、證人楊文清於原審101年7月25日審理時亦結證稱：（「問：
你是否記得有幾台機檯？」總共8台）；（「問：每台機台的IC板是否都有拆下來？」有。）；（「問：有沒有一個機台兩片IC板的？」沒有。）；（「問：都是一片IC板的？」對。）；（「問：關於拆IC板的事情，組長是否有指示應該如何拆？」組長只有要求我們派出所到場同仁分工負責，只有這樣子沒有其他指示。）（本院卷㈦第114頁正面）。
⑻、證人仲永平於原審101年7月20日審理時亦結證稱：（「問：
是否有漏查扣IC板？」這個我不知道，我對這種機台不熟悉，因為我都偵辦小瑪莉那種，像本案這種機台是第一次偵辦到。）；（「問：警方人員是否有跟你暗示提示這個機台扣到8台即可，其他物品並不重要呢？」沒有，我到現場戴組長叫我把證據照相、編號、畫現場圖，因現場比較凌亂，拍照取證完畢後就跟到場同事將現場人員帶回派出所，然後就是我一個人在偵辦了。）；（「問：請你回億一下戴組長是否有跟你講有些機台不用查扣，或是少查扣、只要查扣八台即可等語？」他沒有這樣講。）；（「問：依該筆錄內容，你對於塗改機台的原因部分之供述前後不一，到底當時情況為何？」因為當初我們查獲的只有八片，我記憶中每一個機台是一個IC片，正式查扣也是八個IC片。）（本院卷㈦第130頁反面、第131頁正面、第132頁正面）。
⑼、綜上，起訴書認被告宇○○違背法令，指示仲永平無庸就賽
馬機檯內之另一片IC板予以查扣，而以此方式直接圖鄧羽蓁、被告寅○○2人於「仁里超商」所擺設賭博性電動玩具機檯免遭全數查扣之不法利益，鄧羽蓁、被告寅○○2人並因而獲得20,000元之不法利益，尚難認與客觀事實及證據相符，應無足採。
３、無積極證據足以證明被告宇○○有指示證人仲永平不要將鄧羽蓁帶回派出所或如何處理「仁里超商」後續偵辦程序：
⑴、關於證人仲永平之供述：ア、證人仲永平於檢察官100年6月26日偵訊時陳稱：（「問：當
時你有問要帶誰回去問？」我問偵查隊林峴民，他說就辦店員和負責人，他說店員是陳玉柔、負責人是林靜岑。）（被告卯○○證據清單冊第33頁）。於檢察官100年8月1日偵訊時陳稱：（「問：99年2月9日最後為何會帶走陳玉柔及林靜岑？」因為我到場後處理完機檯查扣的事情，就有問宇○○要辦誰，宇○○及林峴民說陳玉柔是現場的店員，有違反電子遊戲場業的規定，另外『他』告訴我說林靜岑是負責人，要我帶他們2個回去問。）（本院卷㈦第49頁）。惟究竟「他」是指何人，並無明確敘明，顯難以直接認定證人仲永平所指的「他」即是指被告宇○○。
イ、至於被告宇○○固不同意證人仲永平之調查站陳述作為證據
使用。惟按不符合傳聞例外之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第155條第2項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌同法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2等規定及行詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾之法理，即非不得以之作為彈劾證據，用來爭執該被告以外之人於審判中陳述之證明力。從而當事人等為辯論證據之證明力，自得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊）其在審判中所為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與事實相符之心證（最高法院99年度台上字第4691號判決、100年度台上字第1731號判決參照）。蓋彈劾證據並非將法庭外之供述作為證明犯罪事實存否之「實質證據」使用，僅係將法庭外之供述限定作為判斷公判庭供述或相當於公判庭供述證明力之「補助證據」，而自己矛盾供述之存在（亦即「同一人」於不同機會所為矛盾供述之事實本身）足以推論出同一人會因時間經過而變遷供述，得以削弱同一人之公判庭供述或相當於公判庭供述之信用性，且該推論並不以法庭外供述具有信用性為前提，因此，自己矛盾供述雖不能直接作為作為認定事實之用，但非不得作為彈劾證據加以運用（日本刑事訴訟法第328條、日本最高裁判所第三小法庭平成18年11月7日判決參照）。
ウ、查證人仲永平於100年6月24日調查站受詢時供稱：「我到現
場後開始進行照相、噴漆等採證工作，採證工作結束後，我就問林峴民這個案子要由誰接辦，林峴民就問宇○○，宇○○指示案子交由派出所處理，我又問林峴民要辦誰、要帶誰回去問，林峴民當著宇○○的面指示我只要將店員（按即指陳玉柔）帶回派出所製筆錄，並未要我帶鄧羽蓁回去派出所製作筆錄。」；（「問：為何你前述偵查報告只移送林靜岑？」因為林峴民要我只移送負責人林靜岑。）（本院卷㈦第38頁，被告卯○○證據清單冊第17頁）；（「問：按前述鄧羽蓁之回答，仁里超商的登記負責人還是鄧羽蓁，且依你檢視前述帳冊，有證據顯示仁里超商實際負責人為鄧羽蓁跟寅○○，為何你不移送鄧羽蓁跟寅○○？」因為我問過陳玉柔，且偵查隊林峴民指示我移送林靜岑，所以我就按照林峴民的指示，接受陳玉柔的說法移送林靜岑。）（被告卯○○證據清單冊第18頁）。於100年6月25日調查站受詢時又供稱：
「其餘的證據採集完畢。起先偵查隊有問誰要偵辦，組長宇○○示意由派出所偵辦，所以就把證物與人都帶回派出所偵辦，我聽到二組組長宇○○的指示後，我就向二組組長宇○○及偵查隊林峴民問要帶誰回去問，偵察隊林峴民就說要偵辦店員陳玉柔與負責人林靜岑，然後就要我把證物帶回去。
」（本院卷㈦第43頁反面）。
エ、綜上觀察上述ア、ウ欄，縱認證人仲永平於檢察官100年8月
1日偵訊時所陳稱之「他」係指被告宇○○，惟印證其先前2次於調查站之受詢內容，與檢察官偵訊時之供述變遷矛盾不一。足認，證人仲永平於檢察官之偵訊供述信用性相當低下，應不足以作為對被告戴村不利判斷之證據。
オ、此外，證人仲永平自承其有偽證罪之前科紀錄（本院卷㈦第
36頁反面、第151頁反面），從其有不實陳述之品格觀察，亦難採遽其於檢察官偵訊時之供述。
カ、證人仲永平於原審101年7月20日公判審理時亦結證稱：（「
問：你曾提及有偵查隊同仁跟你講，既然已經有人承認了，就不用隨案移送陳玉柔，是誰給你此指示？」是當初接案的偵查佐。）；（「問：那你印象中該偵查佐有無有坐在法庭內？」我移送的時侯就比較沒有注意，因為那天就我一個人等到我問完相關筆錄的時候，相關的證物都又有我一個人在整理，所以我當初就是快去移送，沒有注意到是誰在接，因為已經忙了一天。）；（「問：戴組長跟林峴民是否有說實際負責人是林靜岑？」沒有，我有問要帶誰回去問，交出來的是陳玉柔跟林靜岑。）；（「問：有無向你明示不要帶鄧羽蓁？」沒有提到鄧羽蓁這個事。）；（「問：宇○○是否有指示你說不要追查鄧羽蓁或是不要用被告的身份移送鄧羽蓁？」沒有。）；（「問：你在認定仁里超商負責人的過程裡面，有沒有受到宇○○的影響或壓力？」沒有。）（本院卷㈦第134頁正面、第146頁反面、第158頁反面）。
⑵、關於證人羅曾明之供述：ア、何況證人羅曾明先於調查站100年8月1日受詢時明確證承：
（「問：○○分局於99年2月9日查獲仁里超商涉嫌經營賭博電玩時，有無將負責人鄧羽蓁及店員陳玉柔以現行犯逮捕？」我可以確定仁里超商涉嫌經營賭博電玩，但我不能確定鄧羽蓁及陳玉柔是否為現行犯，可是在現場時，組長宇○○曾要鄧羽蓁及陳玉柔隨派出所警員回○○派出所製作筆錄，但我不知道組長宇○○或派出所警員有無向鄧羽蓁及陳玉柔表明係遭逮捕，搜索結束後鄧羽蓁及陳玉柔有到○○派出所製作筆錄，而且我下去簽名時也有看到她們兩人．．。）；（「問：○○分局係以何名義將鄧羽蓁及陳玉柔帶回○○分局○○派出所？」我聽到組長宇○○告訴鄧羽蓁，○○分局今日持搜索票至仁里超商執行搜索，查獲超商內有賭博電玩，且插電營業中，而鄧羽蓁係受搜索人，亦是仁里超商負責人，需要由○○分局○○派出所人員陪同到○○派出所說明，當場鄧羽蓁並未表達其他意見，後來我就在○○派出所看到鄧羽蓁及陳玉柔。）（本院卷㈦第54頁正面、第55頁正面）；（「問：99年2月9日你等執行搜索期間，林靜岑有無出現在仁里超商？」沒有，而且我確定組長宇○○有交代○○派出所巡佐余盛興，將鄧羽蓁及陳玉柔帶回派出所。）（被告卯○○證據清單冊第54頁）。從證人羅曾明之上開調查站證述，足以證明被告宇○○並無指示證人仲永平不要將鄧羽蓁帶回派出所。
イ、又羅曾明於檢察官100年8月1日偵訊時固變異其詞，改稱：
（「問：所以在這個男子來的時候，現場有2個以上的店員小姐？」是的。）；（「問：這兩個就是宇○○後來決定要帶回去的人？」這我就不能確定，因為後來主機板跟錢查扣之後，我就在外面聊天，只是我有看到宇○○在指示派出所的人要帶誰走，不過他後來到底指誰我並不確定。）；（「問：依照你在調查站的講法，你是斬釘截鐵的表示組長明確的指示要把陳玉柔及鄧羽蓁帶回派出所，跟你剛剛的講法顯然不符，是否這個部分也是看卷討論後的決定？」是的，事實上我只有聽到組長有在指要帶兩個女的回去問，但是我並不知道到底是要帶哪兩個人回去問。）（本院卷㈦第58頁反面）。惟縱依憑證人羅曾明之上開檢察官偵訊供述，亦不足以證明被告宇○○指示證人仲永平不要將鄧羽蓁帶回派出所。且因證人羅曾明於同一日先後變遷證述，形成自我矛盾，其證述之信用性，實亦不得予以過高評價。
エ、於原審101年7月25日之證述：（「問：現場是否有負責的店
員嗎？」就一個店員叫陳玉柔，是女孩子。）；（「問：照剛才給你看的搜索扣押筆錄，有一個鄧羽蓁是註明是『通知後到場』，請問後來鄧羽蓁是否有到現場？」有，有叫店員連絡，然後鄧羽蓁有到現場。）；（「問：是誰通知店員連絡鄧羽蓁到場？」應該組長還是誰叫店員連絡鄧羽蓁，因為我進去以後就占住暗門，就是營業廳和放電玩那邊的活動門，我怕有人會進進出出，就在那邊看著那些證物。）；（「問：後來執行完，帶隊的戴組長是否有指示要將誰帶回去？」我沒有聽到，大概有交給帶隊的余盛興。）；（「問：交代的內容你有聽到嗎？」我沒有親耳聽到。）；（「問：當你回派出所辦公的時後，是否有看到店員陳玉柔被帶回派出所？」帶來的過程我沒有看到，但事後○○派出所有連絡我下去簽名，包括搜索扣押筆錄，我才看到陳玉柔、鄧羽蓁有在派出所裡面。）；（「問：除了陳玉柔、鄧羽蓁之外，是否還有其他女生在那裡？」沒有。）（本院卷㈦第93頁反面至第96頁反面）。是依據證人羅曾明於原審公判審理時之供述，被告宇○○不僅未指示證人仲永平不要將鄧羽蓁帶回派出所，反通知店員陳玉柔通知鄧羽蓁到場，回到○○分局之後，更有在○○派出所看到鄧羽蓁。查當日帶隊執行搜索扣押程序者是被告宇○○，果被告宇○○有指示仲永平不要將鄧羽蓁帶回派出所，為何證人羅曾明到○○派出所時，會看到鄧羽蓁在派出所裏面？
⑶、關於證人林峴民之供述：ア、證人林峴民於調查站100年8月1日受詢時供稱：（「問：99
年2月9日，你是否曾前往仁里超商查緝賭博犯罪？經過詳情為何？」有的，我當天是值日人員，我與本隊同仁范國樑接受二組組長宇○○的指示，由二組警員羅曾明用私人轎車載我與范國樑，於99年2月9目21時許至仁里超商查緝賭博犯罪，首先由羅曾明先進入仁里超商，隨即我與范國樑也進入仁里超商，當時仁里超商內僅有陳玉柔在場，並沒有賭客，這時二組組長宇○○等人持搜索票進入仁里超商現場，並將搜索票出示給陳玉柔觀看，搜索過程中，戴組長通知○○派出所線上警力余盛興副所長、警員楊文清、艾斌蔚〈其中一人我已忘記係何人〉到場協助搜索查扣，由我負責填寫搜索扣押筆錄，我於21時50分左右製作完搜索扣押筆錄後，與羅曾明、范國樑一同驅車返回○○分局，至於現場查扣的扣押物及店員陳玉柔由○○派出所人員負責帶回派出所偵辦，另受搜索人鄧羽蓁則請其一同跟隨在後。）；（「問：據仲永平供述，他到仁里超商現場執行搜索時，他有看到宇○○組長、羅曾明、店員陳玉柔、寅○○、鄧羽蓁及你，仲永平並向你詢問這個案子由誰接辦，你問過宇○○組長後，宇○○指示案子由○○派出所處理，仲永平又問你要帶何人回去詢問，你當著宇○○面前指示仲永平只要將店員陳玉柔帶回派出所製作筆錄，並未要仲永平將鄧羽蓁帶回製作筆錄，此與你前述之供述不符，你作何解釋？」仲永平的供述是不實在的，如我前述，我忘記當日是否有看到仲永平，但我確定在我們執行搜索扣押程序前，仲永平均未到仁里超商現場，且我確定當時並未於搜索現場有指示仲永平做何事，因為帶隊官不是我。）；（「問：據仲永平供述，你當著宇○○面前指示他只要將店員陳玉柔帶回派出所製作筆錄，並未要他將鄧羽蓁帶回製作筆錄，惟該案受搜索人為鄧羽蓁，為何你不要仲永平將受搜索人鄧羽蓁帶回○○派出所製作筆錄？」仲永平的供述是不實在的，我記得當時有告知○○派出所人員要將在場人陳玉柔帶回派出所製作筆錄，並告知○○派出所人員亦要請受搜索人鄧羽蓁一同回○○派出所協助調查製作筆錄。）；（「問：據仲永平供述，99年2月9日當晚在○○派出所製作陳玉柔筆錄時，仁里超商負責人鄧羽蓁及寅○○均有在派出所，寅○○並向仲永平表示與○○分局偵查隊長韓修愛很熟，且表示仁里超商是他太太鄧羽蓁的店，為何○○派出所在99年2月9日當晚未製作鄧羽蓁筆錄？」我不清楚○○派出所本案承辦人員為何當晚未製作受搜索人鄧羽蓁的筆錄，依常理一定要製作受搜索人鄧羽蓁的筆錄來釐清案情，但如我前述，我要離開仁里超商搜索現場前，我有告知○○派出所搜索人員，要將陳玉柔帶回派出所製作筆錄，及另請受搜索人鄧羽蓁到場製作筆錄。）；（「問：本案被移送人林靜岑於99年2月9日當日是否有到仁里超商搜索現場？」如我前述，在仁里超商搜索現場，我只看到店員陳玉柔，後續來了受搜索人鄧羽蓁及一名自稱為鄧羽蓁先生的男子，並沒有看到林靜岑。）（本院卷㈦第61頁反面、第62頁正反面、第63頁正面）。足見，依證人林峴民之上開供述，亦顯不足認定被告宇○○有指示證人仲永平不要將鄧羽蓁帶回派出所。
イ、於檢察官100年8月1日偵訊時供稱：（「問：仲永平到場之
後，是誰交代他該做什麼？」仲永平到場後是誰指派他任務的我沒有看到，當時我搜索扣押已經做完了，我在外面抽煙，當時準備要離開，所以我沒有注意到這個部分。）；（「問：你、羅曾明及宇○○要離開之前，有無聽到宇○○如何指示仲永平後續詢問及處理事宜？」這部分我真的沒有聽到。但我可以確定我沒有指示仲永平任何的事情。）；（「問：當天現場業者有何人在場？」值班的店員陳玉柔，後來我請陳玉柔通知受搜索人鄧羽蓁到場，後來由鄧羽蓁的先生寅○○到現場的。）；（「問：你離開現場前，林靜岑沒有到現場來嗎？」沒有。）；（「問：〈告以仲永平偵訊筆錄要旨〉為何與仲永平偵訊所述不符？」我確定我沒有看到他。）（本院卷㈦第64頁反面、第65頁正面）。足見，依證人林峴民之上開檢察官偵訊供述內容，亦顯不足認定被告宇○○有指示證人仲永平不要將鄧羽蓁帶回派出所。
ウ、於原審101年7月25日審理時亦結證稱：（「問：那時候仲永
平才來還是都沒來？」他是我們要準備上車離開的時後，他才騎摩托車跟陳勉黎一起來。）；（「問：你離開的時後是否有交待他們後續要如何接辦？」我沒有交待他們，我不是他們所長，沒有資格跟他們交待什麼。）；（「問：你要離開的時候戴組長是否還在現場？」他比我們早離開，順序是他們先離開，我們是第二部車而第二離開。）；（「問：你離開的時後又是否有接到指示要將誰帶回去問話？」我沒有接到任何人指示，因為這個案子也不是我們接辦，一定也是派出所先要承辦，如果是二組取締，要由當地轄區派出所去移送偵辦，偵辦好之後就交給偵查隊，所以要怎麼辦是當地派出所的事情。）（本院卷㈦第104頁正面）。足證，依證人林峴民之上開原審公判庭證述內容，亦顯不足認定被告宇○○有指示證人仲永平不要將鄧羽蓁帶回派出所。
⑷、關於證人余盛興之證述：
證人余盛興於原審101年7月23日審理時，亦結證稱未聽聞被告宇○○有指示證人仲永平不要將鄧羽蓁帶回派出所（本院卷㈦第79頁至第88頁）。且證人余盛興於同日審理時另結證稱，當日伊回到派出所後，有看到鄧羽蓁在○○派出所（本院卷㈦第83頁正面、84頁反面、第85頁正面），是果被告宇○○有明確指示證人仲永平不要將鄧羽蓁帶回派出所，為何鄧羽蓁又要刻意再去○○派出所？
⑸、關於證人楊文清之證述：
證人楊文清於原審101年7月25日審理時結證稱：（「問：組長在走之前是否有交代派出所何人要如何處理這件事情？」我在裡面，所以沒注意到。）；（「問：你是否有看到組長交代仲永平什麼事情或講什麼？」這也不知道。）；（「問：要帶誰回派出所，你是否有看到誰下這個指令？」沒有。）；（「問：就你印象所及，帶隊的戴組長是否有交待要將店員或誰帶回去問？」這個應該不用去指示，照我們的經驗法則就是先把店員帶回云，後來才會請示是否要隨案或函送。）（本院卷㈦第115頁反面、第116頁正面、第117頁反面、第118頁反面）。益證，依證人楊文清之證詞，亦無法證明被告宇○○有指示證人仲永平不要將鄧羽蓁帶回派出所。
⑹、關於證人陳勉黎之證述：
證人陳勉黎於原審101年7月25日審理時結證稱：（「問：你到了以後，有看到二組的人或偵查隊警察嗎？」我記得我到現場的時候，二組和偵察隊的人應該是要離開現場了。）；（「問：你說進來的時候看到組長、二組和偵察隊的人要離開，你是否有看到組長、偵查隊、二組的人或跟仲永平人交代任何事情嗎？」我跟他錯身而已。）；（問：在仁里超商，有無看到任何員警跟仲永平說明案情？」我沒看到，不清楚。）；（「問：在仁里超商時，是否有人跟你說明案件要如何辦理？」沒有。）；（「問：你有沒有看到誰跟仲永平說明案子怎麼辦？」沒有看到。）（本院卷㈦第121頁正反面、第122頁正面）。足信，依證人楊文清之證詞，亦無法證明被告宇○○有指示證人仲永平不要將鄧羽蓁帶回派出所。
⑺、關於證人陳玉柔之證述：
證人陳玉柔於原審101年7月23日審理時結證稱：（「問：有沒有警察討論說要帶誰回去派出所或帶什麼樣的資料回去？你是否有聽到他們的對話？」沒有注意。）（本院卷㈦第176頁反面、第177頁正面）。
⑻、被告寅○○於調查站100年8月9日受詢時供稱：（「問：員
警何以未偵辦你賭博犯罪而配合你偵辦移送你所指派之林靜岑頂替？」沒有警察配合我。）（被告申○○證據清單卷第38頁反面）。再證人鄧羽蓁固於99年2月10日始前去○○派出所製作警詢筆錄（被告乙○○證據清單卷第8頁至第10頁），惟證人鄧羽蓁於同日警詢筆錄中已表明：（「問：你今因何事到所製作談話筆錄？」因我之前所經營的仁里超商，於99年2月9日晚上21時許，遭警方搜索查獲擺設賭博電玩供不特定人賭玩，因警方所持搜索票，受搜索人是我，警方通知我到所說明，並製作談話筆錄。）；（「問：‧‧仁里超商負責人何人？」‧‧仁里超商原本是我經營的，但於98年10月初〈正確日期不記得了〉，已轉手給林靜岑經營，所以仁里超商現在的負責人是林靜岑。我經營的時候；就有營業登記證，林靜岑接手後，營業登記證還是我名下還沒轉給林靜岑。）（被告乙○○證據清單卷第8頁、第9頁）。足見，依證人鄧羽蓁之證詞，至多亦僅足證明證人鄧羽蓁係於搜索隔日（99年2月10日）始前去○○派出所製作警詢筆錄，姑不論其所論實體內容是否屬實，惟顯難因鄧羽蓁延至隔日（即99年2月10日）始前去○○派出所製作筆錄，即可回溯推論被告宇○○有指示證人仲永平不要將鄧羽蓁帶回派出所或如何處理仁里超商後續偵辦程序。況假設被告宇○○有指示證人仲永平不要將鄧羽蓁帶回派出所，而有意包庇證人鄧羽蓁，證人仲永平亦聽從被告宇○○之指示辦理，為何仲永平返回○○派出所後未久，又即通知證人鄧羽蓁到所調查仁里超商實際負責人為何人？
⑼、關於被告宇○○是否知悉被告寅○○與被告申○○關係匪淺
，而未敢就被告寅○○等人進行實質追查部分。被告申○○於100年6月24日偵訊時供稱：（「問：〈提示通聯時序圖及通聯紀錄分析表〉你在99年2月9日鄧羽蓁所經營之仁里超商為警查獲後，曾直接以你上開行動電話與鄧羽蓁聯絡，是否是動用你督察室的影響力，對承辦員警施壓，要求員警只能以人頭移送結案？」沒有．．我從來沒有以督察室的影響力去影響承辦員警。）（本院卷㈨第59頁正面）。足見，起訴書此部分所指，非無出於臆測之情，尚難遽加採信。
⑽、綜觀前開供述證詞，可見，本案並無積極證據足以證明被告
宇○○有指示證人仲永平不要將鄧羽蓁帶回派出所或如何處理仁里超商後續偵辦程序。
４、無積極證據足以證明證人陳玉柔（仁里超商99年2月9日搜索在場店員）、受搜索人鄧羽蓁及其夫寅○○有向被告宇○○告知仁里超商負責人為林靜岑：
⑴、關於證人仲永平之證述：
證人仲永平於原審101年7月20日審理時結證稱：（「問：寅○○和鄧羽蓁是誰通知他們到場的？」這我就不知道，因為我到的時候寅○○就已經到現場了。）；（「問：寅○○到現場是要做什麼？」我只知道寅○○一直要找組長和偵察隊講話。）；（「問：你印象當中寅○○是找戴組長講話？」大部分時間寅○○是一直要找戴組長講話。）；（「問：你有無看到戴組長和寅○○之間有講到話？」組長應該是有回應，他有一點被迫這樣子，組長的意思是叫我趕快把案子送回去，寅○○似乎是一直想要拜託，這點我有看到，但組長比較多的時間是直接轉身背部給寅○○看。）；（「問：依你的觀察，寅○○是拜託組長這個案子不要辦是嗎？」會想到啦，可是他們的言語我沒有注意聽到，因為我一直在進進出出。）（本院卷㈦第131頁反面）。
⑵、關於證人陳玉柔部分：
證人陳玉柔於原審101年7月23日公判審理時結證稱：（「問：當天寅○○和鄧羽蓁與宇○○組長之間有何互動，你是否有觀察到？」不知道。）；（「問：所以你有跟警察說寅○○是負責人，警察才請寅○○開機台，是否是這個意思？」是。）；（「問：請問你是否有印象，你是跟哪位警察講寅○○是負責人？」沒有印象。）（本院卷㈦第176頁反面、第180頁正面）。
⑶、又綜觀其餘與99年2月9日搜索仁里超商有關證人羅曾明、林
峴民、余盛興、楊文清、陳勉黎等人證述（本院卷㈦第52頁至第59頁、第60頁至第67頁、第76頁至第125頁），亦無積極證據足以證明證人陳玉柔、受搜索人鄧羽蓁及其夫寅○○有向被告宇○○告知仁里超商負責人為林靜岑。
⑷、小結：本件並無積極證據足以證明證人陳玉柔、受搜索人鄧
羽蓁及其夫寅○○有向被告宇○○告知仁里超商負責人為林靜岑。
５、無積極證據證明被告宇○○有向證人林峴民（○○分局偵查隊偵查佐）或仲永平（○○分局○○派出所員警）指示僅「函送」仁里超商人頭負責人林靜岑即可：
⑴、證人仲永平於原審101年7月20日公判審理時結證稱：（「問
：在你經辦過程中，所內長官或局裏同仁有無跟你暗示或明講移說移林靜岑即可，不要去查鄧羽蓁？」這點明示或暗示都沒有，因為他們知道我在辦案的時侯，不會來跟我講話。）（本院卷㈦第133頁反面）。
⑵、又綜觀其餘與99年2月9日搜索仁里超商有關證人羅曾明、林
峴民、余盛興、楊文清、陳勉黎、陳玉柔等人之證述（本院卷㈦第52頁至第59頁、第60頁至第67頁、第76頁至第125頁、第171頁至第182頁），亦查無積極證據證明被告宇○○有向證人林峴民或仲永平指示僅函送仁里超商人頭負責人林靜岑即可。
⑶、小結：本件並無積極證據證明被告宇○○有向證人林峴民或仲永平指示僅函送「仁里超商」人頭負責人林靜岑即可。
６、綜上，依檢察官所提證據，尚無法證明被告宇○○涉有起訴意旨所載之犯行。
四、關於被告卯○○部分：
㈠、公訴意旨略以：
１、（承上開關於宇○○公訴意旨欄所述公訴意旨所敘事實）仲永平經將陳玉柔帶回詢問後，認依搜索現場查扣證據顯示，陳玉柔應為違反電子遊戲場業管理條例及賭博罪之現行犯，乃予以逮捕，並於製作夜間停止詢問筆錄（下稱第1份筆錄）後，經○○分局偵查隊林峴民開具入所單，即將陳玉柔解送入花蓮縣警察局拘留室。
２、仲永平於詢問林靜岑過程中，經被告宇○○交付上開99年2月9日搜索票後，發覺本案犯罪嫌疑人應為被告鄧羽蓁。雖林靜岑及陳玉柔供述一致，然依法仍應就被告鄧羽蓁同步進行調查，始為適法。故仲永平乃數度透過林靜岑聯繫被告鄧羽蓁盡快到案製作筆錄，然被告鄧羽蓁均藉故拖延，直至翌日（99年2月10日）下午始到案接受詢問。
３、仲永平於翌日（99年2月10日）上午將陳玉柔提出拘留所後，隨即製作第2次詢問筆錄（下稱第2份筆錄），以確認相關案情內容。嗣並於被告鄧羽蓁稍晚到案接受詢問完畢後，即繕具偵查報告，將林靜岑及陳玉柔列為犯罪嫌疑人，被告鄧羽蓁經通知到案並比對查證後列為關係人。全案因有現行犯陳玉柔1人，故即檢卷並連同人犯陳玉柔一併送交○○分局偵查隊值日承辦人即被告卯○○審核。
４、詎被告卯○○明知陳玉柔核屬現行犯，並已經員警於前1日（99年2月9日）逮捕並送入拘留室在案，應即製作刑事案件報告書，並應依刑事訴訟法第92條第2項規定，將陳玉柔列為犯罪嫌疑人解送臺灣花蓮地方法院檢察署由檢察官覆訊。竟因宥於被告寅○○與被告申○○及當時擔任○○分局偵查隊隊長韓修愛均交情匪淺，先向仲永平佯稱全案已經請示內勤檢察官核准不予解送，並據此退還案卷與仲永平，要求仲永平應修改偵查報告，將陳玉柔改列為關係人，而改以函送方式辦理。
５、仲永平為求結案，只得配合被告卯○○要求，將其職務上所製作並掌管之第1份筆錄公文書自原調查卷宗內抽出，並逕自毀棄。另將原本之第2次筆錄編序改為第1次筆錄。並修改偵查報告，將陳玉柔改列為關係人後送交被告卯○○，被告卯○○收案後，為卸免相關責任，乃進而於同日（99年2月10日）下午2時50分許，擬具處理意見，並親送○○分局小隊長宙○○、偵查隊副隊長王振忠及副分局長黃忠賢批核，並於送批時直接以口頭向所屬長官謊稱：本案業經請示內勤檢察官核准不予解送云云。致○○分局副分局長黃忠賢因而代分局長決行，並批示「請依檢察官指示辦理」，全案因而改以函送方式交由刑責區偵查佐林志忠辦理函送。
６、被告卯○○以此方式，對於上開主管之事務，直接圖被告鄧羽蓁、寅○○2人免就所僱請之值班店員陳玉柔支付依現行犯解送與檢察官覆訊後經諭令具保之費用支出，及該值班店員經列為犯罪嫌疑人送交臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，於全案判決確定後，檢察官為執行法院確定判決所科刑罰而應支付之易科罰金費用之不法利益。被告寅○○等人並因而獲得83,000元之利益。並藉此不依法解送現行犯陳玉柔至地檢署由檢察官覆訊之方式，積極的降低現行犯經解送由檢察官覆訊後，循線查悉被告寅○○等人為實際負責人之風險。而以此方式包庇被告寅○○等人所涉之賭博犯罪。
７、因認被告卯○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪嫌及刑法第270條之包庇賭博罪嫌云云。
㈡、不爭執事項：本院於103年12月16日行準備程序，檢察官、被告卯○○及其選任辯護人對於下列事項均不爭執（本院卷㈥第7頁反面、第8頁正面）：
１、被告卯○○於97年間到100年6、7月間擔任○○分局偵查隊偵查佐。
２、仲永平將陳玉柔帶回派出所詢問後，認依搜索現場查扣證據顯示，陳玉柔應為違反電子遊戲場業管理條例及賭博罪之現行犯，乃予以逮捕，並於製作夜間停止詢問筆錄後，經○○分局偵查隊林峴民開具入所單，即將陳玉柔解送入花蓮縣警察局拘留室。（被告卯○○表示，這都是99年2月10日前一晚事實，所以不清楚，惟對上開事實不爭執）
３、仲永平有透過林靜岑聯繫被告鄧羽蓁到案製作筆錄，然被告鄧羽蓁直至翌日（99年2月10日）始到案接受仲永平詢問。
（被告卯○○表示，這都是前一晚的事實，所以不清楚，惟對上開事實不爭執）
４、仲永平於翌日上午（99年2月10日）將陳玉柔提出拘留所後，隨即製作第2次詢問筆錄，以確認相關案情內容，並於被告鄧羽蓁稍晚到案接受詢問完畢後，即繕具偵查報告，將林靜岑及陳玉柔列為犯罪嫌疑人，被告鄧羽蓁經通知到案並比對查證後列為關係人。全案因有現行犯陳玉柔1人，故即檢卷並連同人犯陳玉柔一併送交○○分局偵查隊值日承辦人即被告卯○○審核。
５、卯○○收受本案後，有向仲永平告稱全案業經請示內勤檢察官核准不予解送，並據此退還案卷予仲永平，請仲永平將陳玉柔改列為關係人，改以函送方式辦理。仲永平之後即將職務上所製作並掌管之第1份筆錄公文書自原調查卷宗內抽出，並逕自毀棄之。另將原本之第2次筆錄編序改為第1次筆錄。並修改偵查報告，將陳玉柔改列為關係人後送交○○派出所的刑責區偵查佐林志忠辦理函送。
６、99年2月10日下午2時50分許，卯○○擬具處理意見，並親送小隊長宙○○、偵查隊副隊長王振忠及副分局長黃忠賢批核，並於送批時直接以口頭向所屬長官告稱：本案業經請示內勤檢察官核准不予解送。之後○○分局副分局長即代分局長決行，並批示「請依檢察官指示辦理」。全案因而改以函送方式交由刑責區偵查佐林志忠辦理函送。
㈢、爭執事項：本院於103年12月16日行準備程序，檢察官、被告卯○○及其選任辯護人爭執事項如下（本院卷㈥第8頁正反面）：
１、被告卯○○是否有向內勤檢察官請示不以現行犯移送陳玉柔，改以「函送」方式解送即可？
２、被告卯○○是否知悉「仁里超商」實際負責人是寅○○與鄧羽蓁？
３、被告卯○○是否有圖利被告寅○○、鄧羽蓁及包庇被告寅○○、鄧羽蓁賭博犯行？
㈣、關於傳聞證據部分：
１、詳如被告戊○○部分之說明。
２、查本院於103年12月16日、104年4月23日行準備程序時，檢察官、被告卯○○及其選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷㈥第9頁正反面、本院卷㈨第152頁反面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
㈤、被告卯○○答辯要旨：
１、「仁里超商」於本案案發當時，並無任何賭客在店內把玩。陳玉柔是否為現行犯，仍有疑義。
２、被告卯○○是在99年2月10日值班，對於前1晚被告寅○○、鄧羽蓁有到○○派出所乙事，被告卯○○並不知情，亦不知「仁里超商」實際負責人為被告寅○○與鄧羽蓁。
３、對於陳玉柔是否要移送臺灣花蓮地方法院檢察署，被告卯○○確實有請示過當日（值班）檢察官意見後，始未將陳玉柔移送。
㈥、本院認定被告卯○○無罪之理由：
１、證人黃忠賢即99年2月10日時任○○分局副分局長於原審101年7月23日審理時結證稱：（「問：人犯在派出所或偵查隊這裡，對於人犯是否要移送或函送有爭議案件時，承辦員警應該如何處理？」依照他們的習慣應該是用檢警連繫記錄簿報請檢察官，請示是否函送或隨案移送。）；（「問：分局或派出所設有檢警連繫記錄簿的資料嗎？」大部分都在偵查隊。）；（「問：偵查隊員今天已經向檢察官詢問過人犯移送與否的結果，再把相關的案件往上簽呈的時後，是否會知會副分局長？」副分局長負責核稿，如果當天分局長輪休就由副分局長代為決行。）；（「問：對於99年2月10日卯○○這份簽呈是否有印象？」〈請求提示100年偵字第2022卷㈣第79頁〉這筆跡是我的。）；（「問：本件照你剛剛所述，偵查隊員請示檢察官後，記載在檢警連繫記錄簿裡面再會簽給你，請問這內容你有核定，當時承辦隊員卯○○是否有將相關的檢警連繫記錄簿的內容或整個案件給你核閱過後你才做這樣的批示？」我記得是有一個檢警連繫表給我，事實上〈連繫〉表給我之後檢察官怎麼指示我就說照檢察官的指示辦理，因為有的時後〈候〉文辭的內容再修飾，每一個人文筆跟一些表達都不同，因為檢察官電話中所指示的員警未必能夠照檢察官所指示的事項，可能會有些增減，如果說照我的方式去批，說不定檢察官會有特殊的指示給接案的當事人，我當然會寫依檢察官指示辦理。）；（「問：（審判長諭知證人黃忠賢）辯護律師係詢問你是否有看到檢警連繫單？」我記得好像有、有點久了有點忘記，因為每次送來這樣的公文很多，你現在叫我回想，如果不拿出提示，我真的記不起來，類似這種請示案件真的蠻多的。）；（「問：本件是否由卯○○偵查佐上此簽呈？」時間過這麼久，是誰送過來我不知道，章是他蓋的沒有錯。）；（「問：簽的說明欄二的部分，關係人陳玉柔受雇在裡面擔任店員，當初審核這份簽時，你是否有注意到這點？」依照文字的內容來看，寫說屬非現行犯的案件已請示檢察官，當然就是以檢察官的指示辦理。）；（「問：就你從事這個副分局長而言，相關的法令對於員警特地報簽說明該案非現行犯案件而請你們批示，這個情況是否常見？」那時候很多類似公共危險、一年以下有期徒刑的案件，大部份都報請檢察官不宜解送，類似這種案件很多。」；（「問：一般賭博案件是否有員警特地寫簽呈，請分局長或長官批示認定是否為現行犯的情況？」一般是請示檢察官不是請示我們批示，由偵查隊請示檢察官認定其屬於準現行犯、現行犯或需函送的案件，不是我們要來做決定，是偵查隊先請示檢察官之後才陳核給我們，亦即檢察官已經裁示了，我們才照檢察官指示辦理，權限不在我們這邊。）；（「問：依前所提示簽呈，並未記載擬稿的人員卯○○偵查佐已經有請示檢察官，擬辦實際上是說本案函轉刑責區辦理移送，人犯請回。如果依照簽呈的內容實際上沒有寫到他們已經請示過檢察官，依簽呈的內容，你有可能看到檢察官的函示或這部分的指示嗎？」如果依照這個寫法應該是有，不然的話我不會批示照這個方式來處理，一般照我們的方式批公文，都是批如擬或是批可，所以應該是有相對的附件讓我知道檢察官有這樣的指示。）；（「問：或是你的批示是說你不想做決定，所以批示請承辦人員去請示檢察官？因為警察的簽都沒有寫到這個部份，如果是你自己寫的，實際上你是請承辦人員去請示檢察官，而不是承辦人員告訴你，他已經請示過檢察官了，而檢察官的意見是如何，所以問你這樣是否妥當。因為時間已經有點久了，我們要確認你是否有請示檢察官？」印象中，一般像類似這樣簽的公文，一定是有口頭或附件給我們批，我們才敢這樣批。）；（「問：公文裡沒有寫到這點，為何你會一直認為有請檢察官核示過了呢？印象中應該是有，你的意思是一般承辦員警在做這個簽呈的時後，一般都會附，但是簽呈不會有寫請示過檢察官？」因為會另外個別寫，不會附在簽裡面。）；（「問：這案件就是查不到檢警連繫記錄表，依照這個簽呈的內容也看不出來員警有說已請示過檢察官，反而看得出來只是單純跟上級包括你們請示是否不算現行犯，而你的回答是跳脫簽呈之外，而且你的回答是批示要請示檢察官，所以其實你看到資料的時後，檢察官是否尚未批示呢？」那我就沒有印象，如果一般批不類似這樣的公文一定是連繫完之後我們才敢批這東西，這件我會批依檢察官指示辦理，我想應該是他們有請示過這樣的程序，我才敢批。）；（「問：你剛才是說你批示請依檢察官指示辦理，原則上是已經有檢察官的指示你才會這樣批。如果今天是偵查佐告訴你已經口頭請示檢察官，檢察官講這個不是現行犯，可以人犯請回不用併案移送，你是否會接受？」口頭的部分，我們不會接受。）；（「問：你會要他做什麼？」一定要有電話記錄或所謂檢警連繫的資料給我們陳核之後，我們才會批，口頭上的東西是否真有請示，只有當事人知道我們並不知道。）；（「問：所以你是看到一份檢警連繫書面資料以後，你才會批這個依檢察官指示辦理，去確認的確有檢察官的指示？」如果法官剛才所講的流程應該是這樣子。）（被告卯○○證據清單冊第153頁至第166頁）。是依證人黃忠賢所證，被告卯○○於99年2月10日下午2時50分簽請呈核：
二、本案涉嫌人林靜岑開設仁里超商，內設置隔間擺設遊戲機台提供不特定人把玩，關係人陳玉柔係受僱於涉嫌人林靜岑在仁里超商內擔任店員，員警於99年2月9日21時許持台灣花蓮地方法院核發之99年聲搜字第757號搜索票搜索，然涉嫌人林靜岑及受搜索人鄧羽蓁當時皆不在場，且現場無人把玩遊戲機台，本案應屬非現行犯案件。擬辦：本案奉核後，將本案函轉刑責區辦理移送，人犯請回（被告卯○○證據清單冊第123頁），應有同時併呈檢警連繫紀錄表供證人黃忠賢陳閱，否則證人黃忠賢應不會於簽核上明確批示：請依檢察官指示辦理（被告卯○○證據清單冊第123頁）。
２、至於花蓮縣警察局○○分局101年3月30日吉警偵字第0000000000號固函覆：經查本分局99年2月份檢警聯繫業務因承辦人更迭，經調卷蒐尋仍未發現，致無法提供該資料過院參辦（被告卯○○證據清單冊第224頁）。查本案經調查結果固無檢警聯繫紀錄表可稽。惟○○分局於同函中已敘明：○○分局99年2月份檢警聯繫業務因承辦人更迭，經調卷蒐尋仍未發現，致無法提供該紙檢警聯繫紀錄表。足見，本案非無合理理由足以懷疑係因○○分局業務承辦人員更迭，檔卷資料未妥為管理所致，並無必然限縮僅能認定實際上並無該紙檢警聯繫紀錄表，是基於「罪證有疑利歸被告」原則，及不能因○○分局管理檔卷疏失為由，轉嫁歸由被告卯○○承擔該不利益。因此，自不以因本案卷證資料無檢警聯繫紀錄表，而遽以推論被告卯○○於99年2月10日當日未向檢察官陳報請示。
３、關於陳玉柔是否為現行犯、準現行犯，就本案而言尚難明確認定：
⑴、按犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情
形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第88條第2項、第3項定有明文，又司法警察官、司法警察逮捕或接受現行犯者，應即解送檢察官，但所犯最重本刑為1年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪、告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間者，得經檢察官之許可，不予解送，同法第92條第2項亦定有明文。
⑵、經查，本案「仁里超商」於99年2月9日下午9時許，經警搜
索固查扣有IC板8片、帳冊2本、現金5,310元及賭博電玩8台等物，惟於現場並無同時查獲賭客，有扣押物清單及○○分局99年2月23日刑事案件報告書各乙紙（被告卯○○證據清單冊第77頁至第78頁、第79頁）在卷可參。足認，本案既無查獲賭客，顯見並無犯罪在實施中或實施後即時發覺之情，自應無該當刑事訴訟法第88條第2項現行犯規定之情。
⑶、憲法上所謂現行犯係指刑事訴訟法第88條第2項之現行犯，
及同條第3項以現行犯論者而言（司法院大法官釋字第90號、日本最高裁判所大法庭昭和23年12月1日判決參照），惟考量現行犯與準現行犯同屬「無令狀逮捕」類型，未經法院事先審查令狀，即可拘束人身自由，就價值判斷而言，「犯罪及犯人之明白性」、「犯罪時間接著性」、「時間接著明白性」自應等同或相當接近於現行犯，否則無異於掏空令狀主義，嚴重侵犯人身自由。至於，是否成立準現行犯由於有同條第3項2款之制約，於時間接著性方面故不妨些微緩和，但仍應綜合審究犯行與時間、場所之關係、犯人之舉動、所持品、犯罪之態樣、結果，並據此基於是否能合理認定犯罪與犯人明白性之觀點加以判斷，尚難因在場人持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，即可不完全不審視時間接著性，直接率予認定在場人即為準現行犯。
⑷、本件依查獲現場狀況，不必然能認為陳玉柔為涉犯賭博罪及
電子遊戲場業管理條例第22條（未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，經營電子遊戲場業）之現行犯及準現行犯：
ア、證人羅曾明於100年8月1日調查站受詢時陳稱：「我不能確
定鄧羽蓁及陳玉柔是否為現行犯」（被告卯○○證據清單冊第48頁）。
イ、本案固查扣有IC板8片、帳冊2本、現金5,310元及賭博電玩
8台等物，惟因搜索時並無查獲賭客，業據證人羅曾明、林峴民於100年8月1日調查站受詢時陳稱在卷（被告卯○○證據清單冊第47頁、第61頁），是顯無法認定搜索當時有從事賭博行為或有經營電子遊戲場業之情。
ウ、陳玉柔於原審101年7月23日審理時證稱：99年2月9日時，伊
甫於仁里超商任職約一星期（卯○○證據清單冊第166頁），考量陳玉柔任職時間甚短，且超商店員多為計時（臨時）打工輪班人員，如認為扣案物品於陳玉柔任職前，即已存在置放於查扣現場，或陳玉柔短暫任職數日，無賭客前往把玩，應難認有反常識、不合理之情，且起訴書亦未舉證證明陳玉柔任職數日有賭客前往把玩。是僅憑查扣物品，無視時間接著性，即遽將陳玉柔定位視為準現行犯，於論理上尚難認無過於跳躍之情（日本刑事訴訟法第212條第2項第2款規定，持有贓物或其他足以明顯認係供犯罪所用之兇器或物品，且於犯罪實施後得明顯認為「時間間隔未久」時，視為現行犯參照）。
⑸、小結：探究刑事訴訟法第88條第2項現行犯、第3項準現行犯
之旨趣及其等價性、均衡性，就本案而言，得否將陳玉柔視為現行犯或準現行犯，確難謂為無疑。
４、況證人仲永平於原審101年7月20日審理時亦證稱：（「問：工作紀錄簿上記載，通知仁里線上備勤人員仲永平到場協助並偵辦此案，經員接辦後，受搜索人鄧○○〈即鄧羽蓁〉及負責人林靜岑均未在場，乃帶店員陳玉柔回所說明案情。後段有記載『詢問偵查隊人員如何偵辦，是否現行或函送均笑臉迎合未回應，員警詢問是否送所也笑而不應，導致誤導同仁依現行犯處置，並未見勸阻員警即送拘留所之文件核批』等語，請問這個內容是誰寫的？」我寫的。）；（「問：你所稱之警員和員警，指的是誰？」都是我。）；（「問：為何你會寫誤導同仁依現行犯處置？」因為我認為我這樣送是送錯，所以我才會這樣記錄。）（被告卯○○證據清單冊第280頁、第281頁）。足見，證人仲永平於受理承辦本案時，對於陳玉柔是否屬於準現行犯，亦無一定之自信。至於證人仲永平於同日審理時雖又證稱：（「問：所以你在寫這份工作記錄簿的內容時，你沒有把握將陳玉柔用現行犯來移送是正確的？」因為後來入所單也給我了，我才認定陳玉柔是現行犯。）（被告卯○○證據清單冊第281頁）。然陳玉柔是否屬準現行犯，判斷應係依刑事訴訟法第88條第3項第2款認定，並非依「入所單」決之，是尚難因○○分局偵查佐林峴民有開具入所單（被告卯○○證據清單冊第277頁），即將是否為準現行犯身分尚有疑義之陳玉柔轉換為準現行犯。
５、承上所述，陳玉柔是否該當於準現行犯之要件，既尚難認為無疑，且本件亦無積極證據足認被告卯○○有未請示檢察官如何處置之情，是被告卯○○縱有於99年2月10日下午2時50分許簽請時任○○分局副分局長黃忠賢核示，本案應屬非現行犯要件，人犯請回（被告卯○○證據清單冊第123頁），應難認與法有違。
６、縱然因被告卯○○「依法」未將陳玉柔以準現行犯身分解送檢察官續行偵辦，致有起訴書所指：「鄧羽蓁、寅○○2人因而免就所僱請之值班店員陳玉柔支付依現行犯解送與檢察官覆訊後經諭令具保之費用支出」，惟此乃實施刑事訴訟程序公務員適法行使權限後，寅○○、鄧羽蓁2人所自然取得之「反射利益」，自不能因寅○○、鄧羽蓁2人有取得反射利益，即遽以回溯推翻否定先前權限之適法行使。因此，起訴書以寅○○、鄧羽蓁2人因免就所僱請之值班店員陳玉柔支付依現行犯解送與檢察官覆訊後經諭令具保之費用支出，即率而溯及反推被告卯○○有圖利之不法意思，論述應尚難認無牽強之虞。
７、起訴書另認被告卯○○另直接圖利寅○○等人：「值班店員經列為犯罪嫌疑人送交臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，於全案判決確定後，檢察官為執行法院確定判決所科刑罰而應支付之易科罰金費用之不法利益，並因而獲得83,000元之利益。」惟查，陳玉柔因犯聚眾賭博罪，業經原審法院於101年8月29日以100年度簡字第111號、101年度簡字第15號、第59號、第60號刑事簡易判決，判處有期徒刑2月確定在案，有該則判決書在卷可稽。足見，陳玉柔並未因被告卯○○以函送方式報請偵辦，而未受判刑，是起訴書此部分所指，應尚難無誤會之情。
８、此外，起訴書所附林靜岑訊問筆錄（含檢察官及原審聲羈押訊問筆錄，被告卯○○證據清單冊第81頁至第94頁），其陳述內容多僅是在敘明林靜岑經營仁里超商之經緯始末而已，其證明力顯無法射及被告卯○○是否有向內勤檢察官請示不以現行犯移送陳玉柔，改以「函送」方式解送即可。
９、至於通聯雙向分析表（被告卯○○證據清單冊第95頁至第121頁），檢察官亦未敘明與被告卯○○所涉犯行，究有何關連性，如何得以「單獨」或與其他證據「綜合」印證被告卯○○涉有起訴書所載之犯行。又花蓮縣警察局○○分局偵查隊勤務分配表、被留置人入所通知單（被告卯○○證據清單冊第124頁至第126頁），亦僅能證明被告卯○○於99年2月10日有值班輪勤，及陳玉柔於99年2月9日有被留置入所，該2項證據與其他證據綜合判斷，其作用力亦無法據以認定被告卯○○涉有起訴書所載之犯行。
、另外，起訴書所列載之「圖利案件之不法利益分析表」部分（被告卯○○證據清單冊第127頁至第150頁），因本案重點在於被告卯○○認陳玉柔非屬現行犯，而以函送方式報請偵辦（被告卯○○證據清單冊第77頁、第78頁、第80頁、第123頁）是否適法，對此本院已認定本案陳玉柔是否屬於現行犯或準現行犯，尚難認為無疑，故被告卯○○所為擬辦尚難認為有違法之情，是縱認鄧羽蓁、寅○○2人因而無須支付陳玉柔依現行犯解送檢察官覆訊後經諭令具保之費用，惟此乃實施刑事訴訟程序公務員適法行使權限後，寅○○、鄧羽蓁2人所自然取得之「反射利益」，自不能因寅○○、鄧羽蓁2人有取得反射利益，即遽以回溯推翻否定先前權限之適法行為。因此，「圖利案件之不法利益分析表」自亦不能執為對被告卯○○不利認定之證據。
、綜上，依檢察官所提證據，尚難以認定被告卯○○涉有起訴書所載犯行。
五、關於被告酉○○、子○○部分：
㈠、公訴意旨略以：
１、緣被告寅○○在花蓮分局○○派出所轄區內經營之建國超商，實際上違法經營賭博性電動玩具店。
２、被告酉○○自93年7月間起擔任○○派出所員警迄今，竟不依法查緝，反介紹被告子○○與被告寅○○認識。而由被告子○○擔任被告酉○○之白手套，由被告酉○○指示被告子○○於100年1月8日聯絡被告寅○○，假借民防中隊欲聘任被告寅○○擔任顧問之名義而會晤聚餐。
３、被告寅○○因知悉被告酉○○為建國超商轄區派出所員警，而被告子○○所稱民防中隊顧問費實係掩人耳目之詞，然為期拉攏被告酉○○，以換取被告酉○○對於被告寅○○所經營之建國超商不積極查緝，消極不行使其職務；或以事前洩漏相關查緝消息、或於查緝時不實質追查被告寅○○為實際負責人，或於接手後續查緝程序時，為已經查獲之相關共犯藉詞開脫等方式，使被告寅○○得於順利規避查緝，並減少相關損失，乃基於違背職務行賄之犯意赴約，並於翌日（100年2月9日）凌晨0時許，在花蓮縣花蓮市○○路與國民路交岔路口之某小吃店交付賄賂2萬元予被告酉○○。
４、被告酉○○雖明知依刑法第132條之規定，洩漏上開關於中華民國國防以外應秘密消息為違背法令之行為，竟仍於同年（100年）2月16日及21日兩度透過被告子○○聯絡被告寅○○，而共同違背職務洩漏○○派出所規劃針對建國超商所涉賭博犯罪案件查緝之應秘密消息，使被告寅○○得以預先準備因應規避查緝，而共同對於被告酉○○依法令負有執行權責之主管事務，明知違背法令，而直接圖被告寅○○免於遭受查緝之不法利益。
５、因認被告酉○○、子○○2人涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌罪、同條例第6條第1項第4款之之對於主管事務圖利罪、刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪、刑法第270條之包庇賭博罪嫌云云。
㈡、不爭執事項：本院於103年12月16日行準備程序，檢察官、被告酉○○、子○○及其選任辯護人對於下列事項均不爭執（本院卷㈥第3頁正反面）：
１、被告寅○○在花蓮分局○○派出所轄區內經營建國超商。
２、被告酉○○自93年7月間起擔任花蓮分局○○派出所員警，擔任至100年6月24日。
３、被告酉○○有介紹被告子○○與被告寅○○認識。
４、被告酉○○通知被告子○○於100年1月8日聯絡被告寅○○，以民防中隊擬聘任被告寅○○擔任顧問名義相聚聚餐。
５、被告酉○○、子○○、寅○○3人於100年1月8日至9日凌晨0時許，在花蓮縣花蓮市○○路與民國路交叉路口某小吃店聚餐。
６、上開3人在不爭執事項第５點席間，被告寅○○有拿新台幣2萬元予被告子○○（檢察官表示，事後有無轉交給被告酉○○，是起訴書所主張）。
７、被告子○○非警務人員，而是民防中隊的中隊長，自83年開始擔任至100年6月24日。
８、依原審卷第121頁職務報告所載，花蓮分局○○派出所於100年2月間並無任何查緝轄區內賭博電玩之資料。
㈢、爭執事項（針對被告酉○○、子○○部分）：本院於103年12月16日行準備程序，檢察官、被告酉○○、子○○及其選任辯護人爭執事項如下（本院卷㈥第3頁反面）：
１、被告酉○○於100年1月8日前，是否知悉被告寅○○在○○派出所轄區內所經營建國超商有違法經營賭博性電動玩具？
２、寅○○在100年1月9日凌晨0時許在花蓮縣花蓮市○○路與民國路交叉路口小吃店所交付予被告子○○該2萬元性質為何（究竟是充當贊助民防中隊顧問費，或是要交予被告酉○○之賄賂）？
３、被告子○○有無將上開2萬元轉交給被告酉○○？
４、100年2月16日被告酉○○有無透過被告子○○向被告寅○○洩漏國防以外之機密（即告知○○派出所將針對建國超商所涉賭博犯罪進行查緝）？
５、100年2月21日被告酉○○有無透過被告子○○向被告寅○○洩漏國防以外之機密（即告知○○派出所將針對建國超商所涉賭博犯罪進行查緝）？
㈣、關於傳聞證據部分：
１、詳如被告戊○○部分之說明。
２、查本院於103年12月16日行準備程序時，檢察官、被告酉○○、子○○及其選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷㈥第4頁正反面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
㈤、被告酉○○、子○○2人之答辯要旨（本院卷㈥第3頁正面、本院卷㈤第130頁至第131頁）：
１、檢察官並未舉證被告酉○○知悉被告寅○○之建國超商內有賭博性電動玩具。
２、被告寅○○所交付之2萬元，係被告寅○○應邀擔任民防中隊捐助之顧問費，並非行賄被告酉○○之賄款。
３、100年2月16日及21日，被告子○○與被告寅○○通聯目的、與「○○派出所規劃針對建國超商所涉賭博犯罪案件進行查緝之應秘密消息」無關。
４、○○派出所於100年2月問並無任何查緝轄區內賭博性電玩之勤務規畫，故被告酉○○斷無可能於100年2月16日及21日透過被告子○○洩漏「○○派出所規劃針對建國超商所涉賭博犯罪案件進行查緝之應秘密消息」。
㈥、本院認定被告酉○○、子○○2人無罪之理由：
１、依花蓮第一信用合作社營業部帳號00000000000000號存摺所載，尚難直認定被告酉○○有收受被告寅○○前於100年1月8日至9日凌晨0時許，在花蓮縣花蓮市○○路與民國路交叉路口某小吃店聚餐所交付之2萬元：
⑴、花蓮第一信用合作社營業部帳號00000000000000號存摺，於
存摺表皮載明「民防中隊」字樣，存摺內有多筆1萬5千元及2萬元之存入紀錄，各筆收入、支出均有註記，收入部分記載人名之簡稱，支出部分則記載支出項目，其中於100年1月10日有1筆2萬元之現金收入，記載「小勇」，該筆2萬元現金收入與被告寅○○於100年1月8或9日支付2萬元時間僅隔1日（本院卷㈧第55頁至第57頁，頁次於本院卷㈧以右上方為準）。
⑵、又關於該本存摺所記載者固係「小勇」，與被告寅○○之「
永」字不同。惟查，如起訴書所載，被告子○○係由被告酉○○介紹予被告寅○○認識，被告子○○於檢察官100年6月24日偵訊時亦供稱：100年1月8日與被告寅○○約在花蓮市○○路及和平路熱炒店，那是第1次見面（本院卷㈧第9頁）。且本件亦無積極證據足資證明被告子○○、寅○○2人於
100 年1月8日即已相當熟識，故被告子○○將寅○○之「永」字記載為同音之「勇」字，應尚難認為有反常之情。且觀諸同本存摺內，多未記載全名（如小周、小朱、杰等）（本院卷㈧第57頁）。因此，被告子○○將被告寅○○記載為「小勇」，應難認無相當之合理性，而非僅是單純之想像。
⑶、上開該本花蓮第一信用合作社營業部帳號00000000000000號
存摺，係偵查機關於100年6月24日在被告子○○位於花蓮縣花蓮市○○路○○○號住居所搜索查扣（本院卷㈧第44頁至第58頁），並非被告子○○自行提出，考量搜索強制處分之不可預見性及核發隱密性，被告子○○於該本表皮上載有「民防中隊」字樣之存摺，紀錄民防中隊收入2萬元，並記載贊助者為何人，應亦難認不具合理性。且被告子○○於檢察官100年6月24日偵訊時亦供稱：我們中隊聘的顧問都要付顧問費，一定要付顧問費（本院卷㈧第10頁）。
⑷、被告子○○為民防中隊中隊長，有名冊乙紙在卷可稽（本院
卷㈧第60頁），其收受並於民防中隊存摺上註記贊助者及金額，應係基於中隊長職責所為，要難認不具自然性。
⑸、此外，被告寅○○於檢察官100年6月29日偵訊時亦供稱：（
「問：是否為花蓮民防中隊的顧問？」（毫不猶豫）是的。）；（「問：擔任民防中隊顧問，子○○要給你多少錢？」不用給我錢。但是我要交錢給他，好像是2萬元．．）；（「問：子○○有製作顧問證或顧問證書給你嗎？」我不記得了，但是我有交照片及證件影本給他。）；（「問：子○○請你擔任顧問，照理說應該是他要給你錢，為何是反過來你要交錢給他？」我們也是要去民防中隊幫忙執行勤務，像指揮交通之類的。所以這筆錢是做善事的性質。）（被告乙○○證據清單卷證第94頁）。參以，被告子○○於原審101年7月30日公判審理時亦供稱：（「問：100年1月間你擔任何職？」花蓮民防中隊中隊長。）；（「問：請問民防中隊是屬於政府機構還是民間單位？」民間單位。）；（「問：可否說明民防中隊主要任務及存在目的何在？」民防中隊主要任務是協助警方維持治安及一般勤務，如路上站崗或幫忙維持交通。）；（「問：何時認識寅○○先生？」我是在1月份的時候，經過朋友介紹，我民防機構需要有中隊顧問，我所有經費都是由我中隊長來籌措，如果籌不到經費所有開銷要由我來支付，政府都不補助我們這些經費，所以說所有經費都是由我自己，如果找不到顧問就是由我口袋裡去支應這樣。）；（「問：請問寅○○先生是否有加入你的民防中隊當顧問？」有，後來經過朋友介紹後他加入我的民防中隊，我跟他收取當顧問的顧問費，他們做顧問要有相片兩張、身分證影印本，要做顧問證跟顧問證書。）；（「問：寅○○後來是否有加入貴會當顧問？」有加入，他拿身分證身分證影本、照片拿給我的時候，他擺在我家的信箱，我太太拿進去擺在樓梯口，掉到地下室的樓梯裡面進去，我沒有找到他的證件，我已經找到9個了，前面8個的證件全部有出去，就是寅○○身分證影印、照片我沒有拿到，所以當時來不及做給他，後來在我收押期間才找到送進來。）；（「問：寅○○先生證件資料找到，是否就算正式顧問身份？」是，因為他加入之後，我就把錢存在我們中隊的簿子裡面，他就算加入我們的中隊，因為我東西沒找到，所以我證件沒有給他。）；（「問：寅○○之後是否有給你現金？」有。）；（「問：多少錢？」兩萬元，我們中隊的顧問費都是一萬五到二萬元。）；（「問：那個兩萬就是加入民防中隊的顧問費？」而且我也是把那個錢存到民防中隊的顧問收費的那本簿子，有在花蓮一信有開一個戶頭，那是專門收顧問費擺在裡面預備顧問開銷用的。）；（「問：貴會收受顧問費時，是否有獨立的帳戶資料？」有，且有銀行存摺可以做證。）；（「問：100年1月8目11時58分，你與寅○○約在民國路和和平路的熱炒店見面，是否確有此通電話？〈提示100年偵字2022號㈢譯文卷第68頁〉」對，這天就是我第一次要跟他收顧問費的時候。）；（「問：你說有收到現金二萬元，這是寅○○先生何處交給你的？」因為我跟他也不認識，我打電話給他，第一次就是我要跟他收顧問費就是那天拿給我的。）；（「問：是不是第二通約在民國路和和平路的熱炒店？」是，收了以後隔兩天我就存在銀行，銀行的簿子後面我都有註明，收了錢都會註明哪一筆是誰的錢，他那一筆我有註明小勇，因為我不認識他所以我寫的是勇敢的勇。）（被告乙○○證據清單卷第344頁至第349頁）。
⑹、綜上所述，寅○○前於100年1月8日至9日凌晨0時許，在花
蓮縣花蓮市○○路與民國路交叉路口某小吃店聚餐所交付之
2 萬元，既已有確實登錄於民防中隊存摺內，是起訴意旨認被告子○○有將該2萬元轉交予被告酉○○，應尚難遽加採信。
⑺、果被告子○○有將自被告寅○○處收受之2萬元現款轉交予
被告酉○○，被告子○○如於該本存摺上具體載明該筆100年1月10日入帳之款項，係來自於被告寅○○，豈不是會自曝犯行？
⑻、尤有甚者，被告酉○○、子○○、寅○○3人有於100年1月8
日至9日凌晨0時許，在花蓮縣花蓮市○○路與民國路交叉路口某小吃店聚餐（上開不爭執事項第５點），是被告酉○○果有收受被告寅○○賄賂之犯行，伊實可於當日直接收取，實無須輾轉透過被告子○○轉交，增加他人知曉貪污犯行之危險性。
２、檢察官所舉證據（本院卷㈧第1頁至第183頁）並無法證明被告寅○○有直接交付2萬元現款予被告酉○○，更無法證明被告子○○收受後有將該筆2萬元轉交與被告酉○○：
⑴、首先，檢察官所提警察勤務條例及花蓮警察局督察室提供被
告酉○○任警經歷一覽表（本院卷㈧第1頁至第7頁），僅得證明警察勤務機構、方式、時間、規劃、勤前教育及被告酉○○擔任警務人員之經歷，與被告酉○○有無收受該2萬元現款無何直接關連性。
⑵、又檢察官所提被告酉○○、子○○2人於檢察官100年6月24
日、25日、7月11日之供述（本院卷㈧第8頁至第23頁），亦僅能證明被告子○○有自被告寅○○處收受2萬元，作為民防中隊之贊助費用，並無隻字片語提及被告子○○有將該2萬元轉交予被告酉○○。
⑶、再檢察官所提100年6月24日搜索被告酉○○住居處、辦公處
所之搜索扣押物品及目錄表（本院卷㈧第25頁至第43頁），亦僅扣得手機1支（本院卷㈧第33頁）及房屋租賃契約書乙紙（本院卷㈧第38頁至第40頁），實無法憑此即遽認為被告酉○○有收受被告寅○○交付之2萬元。
⑷、另外：ア、檢察官所提100年6月24日搜索被告子○○住居處所扣得之花
蓮第一信用合作社存摺、花蓮縣民防總隊民防大隊花蓮中隊部編組名冊、顧問名冊、顧問團、職員贊助明細及行動電話1支（0000-000000號）（本院卷㈧第47頁至第67頁），其中除該本花蓮第一信用合作社營業部帳號00000000000000號存摺，有記載被告子○○有收受被告寅○○交付之2萬元，充作民防中隊贊助費用外，其餘之證據實均不足以證明與被告酉○○是否有收受子○○轉交之2萬元現款，有何關連性。イ、雖然查扣之花蓮縣民防總隊民防大隊花蓮中隊部編組名冊、
顧問名冊、顧問團、職員贊助明細中（本院卷㈧第59頁至第66頁），尚未列記被告寅○○之姓名。對此，被告子○○供稱：這本是95年左右的顧問名冊，寅○○是這一期的顧問，但這期的顧問名冊我還沒有做出來，但是顧問的錢都已經存在民防中隊的帳戶內，這一期的顧問還沒有找齊（本院卷㈧第12頁）。查被告寅○○係於100年1月間始加入成為顧問，而本件搜索時間則為100年6月4日，時隔間距不到5月，且考量顧問人數未全部到齊，是被告子○○此部分所辯，應尚難認為無理。
⑸、至於100年4月15日偵查機關搜索被告寅○○、鄧羽蓁住居處
所扣得之證據物（本院卷㈧第67頁至第85頁）、搜索楊采誼住居處所扣得之證據物（本院卷㈧第86頁至第89頁）、搜索邱銀妹、張雅如住居處所扣得之證據物（本院卷㈧第90頁至第92頁）、搜索李勝白住居處所扣得之證據物（本院卷㈧第93頁至第104頁）、搜索吳映婷住居處所扣得之證據物（本院卷㈧第105頁至第107頁）、搜索被告地○○住居處所扣得之證據物（本院卷㈧第108頁至第118頁）、搜索溫昱淳住居處所扣得之證據物（本院卷㈧第119頁至第121頁）、搜索被告地○○、洪雅惠住居處所扣得之證據物（本院卷㈧第122頁至第127頁）、搜索李碧玲、李筑凱住居處所扣得之證據物（本院卷㈧第128頁至第131頁）、搜索洪雅惠住居處所扣得之證據物（本院卷㈧第132頁至第134頁）、搜索被告地○○營業處所扣得之證據物（本院卷㈧第135頁至第138頁、第148頁至第165頁）、搜索蔡志鴻住居處所扣得之證據物（本院卷㈧第139頁至第147頁、第174頁至第177頁）、搜索洪雅惠住居處所扣得之證據物（本院卷㈧第166頁至第173頁）。
其證明力射程亦僅得證明有扣得該些證據物而已，檢察官迄未對此說明或勾稽與被告酉○○究有無收受2萬元現款有何關連性。
⑹、至於卷附之通訊監察譯文，關於被告酉○○是否涉及洩密部
分，詳如後述外，亦無隻字片語提出被告寅○○有將該筆2萬元款項直接交付予被告酉○○，更無法證明被告子○○收受後有將該筆2萬元轉交予被告酉○○。
⑺、小結：檢察官所舉證據並無法證明被告寅○○有直接交付2
萬元現款予被告酉○○，更無法證明被告子○○收受後有將該筆2萬元轉交予被告酉○○。
３、被告子○○與寅○○於100年2月16日晚上10時43分50秒之該則通訊監察譯文，尚難直接認定被告酉○○有透過被告子○○向寅○○洩漏國防以外之機密（即告知○○派出所將針對建國超商所涉賭博犯罪進行查緝）並涉犯包庇賭博之犯行：
⑴、按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、
消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，亦即刑法第132條第1項之罪，係以應秘密之文書、圖畫、消息或物品為其客體（最高法院91年度台上字第3388號判決、最高法院31年上字第288號判例參照）。
⑵、查卷附之花蓮縣警察局花蓮分局○○派出所100年2月份員警
工作紀錄簿明確記載，○○派出所100年2月16日之勤務項目為：家戶訪查、巡邏、待命服勤、定點稽查（地點：花蓮市○○路與建國路口）、值班、業務整理等（本院卷㈧第221頁至第225頁），並無○○派出所針對建國超商所涉賭博犯罪進行查緝之勤務項目。
⑶、又徵諸卷附之花蓮縣警察局花蓮分局○○派出所100年2月份
勤務分配表，有進行臨檢之日期分別為2月8日（本院卷㈧第260頁至第280頁）、2月11日（本院卷㈧第281頁至301頁）、2月14日（本院卷㈧第302頁至321頁）、2月21日（本院卷㈧第322頁至第352頁）、2月24日（本院卷㈧第354頁至第373頁），顯然○○派出所於100年2月16日並無進行臨檢甚或針對建國超商所涉賭博犯罪進行查緝之勤務項目。
⑷、此外，花蓮縣警察局係於99年12月16日上午8時許以991216
傳真予花蓮分局，告知將於99年12月17日、18日實施擴大臨檢，復於100年1月20日上午8時由縣警局行政課簽核後，以傳真方式通令花蓮分局將於100年1月21日、22日實施擴大臨檢（本院卷㈦第21頁反面、第22頁正面），有花蓮縣警察局花蓮分局1217執行局訂正俗專案勤務規劃表（被告乙○○證據清單第397頁至第400頁）、花蓮縣警察局花蓮分局1218執行局訂正俗專案勤務規劃表（被告乙○○證據清單第401 頁至第404頁）、花蓮縣警察局花蓮分局0121執行局訂正俗專案勤務規劃表（被告乙○○證據清單第405頁至第408頁）、花蓮縣警察局花蓮分局0122執行局訂正俗專案勤務規劃表（被告乙○○證據清單第409頁至第412頁）、花蓮縣警察局執行99年12月17－18日「正俗專案」成效統計表（被告乙○○證據清單第413頁）、花蓮縣警察局執行100年1月21－22日「正俗專案」成效統計表（被告乙○○證據清單第414頁）、花蓮縣警察局督察室內部簽文4份（被告乙○○證據清單第415頁至第420頁）、花蓮縣警察局傳真用單2紙（被告乙○○證據清單第421頁至第422頁），明確並無於100年2月16日針對建國超商所涉賭博犯罪進行臨檢查緝之勤務規劃及作為。
⑸、承上，不論是花蓮縣警察局或花蓮分局既無於100年2月16日
針對建國超商所涉賭博犯罪進行查緝之勤務規劃，被告酉○○顯然即不可能知悉或掌握國家政務或事務上具有利害關係而應保守之查緝秘密，又被告酉○○既無知悉或掌握中華民國國防以外應秘密之消息，則伊如何洩露或交付該消息？又如何以洩露或交付消息之手段，達成包庇賭博之目的？
⑹、雖然被告子○○與被告寅○○於100年2月16日晚上10時43分50秒時許有進行如下之對話（本院卷㈧第181頁）：
被告子○○：0000000000 （A）被告寅○○：0000000000 （B）被告子○○：小永唷。
被告寅○○：張大哥。
被告子○○：剛剛阿評跟我說，你那邊要注意一下，說他們有跟他老大說，可能會去你那邊囉唆一下。
被告寅○○：0（發音不清）那邊喔。
被告子○○：他說不方便打給你，叫我跟你講。
被告寅○○：喔，好，謝謝。
然查：
ア、被告子○○於該則通話中所提之「阿評」，是否確為被告酉○○，檢察官並未提出明確證據加以證明。
イ、被告子○○於檢察官100年6月24日偵訊時亦供稱：（「問：
這句話的意思，是否是酉○○請你跟寅○○提醒警察要過去查緝他的超商，要有所防範？」我不知道寅○○在做什麼，只知道他在經營藝品店，後來有一次我聽到別人說更生日報登載寅○○有經營賭博性電玩。）（本院卷㈧第11頁）。ウ、縱認，該則通話中所提及之「阿評」即是指被告酉○○，惟
因花蓮縣警察局或花蓮分局並無於100年2月16日針對建國超商所涉賭博犯罪進行查緝之勤務規劃，被告酉○○顯然即不可能知悉或掌握國家政務或事務上具有利害關係而應保守之查緝秘密，被告酉○○顯然無知悉或掌握中華民國國防以外應秘密之消息，則縱認該則通話之「阿評」即是指被告酉○○，亦難認被告酉○○該當刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪及第270條之公務員包庇賭博罪。
⑺、被告寅○○於100年8月9日調查站受詢時亦供稱：「（問：
〈提示：100年2月16日20時20分、22時43分子○○與寅○○通訊監察譯文〉依據通訊監察顯示，．．酉○○透過子○○洩漏查緝訊息予你，有無尋求任何好處？」子○○洩漏查緝訊息予我，我並無放在心上，子○○只跟我說要多注意一點，酉○○並沒有向我尋求任何好處。）（本院卷㈨第112頁）。惟查，被告寅○○於100年6月29日偵訊時另供稱：「無法確定被告子○○打電話來是不是在講警察查緝的事情」（被告乙○○證據清單第95頁），足見，被告子○○100年2月16日晚上10時43分50秒時許該則通話內容，是否在指涉查緝訊息，要難認為無疑。況縱認被告子○○之通話內容有涉及查緝訊息，至多亦僅能證明被告子○○或有向被告寅○○告知該則查緝訊息，惟單憑被告寅○○該段供述，並無法立即推論被告子○○之訊息情報來源即是來自於被告酉○○。不寧惟是，○○派出所並無於100年2月16日針對建國超商所涉賭博犯罪進行臨檢查緝之勤務規劃及作為，足證，被告子○○之訊息情報來源是否來自於被告酉○○，要難認為無疑。尤有甚者，被告寅○○業已明確供稱，被告酉○○並沒有向伊尋求任何好處，益足見，起訴意旨認被告寅○○於100年1月9日凌晨0時許，在花蓮縣花蓮市○○路與國民路交岔路口之某小吃店交付賄賂2萬元與被告酉○○，實無積極證據可資證明。
４、被告子○○與寅○○於100年2月21日上午11時40分59秒該則通訊監察譯文，尚難直接認定被告酉○○有透過被告子○○向寅○○洩漏國防以外之機密（即告知○○派出所將針對建國超商所涉賭博犯罪進行查緝）並涉犯包庇賭博之犯行：
⑴、徵諸卷附之花蓮縣警察局花蓮分局○○派出所100年2月份勤
務分配表，100年2月21日○○派出所固有進行臨檢勤務，惟臨檢對象並無包含建國超商（本院卷㈧第322頁至第352頁），且檢察官亦未舉證於實施該日臨檢勤務時，○○派出所業已鎖定或規劃將對建國超商實施臨檢查緝。足見，○○派出所於100年2月21日並無針對建國超商實施臨檢甚或規劃臨檢查緝之情。
⑵、又花蓮縣警察局係於99年12月16日上午8時許以991216傳真
予花蓮分局，告知將於99年12月17日、18日實施擴大臨檢，復於100年1月20日上午8時由縣警局行政課簽核後，以傳真方式通令花蓮分局將於100年1月21日、22日實施擴大臨檢（本院卷㈦第21頁反面、第22頁正面），有花蓮縣警察局花蓮分局1217執行局訂正俗專案勤務規劃表（被告乙○○證據清單第397頁至第400頁）、花蓮縣警察局花蓮分局1218執行局訂正俗專案勤務規劃表（被告乙○○證據清單第401頁至第404頁）、花蓮縣警察局花蓮分局0121執行局訂正俗專案勤務規劃表（被告乙○○證據清單第405頁至第408頁）、花蓮縣警察局花蓮分局0122執行局訂正俗專案勤務規劃表（被告乙○○證據清單第409頁至第412頁）、花蓮縣警察局執行99年12月17－18日「正俗專案」成效統計表（被告乙○○證據清單第413頁）、花蓮縣警察局執行100年1月21－22日「正俗專案」成效統計表（被告乙○○證據清單第414頁）、花蓮縣警察局督察室內部簽文4份（被告乙○○證據清單第415頁至第420頁）、花蓮縣警察局傳真用單2紙（被告乙○○證據清單第421頁至第422頁），明確並無於100年2月21日針對建國超商所涉賭博犯罪進行臨檢查緝之勤務規劃及作為。
⑶、被告子○○與被告寅○○於100年2月21日上午11時40分59秒固有為進行如下之對話（本院卷㈧第183頁）：
被告子○○：0000000000 （A）被告寅○○：0000000000 （B）被告寅○○：張大哥你好，你不是要叫我拿相片跟身分證影本給你。
被告子○○：對。
被告寅○○：啊我想說我要拿去哪裡給你？被告子○○：如果你有經過○○派出所，靠近○○路000號
，那個門口我都拿來做車庫，美容院的隔壁間。
被告寅○○：230號齁？被告子○○：對，你用信封裝著，丟進去裡面就可以了。
被告寅○○：丟在信箱就好嗎？被告子○○：對，那天那個誰打電話給我，跟我說不好意思打給你。
被告寅○○：喔，我知道，你說智評喔。
被告子○○：對啊，他在那裡囉唆，叫我跟你講，你再注意一下。
被告寅○○：好，感謝。
被告子○○：他說他有再跟他所長0（發音不清），叫我跟你講一下。
被告寅○○：喔，感恩，多謝你的關心。
被告子○○：有事我再跟你聯絡。
被告寅○○：那我在丟在信箱就好。
被告子○○：我做好，會再打電話給你。
被告寅○○：好，謝謝。
ア、經細譯其通訊內容，並無隻字片語提及○○派出所將於100
年2月21日針對建國超商所涉賭博犯罪進行臨檢查緝之勤務規劃。被告子○○於檢察官100年6月24日偵訊時亦供稱：（「問：〈提示100年2月21日上午11點40分59秒通訊監察譯文〉有何意見？」這是我和寅○○的通話內容沒錯。這是我叫寅○○把照片及身分證影本丟在我家信箱，但我後來看信箱也沒有這些東西。）（本院卷㈧第11頁）。
イ、至於被告子○○於該則通話中固有敘及：「對啊，他在那裡
囉唆，叫我跟你講，你再注意一下」對此被告子○○於檢察官100年6月24日偵訊時供稱：（「問：這通電話提到『他〈指酉○○〉在那裡囉唆，叫我跟你講，你再注意一下』，是酉○○叫你跟寅○○說要注意什麼事？」那一次是○○派出所找寅○○調超商的錄影帶，酉○○叫我跟寅○○講讓○○派出所調沒有關係，要注意的事就是指讓○○派出所調錄影帶沒有關係。）ウ、足見，綜觀100年2月21日上午11點40分59秒該則通訊監察譯
文全文及○○派出所100年2月21日當日勤務項目（並無臨檢建國超商之規劃及作為），得否因被告子○○於該通對話中有提及「你再注意一下」，即遽認為有透過被告子○○向寅○○洩漏國防以外之機密（即告知○○派出所將針對建國超商所涉賭博犯罪進行查緝）並涉犯包庇賭博之犯行。
⑷、承上，不論是花蓮縣警察局或花蓮分局既無於100年2月21日
針對建國超商所涉賭博犯罪進行查緝之勤務規劃，被告酉○○顯然即不可能知悉或掌握國家政務或事務上具有利害關係而應保守之查緝秘密，又被告酉○○既無知悉或掌握中華民國國防以外應秘密之消息，則伊如何洩露或交付該消息？又如何以洩露或交付消息之手段，達成包庇賭博之目的？是起訴書認被告酉○○該當刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪及第270條之公務員包庇賭博罪，應尚無足採。
５、關於被告酉○○、子○○2人無罪理由之結論：
⑴、在（改良式）當事人之訴訟構造下，課命被告就其主張抗辯
事由，要求負擔提出證據，應認為符合當事人進行程之構造（川出敏裕，「舉證責任と推定」，載於〈刑事訴訟法の爭點，第3版〉，2002年4月25日發行，第158頁、159頁），惟被告所提證據如足使「犯罪事實產生合理懷疑」即已足，其並無積極證明反對事實存在之必要。查本件被告子○○、酉○○2人於本院所提證據（本院卷㈧全卷），足以削弱檢察官之舉證，使本院無法得到確信真實之程度，檢察官就此亦另未提出其他證據以回復或鞏固已被削弱證據之證明力，基無罪推定及罪證有疑利歸被告之鐵則，該不利之結果自應由提起控訴之一方負責。
⑵、是本件既無積極證據足認被告酉○○有收受寅○○所交付之
2萬元款項，自難被告酉○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌罪。又依上所述，亦難認被告酉○○該當刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪及第270條之公務員包庇賭博罪，自亦難以貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪相繩。
⑶、具有公務員身分之酉○○既難以成罪，則不具公務員身分之
被告子○○自亦難以上開須具公務員身分關係始得究責之刑罰相論擬。
六、關於被告甲○○部分：
㈠、公訴意旨略以：
１、被告甲○○係花蓮縣警察局○○分局○○派出所副所長，於100年1月下旬，適逢春安演習期間，被告甲○○為爭取賭博查緝績效，乃針對轄內吉安超商相關賭博案件進行蒐證後，發覺被告地○○（所涉其他案件部分，由本院另行審結）為「吉安超商」實際負責人，乃將被告地○○列為犯罪嫌疑人，經檢察官核可，向臺灣花蓮地方法院聲請搜索票獲准。
２、100年1月20日下午2時20分許，被告甲○○即率同所屬○○派出所員警黃正雄及許宏傑等人及○○分局第二組人員前往「吉安超商」搜索，當場查獲值班店員鄭瑋欣（所涉賭博及違反電子遊戲場業管理條例部分，業經檢察官為不起訴處分）及溫昱淳（所涉賭博及違反電子遊戲場業管理條例部分，另案聲請簡易判決處判），並扣得賭博電動玩具機檯11檯等物。嗣溫昱淳乃即通報被告張建忠（所涉賭博及教唆頂替部分，另案聲請簡易判決處判），被告張建忠除聯絡被告地○○告知上情外，並即刻趕往現場瞭解狀況。
３、被告張建忠到場後，員警表示：因現場並未查獲賭客，故要業者找人出面頂替。被告張建忠旋即向被告地○○回報，並詢問被告地○○是否要聯繫林志信（所涉賭博、違反電子遊戲場業管理條例及頂替部分，另案聲請簡易判決處刑）到場頂替。經被告地○○認可後，張建忠即聯絡林志信到場。
４、未久，被告地○○亦親自趕往現場，並全程站在超商門外瞭解狀況。嗣林志信趕抵現場後，出面自稱為負責人而頂替之。搜索期間，被告甲○○雖發覺被告地○○已在店外觀望，且被告甲○○原亦質疑林志信為人頭負責人。今既於被告地○○所經營之「吉安超商」查獲違反電子遊戲場業管理條例犯罪，原應依刑事訴訟法第2條第1項之規定，就此不利於被告地○○部分進行清查。然竟於宥被告地○○與被告申○○關係匪淺，而未敢對被告地○○為實質追查，任由林志信出面自稱為負責人而頂替之。而未於搜索完畢後，將被告地○○一併帶回製作調查筆錄，僅將溫昱淳及嗣後始到場自承為負責人之林志信帶回○○派出所詢問調查，任由林志信片面陳述擔任超商負責人經過，全然未同步通知被告地○○到案比對確認所述經過是否屬實，即逕自將林志信充為上開超商負責人而函送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵辦。以此方式直接圖被告地○○免於遭受查緝之不法利益，被告地○○並因而獲得63,000元之利益。被告甲○○並藉此只函送人頭負責人之方式，積極的掩護被告地○○所涉賭博等犯罪，使被告地○○因而不會增加賭博等案件之前科紀錄，乃不易於後續偵查中遭鎖定清查，而以此方式包庇被告地○○所涉之賭博犯罪。
５、被告甲○○另就於搜索當時所查獲屬於違反電子遊戲場業管理條例現行犯之值班店員鄭瑋欣，原應依法逮捕並於詢問後解送至臺灣花蓮地方法院檢察署供檢察官覆訊。然因囿於被告地○○與被告申○○之關係，而對於上開指揮搜索偵辦之主管事務，明知未予逮捕解送該店員為違背法令，竟僅以證人身分將溫昱淳帶回派出所詢問，而置原應以現行犯逮捕之值班店員鄭瑋欣於不問，而以此方式直接圖被告地○○免就所僱請之值班店員支付依現行犯解送與該署檢察官覆訊後經諭令具保之費用支出，及該值班店員經列為犯罪嫌疑人送交該署檢察官偵查起訴後，於全案判決確定後，檢察官為執行法院確定判決所科刑罰而應支付之易科罰金費用之不法利益。被告地○○並因而獲得83,000元之利益。並藉此只函送人頭負責人及不依法逮捕解送鄭瑋欣至地檢署由檢察官覆訊之方式，積極的掩護被告地○○所涉賭博等犯罪，除使被告地○○因而不會增加賭博等案件之前科紀錄，而不易於後續偵查中遭鎖定清查，亦降低現行犯經解送由檢察官覆訊後，循線查悉地○○為實際負責人之風險，以此方式包庇被告地○○所涉之賭博犯罪。
６、因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪嫌及刑法第270條之包庇賭博罪嫌云云。
㈡、不爭執事項：本院於103年12月16日行準備程序，檢察官、被告甲○○及其選任辯護人對於下列事項均不爭執（本院卷㈥第13頁反面、第14頁正面）：
１、被告甲○○係99年4月間開始擔任○○派出所副所長，一直到100年2月間。
２、於100年1月下旬，適逢春安演習期間，被告甲○○乃對轄區內可能涉犯賭博犯罪之超商進行蒐證後，因「吉安超商」營業登記負責人為被告地○○，就以被告地○○為被搜索對象，經檢察官核可，向臺灣花蓮地方法院聲請搜索票獲准。
３、100年1月20日下午2時20分許，被告甲○○率同所屬○○派出所員警黃正雄及許宏傑等人及○○分局第二組人員（林深義、黃慧崢）前往「吉安超商」搜索，當場查獲值班店員鄭瑋欣及溫昱淳，並扣得電動玩具機檯11檯等物。
４、溫昱淳於受執行搜索過程之中，就通報被告張建忠，張建忠除聯絡被告地○○告知上情外，並於第一時間趕往現場瞭解狀況。經張建忠到場後，張建忠即向被告地○○回報，並詢問被告地○○是否聯繫林志信到場頂替，經被告地○○認可後，張建忠就聯絡林志信到場。（被告甲○○表示：張建忠與被告地○○在搜索過程有到「吉安超商」沒有錯，但他們彼此如何聯繫並不知情，張建忠有進入到店內，被告地○○只是在店外）
５、張建忠先到場，之後林志信才到場，最後是由被告地○○親自到達「吉安超商」後，全程站在「吉安超商」門外。之後林志信向被告甲○○自稱為「吉安超商」負責人。搜索期間，被告甲○○發覺被告地○○已在店外觀望。
６、搜索過之後，被告甲○○有將林志信、溫昱淳帶回○○派出所詢問。
７、在搜索結束後，並未將當時值班店員鄭瑋欣帶回派出所詢問。（被告甲○○表示：當時要留一個人顧店，一個人確認負責人，所以才帶回溫昱淳）
８、被告甲○○在搜索過程中有詢問被告地○○，被告地○○表示這家店業頂替給林志信，所以並沒有將被告地○○帶回派出所。（被告甲○○表示，當時有請被告地○○回派出所，但他並不配合加上當時沒有拘票）
９、本案當時係以證人身分將溫昱淳帶回派出所。
、本件最終是對林志信以違反電子遊戲場業管理條例無照營業罪名義函送○○分局，○○分局再移送給檢察官。（被告甲○○表示：一開始我是要以現行犯方式移送分局，值班偵查佐蔡明宗表示現場沒有賭客就沒有現行犯問題，要我將偵查報告修改過後，隔日再以違反電子遊戲場業管理條例無照營業函送方式辦理）
㈢、爭執事項：本院於103年12月16日行準備程序，檢察官、被告甲○○及其選任辯護人爭執事項如下（本院卷㈥第14頁正面）：
１、被告甲○○在查獲吉安「吉安超商」有涉嫌賭博機檯之後，是否容任由林志信頂替地○○為「吉安超商」負責人？
２、被告甲○○100年1月20日下午2時20分前去「吉安超商」執行搜索扣押時，在執行過程中是否知悉或懷疑被告地○○為「吉安超商」實際負責人？
３、被告甲○○是否明知鄭瑋欣為違反電子遊戲場業管理條例之現行犯而不予解送？
㈣、關於傳聞證據部分：
１、詳如被告戊○○部分之說明。
２、查本院於103年12月16日、104年4月23日行準備程序時，檢察官、被告甲○○及其選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷㈥第14頁正反面、本院卷㈨第160頁正面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
㈤、被告甲○○答辯要旨（本院卷㈥第11頁反面）：
１、被告甲○○當時有就「吉安超商」積極主動進行偵辦，當時並有依法查扣相關證據。
２、「吉安超商」業者出面被告甲○○並不知情。
３、本案現場並無查獲任何賭客，被告甲○○仍以賭博罪函送。
㈥、本院認定被告甲○○無罪之理由：
１、無積極證據足以認定被告甲○○於100年1月20日搜索吉安超商時，容認林志信頂替被告地○○為「吉安超商」負責人：
⑴、證人溫昱淳之證述：
證人溫昱淳於100年1月20日警詢時陳稱：（「問：警方於100年1月20日14時20分，持花蓮地方法院100年聲搜字000026號搜索票至花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○號吉安超商內執行搜索，你當時是否在場？」我當時有在場，並由我打電話給負責人林志信〈Z000000000〉。）；（「問：你在吉安超商擔任何種職位？你是何時至吉安超商服務？上班時段為何？」我是做超商櫃檯店員。是100年1月15日上班的。我是上早上8時至16時。）；（「問：花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○號吉安超商何人所有？」是負責人林志信所有。
）（被告甲○○證據整理冊第99頁、100頁）。
⑵、證人林志信之證述：ア、於100年1月20日警詢時陳稱：（「問：警方於100年1月20日
14時20分，持花蓮地方法院100年聲搜字000026號搜索票至花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○號吉安超商內執行搜索，你當時是否在場？」我當時不在場，是店員通知我才到超商，警方當時尚在搜索中。）；（「問：花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○號吉安超商〈營業登記證〉登記負責人為何人？實際為何人？」該店登記〈登記證花城商字00000000號〉負責人為地○○〈Z000000000〉，實際負責人是我。）；（該〈店〉於何時開始營業？於何時擺設所查扣〈物品〉？營業時段為何？營業額多少？」是100年1月13日開始營業。也是從100年1月13日開始擺設。營業時段24小時。一天大約營業額100多元〈電玩營業額〉。）；（「問：吉安超商是何人所有？」是我開設所有。）；（「問：警方查扣上述電玩機台是何人所有？」是我所有的。）；（「問：警方在你〈吉安超商〉內查扣之賭博電玩時，你店面是否為開放式且在營業？當時有無客人把玩？」不是開放式超商隔間營業。沒有。）（被告甲○○證據整理冊第102頁至第104頁）。
イ、於檢察官100年8月20日偵訊時證稱：（「問：100年1月20日
警方到吉安超商搜索時，你到場時有何人在場？」我到的時候，張建忠及地○○已經到了，張建忠正在跟警察講話，地○○是站在店門口外面，溫昱淳及一個女性店員在店內。在場的員警有穿便服的，也有穿制服的。其中我記得有一個穿制服的女警在場。）；（「問：在現場員警沒有人要你提出租約嗎？」沒有。）；（「問：在現場員警沒有人質疑你是出面頂替的人頭嗎？」沒有。）；（「問：100年1月20日是誰打電話叫你去超商的？」是張建忠打電話叫我過去的。我印象中在超商門口也有看到地○○，他有拜託我出面處理這件事情。）；（「問：張建忠打給你是叫你過去超商那邊，承認你是負責人？」是。）（被告甲○○證據整理冊第186頁、第187頁）。
ウ、於原審101年6月28日公判審理時結證稱：（「問：100年1月
20日下午是否有○○○鄉○○路○段○○○號吉安超商？」有。）；（「問：當天下午警方是否到店裡查電玩？」有。）；（「問：你跟這家超商何關係？」地○○委託我，當天是張建忠打電話請我過去。）；（「問：張建忠在電話中如何跟你說？」他說吉安超商被抄了，請我過去一下。）；（「問：你如何回應？」我說好。）；（「問：你去的目的？」去看一下狀況如何，我是店裡面的員工。）；（「問：張建忠是否請你去頂替地○○冒充是負責人？」是。）；（「問：到現場的時候是否有看到甲○○先生？」有。）；（問：甲○○當時是穿制服還是便服？」制服。）；（「問：當時是否是甲○○先生帶隊？」是不是他帶隊的我不知道，但是我有跟他說話，我自稱是負責人。）；（「問：後來你是否有到派出所做筆錄？」有。）；（「問：你有講出真正負責人是誰？還是你都說是你？」我是說我。）；（「問：為何你要答應幫老闆頂罪？」因為老闆對我很好。）；（「問：可以完整描述當時跟警察所述內容嗎？」我記得我到達現場的時候，甲○○先生剛好在這裡，我也不知道是誰帶隊，我就直接找一位警察，跟他說我是負責人。）；（「問：張建忠打電話給你時，是否有說警察要找一個人頂替希望你來幫忙？」沒有。）；（「問：張建忠講些什麼話，可否請你再講一次？」張建忠打電話給我告訴我吉安超商被抄了，叫我過來一下。）；（「問：檢察官剛才問你說你去的時候，是要頂替地○○，但實際上你去的時候沒有人跟你講，你就自稱是負責人？」阿忠在現場時有跟我講，我們到的時候我們老闆、阿忠有跟我談過這個問題，如果被查抄，就由我就出來頂替。）；（「問：你去的時候，是否有任何警察懷疑你不是真的負責人？」沒有人問我。）；（「問：在進入店裡之前是否有與地○○先討論過？」有，討論由我自認是負責人去騙警方。）；（「問：你在場時警察是否有問你或懷疑你是頂替的人？」不記得。）（被告甲○○證據整理冊第43頁至第49頁）。
エ、參以證人林志信於花蓮縣警察局○○分局100年1月20日搜索
扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管條領據上，亦均填載伊為負責人（被告甲○○證據整理冊第106頁至第115頁）。足認證人林志信證稱，吉安超商於100年1月20日為警搜索當日，伊有自稱為吉安超商負責人乙節，應堪信為真實。
⑶、證人張建忠之證述：ア、於100年8月2日檢察官偵訊時證稱：（「問〈告以地○○100
年1月20日14時27分通訊監察譯文要旨〉：是否就是你聯絡林志信到場頂替為負責人？」是。當時我先到場，後來地○○也有到場，不過他在店門口外面沒有進來，站在超商裡面看出去就可以看到他在門口。後來林志信才過來。在現場時我、林志信及地○○都有跟在場的員警講到話。）；（「問：現場有員警質疑林志信是出面頂替的負責人嗎？」警察跟林志信怎麼講我不清楚，因為那時我就進入裡面去開箱拆機版。）；（「問：100年1月20日14時30分通訊監察譯文中，你跟地○○講說『他說要叫人出來那個啦』是什麼意思？」是警察要我通知負責人到場的意思。）；（「問：警察當時講的意思是怎樣？」他是告訴我因為裡面沒有賭客，叫我找一個負責人出來就可以了。）（被告甲○○證據整理冊第194頁至第195頁）。
イ、於原審101年6月28日公判審理時證稱：（「問：100年1月20
日下午2點半左右，你是否有到○○路○段000號吉安超商嗎？」有。）；（「問：你跟吉安超商有何關連？」我是吉安超商員工。）；（「問：請問超商內是否有擺放遊戲機台？」有。）；（「問：100年1月20日下午2點半左右，警方是否有到這家超商查賭博電玩？」有。）；（「問：你在現場，還是有人通知你？」有人通知我。）；（「問：是誰通知你？」店裡的小姐。）；（「問：是否有印象她叫什麼名字？」溫昱淳。）；（「問：她負責何職務？」負責店裡小姐的管理。）；（「問：與林志信先生是否認識？」認識。）；（「問：100年1月20日下午2時27分及30分，你是否有打電話給地○○？」有。打兩通。）；（「問：你對話中提及拿票在那裡，票所指為何？」我有看到搜索票，警察拿給我看的。）；（「問：還認得給你搜索票的員警的長相嗎？」要看一下。）；（「問：是庭上的甲○○先生嗎？」有，他拿給我看得。）；（「問：地○○接到你電話後，有趕回超商嗎？」有。）；（「問：電話通話完畢之後隔多久回來超商？」我忘了。）；（「問：地○○回來之後，警方還在店內或已經離開？」還在店內。）；（「問：地○○有回來店裡，有表示他是地○○嗎？」沒有，他站在店的外面。）；（「問：第二通電話中，他說裡面沒有客人，要叫人那個，還是我打給阿信等語，這是否是你講的話嗎？〈提示通訊監察卷㈡第31頁〉」是。」；（「問：你所說的阿信指的林志信嗎？」是。）；（「問：林志信跟這家店是何關係？」我們是同事。）；（「問：林志信負責何事？」我們都有負責機台維修。）；（「問：後來林志信是否有到店裡？」有，是我通知他的。）；（「問：林志信是否有跟警方講他是負責人？」有。）；（「問：林志信有跟員警甲○○講話嗎？」有，林志信進去店裡與甲○○員警談話，我在外面沒有聽到他們談話的內容。）；（「問：林志信後來是否到派出所製作筆錄？」有。）；（「問：請問當時你到現場後，是否有員警對你表示因為店沒有賭客，要你找人頂替？」沒有。）；（「問：林志信到場頂替負責人，是你的意思還是警察的意思？」我的意思。）；（「問：當天是否確實沒有查獲任何賭客？」是的。）；（「問：林志信到現場，你說有看到他有跟員警交談，請問他在現場有否表示他是負責人？」有。）；（「問：地○○在外面，甲○○是否都在電玩店裡面？」都在店裡面。）；（「問：當時除了你跟林志信都稱林志信是負責人之外，有無小姐向警察說林志信不是合夥人？」沒有。）；（「問：100年1月20目下午2時30分第二通你打給地○○的電話內容中，你說『董ヘ，他說裡面沒人客，要叫人出來那個』，那個他指的是誰？」〈提示100年偵查卷㈣第160頁、第161頁通訊監察譯文〉時間有點久，我忘了。）；（「問：偵查時你跟檢察官說，這通通訊監察譯文指警察要我通知負責人到場的意思，告訴我裡面沒有賭客，叫我找一位負責人出來就可以了，你當時是否這樣說？」對的。）；（「問：當時警察是請你找負責人出來還是請你叫負責人出來？」是請我叫負責人出來。）；（「問：通訊監察譯文中你說『他說要叫人出來那個』那個指的是？」〈提示100年偵查卷㈣第160頁通訊譯文第二通，並告以要旨〉這是我跟老闆的對話，是說我們接著叫林志信出來這樣子。）；（「問：警察是否有叫你隨便找一個負責人出來頂替？」不是，警察沒有這樣說。）；（「問：那天跟你講這段話的警察是否是甲○○？」是的。）；（「問：甲○○當時是怎麼跟你講？」他是說『叫你負責人出來』。）；（「問：甲○○是否有請你叫一個人出來頂替負責人，或是有這樣的意思表示？」沒有。）；（「問：當天甲○○是如何跟你講的？」他說『你們裡面沒客人，叫你們負責人出來』。）；（「問：通訊監察譯文指的他是否就是甲○○？」是的。）（被告甲○○證據整理冊第31頁至第43頁）。
⑷、至於花蓮縣政府營利事業登記證（花城商字第00000000號，營利事業統一編號：00000000，營利事業名稱（登記為）：
家祥便利商店），固記載負責人為地○○（被告甲○○證據整理冊第77頁），臺灣花蓮地方法院100年聲搜字第26號搜索票上受搜索人亦記載為：地○○（被告甲○○證據整理冊第137頁）。惟查卷附該紙花蓮縣政府營利事業登記證核發日期為96年間，距100年1月20日搜索時，已近4年，期間各種因素（如經營不善），負責人易主並非無可能，又搜索票上之受搜索人記載為地○○，則係因搜索地點為花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○號1樓，該址登記負責人為地○○，聲請搜索票者因而援引花蓮縣政府營利事業登記證所載，直接以地○○為受搜索人。足見，花蓮縣政府營利事業登記證及臺灣花蓮地方法院100年聲搜字第26號搜索票固分別載列地○○為負責人及受搜索人，惟因時間遞嬗，登記名義負責人與實際負責人，確非無可能不同。尤其執行搜索程序，多有即時性、現場性、急迫性，非如偵查、審理程序一般，有較餘裕時間，得以多方調查審究負責人究為何人，因此，執行搜索程序人員依即時調查所得證據資料（包含人之供述），據以認定實際負責人為何人，縱與花蓮縣政府營利事業登記證及臺灣花蓮地方法院100年聲搜字第26號搜索票所載有所不同，亦難援此即率認為員警搜索程序及認定負責人有何值得非難之瑕疵可指。
⑸、審酌證人所述及花蓮縣警察局○○分局100年1月20日搜索扣
押筆錄、扣押物品目錄表、代保管條領據可知，被告甲○○等人前去吉安超商搜索時，林志信到場後即直接表示伊為吉安超商負責人，證人溫昱淳（吉安超商店員）亦直指證人林志信即為吉安超商負責人，且被告甲○○亦無要求證人張建忠隨便找一個負責人出來頂替，亦據證人張建忠證稱綦詳，加上時間遞嬗，登記名義負責人與實際負責人，確非無可能不同。尤其考量執行搜索程序之特性（搜索扣押須基於正當理由，由於搜索扣押多伴隨重大人權之侵害，縱為實現公正裁判，亦必須抑制在必要最小限度內），執行人員本難即時全面調查，確實認定實際負責人為何人（蓋於執行搜索程序時，實無法想像調取金融交易資料，認定頂讓人與出售人間有無資金交易往來關係），其等依現場相關人員供述，據以認定負責人，實難認有何反常識或不合理之處。如因花蓮縣政府營利事業登記證及臺灣花蓮地方法院100年聲搜字第26號搜索票分別載列地○○為負責人及受搜索人，被告甲○○移送證人林志信為吉安超商負責人，即逕認為被告甲○○容認林志信頂替地○○為吉安超商負責人，要難謂無未確實瞭解執行搜索程序特性所致之推論。
⑹、綜上，本案尚無積極證據足以認定被告甲○○於100年1月20
日搜索吉安超商時，容認林志信頂替地○○為吉安超商負責人。
２、無積極證據證明被告甲○○100年1月20日下午2時20分前去「吉安超商」執行搜索扣押時，在執行過程中知悉或懷疑地○○為「吉安超商」實際負責人：
⑴、如前所述，被告甲○○等人前去吉安超商搜索時，林志信到
場後即直接表示伊為吉安超商負責人，證人溫昱淳（吉安超商店員）亦直指證人林志信即為吉安超商負責人，且被告甲○○亦無要求證人張建忠隨便找一個負責人出來頂替，亦據證人張建忠證稱綦詳。
⑵、此外，證人林志信更於花蓮縣警察局○○分局100年1月20日
搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管條領據上簽名並註記伊為負責人（被告甲○○證據整理冊第106頁至第115頁）。足見，依執行搜索現場現實調查所得證據資料，確足以合理推論證人林志信為吉安超商負責人無訛。
⑶、被告於100年1月20日下午10時許所撰具之偵查報告亦載明：
職於100年1月20日14時20分，持花蓮地院100年聲搜字000026號搜索票至花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○號（吉安超商）查緝違反電子遊戲管理條例及賭博罪案，現場有溫昱淳（性別：女、出生年月日：69.07.27、身分證字號：Z000000000）在場並同意會同實施搜索。案經溫昱淳關係人以電話通知該吉安超商負責人林志信Z000000000號到案說明，涉嫌人林志信Z000000000號於警訊筆錄中，稱於100年1月13日開始擺設賭博電玩，．．．供不特定人仕〈士〉把玩，坦承不諱犯行，所查扣之電玩機台主機板共計11片、賭資3,750元（機台11台由涉嫌人林志信Z000000000號代保管），全案經偵訊畢後依違反電子遊戲場業管理條例爰請偵查隊偵辦（被告甲○○證據整理冊第97頁）。足見，被告甲○○於執行搜索扣押程序時，確依證人溫昱淳、林志信所述認定證人林志信即為吉安超商之負責人無訛。
⑷、至於花蓮縣政府營利事業登記證及臺灣花蓮地方法院100年
聲搜字第26號搜索票固分別載列地○○為負責人及受搜索人，惟因時間遞嬗，經濟環境等因素，營利事業登記證上所載負責人確非無可能易主經營，加上執行搜索程序之特殊性，本無法期待或要求執行人員即時全面清查或鉅細靡遺調查實際負責人究為何人，是縱然花蓮縣政府營利事業登記證及臺灣花蓮地方法院100年聲搜字第26號搜索票固分別載列地○○為負責人及受搜索人，惟考量本案「執行搜索程序當時」有積極證據足以認定證人林志信為吉安超商負責人，有時間遞嬗、經濟環境等外在因素，足以合理推論實際負責人非無可能與花蓮縣政府營利事業登記證所載負責人不符，是執行搜索人員於「搜索當時」認定證人林志信為負責人，要難認違反常識或不合理之情。
⑸、考量搜索扣押須抑制在必要最小限度內，加上搜索扣押程序
之即時性、現場性及急迫性，本無法或難以期待執行搜索人員立時全面調查實際負責人究為何人。尤其如因移送負責人與營利事業登記證所載負責人不符，即率以推論執行搜索人知悉或懷疑營利事業登記證所載負責人即為實際負責人，移送負責人僅為人頭負責人，如此無異於強令執行人員執行搜索扣押程序時，無須現實調查「實際」負責人為何，僅須依營利事業登記證所載移送即可，又如因執行人員未現實調查，僅移送營利事業登記證所載負責人，致未移送實際負責人，又反過頭來非難質疑執行人員為何未調查實際負責人為何人，豈不是陷執行人員於兩難之困境。
⑹、小結：本件既經證人林志信、溫昱淳等人於搜索扣押現場陳
稱負責人即為證人林志信，參酌時間、經濟環境等因素，雖花蓮縣政府營利事業登記證及臺灣花蓮地方法院100年聲搜字第26號搜索票分別載列地○○為負責人及受搜索人，參照前開說明，應難因此即逕認定被告甲○○100年1月20日下午2時20分前去「吉安超商」執行搜索扣押時，在執行過程中知悉或懷疑地○○為吉安超商實際負責人。
３、無積極證據足以證明被告甲○○明知鄭瑋欣為違反電子遊戲場業管理條例之現行犯而不予解送：
⑴、本案係以「函送」方式報請檢察署偵辦，並非以逮捕現行犯方式併同人犯解送檢察署偵辦：
ア、被告甲○○100年1月20日下午2時20分前去「吉安超商」執
行搜索扣押時，並無查獲賭客乙節，業據證人張建忠於原審101年6月28日審理時證稱在卷（被告甲○○證據整理冊第39頁）。又證人張建忠與地○○於100年1月20日下午2時30分13秒之通訊監察譯文（被告甲○○證據整理冊第165頁）亦顯示：
證人張建忠：董仔，現在．．他說．．裡面沒有客人啦．．
阿他說要叫人出來那個。還是我要打給阿信？被告地○○：好啊，你看阿信怎麼講。
證人張建忠：好ok。
被告地○○：好啦，沒關係，我馬上過去啦。
イ、證人蔡明宗於100年8月1日警詢時亦證稱：（「問：經調閱
花蓮縣警察局○○分局100年1月24日吉警偵字第Z000000000號刑事案件報告書，○○派出所巡佐甲○○於1月20日查○○○鄉○○村○○路○段○○○號之吉安超商無照經營賭博電玩案，送至偵查隊是否由你承辦（移送）？」是我本人移送。）；（「問：你是否記得收件後，承辦詳細經過為何？」○○派出所將案件依100年1月21日以總收文號0000000000號移至偵查隊辦理，本案係函送案件，所以由本分局刑責區人員負責移送，經審查本件有關涉嫌人部分，林志信於警詢調查筆錄指稱是本件實際負責人是他本人，且本案證人溫昱淳指稱警方在吉安超商執行搜索時她也有在場，並且打電話給林志信，所以他們兩人都承認警方所查扣的IC板及現金3,750元，且現場未查獲客人，本案都足證明係為違反電子遊戲場業管理條例，所以我是以違反電子遊戲場業管理條例來繕打移送書上陳長官批示後，全案才移送花蓮地檢署偵辦。）；（「問：吳員1月20日之偵查報告敘明『一、．．，查緝違反電子遊戲管理條例及賭博罪案．．．』、『二、．．．陳列有供賭博電玩．．．』、『三、．．．負責人林志信．．．稱於100年1月13日開始擺設賭博電玩．．．』，惟1月23日偵查報告均將上揭載有「賭博」字句刪除，是何原因？」○○派出所移送本案，案由及告知罪名係違反電子遊戲產業管理絛例，詳閱本卷均無相關賭博之情事，且無把玩電玩之客人。本案無積極相關證據有賭博之情事。所以請○○派出所以告知之罪名〈違反電子遊戲產業管理條例〉移送並重新繕打偵查報告，以符合本案罪證。）；（「問：○○派出所人員到場搜索時，地○○均未在場，搜索後亦未通知賴民到案說明，如正常程序與如何辦理，才會將案件移送？」傳訊地○○部分係由○○派出所承辦人負責，○○派出所移送本案相關卷證顯示林志信為實際負責人，且櫃台店員溫昱淳也坦誠林志信為負責人。我認為已有足夠證據可以辦理移送，如有不足收案檢察官可以發回補足相關資料，本分局再依檢察官指示補正事項辦理完成後再行移送。）；（「問：○○派出所陳報該案件後，偵查隊是否通知相關人實施複詢？」本案警詢筆錄相當明確違反電子遊戲產業管理條例，且本案係函送案件，所以無須複詢。）；（「問：據你所知，吉安超商實際負責人應為何人？」我看○○派出所陳報卷證內容，實際負責人應是林志信。）；（「問：依程序吉安超商登記負責人地○○是否應通知到場製作筆錄？」因為○○派出所移送本案已有實際負責人及相關犯罪事證，足以證明可以移送。）；（「問：該案件認定違反『電子遊戲場業管理條例』或『刑法賭博罪』有何依據？何人應為涉嫌人如何認定？」本案移送卷宗，負責人及店員均無坦誠賭博情事，且現場未查獲客人把玩，本案事證並無賭博罪證，且筆錄、告知罪名均以違反電子遊戲場業管理條例，所以依違反電子遊戲產業管理條例罪名移送。）（被告甲○○證據整理冊第1頁至第5頁）。
ウ、花蓮縣警察局○○分局○○派出所100年1月20日所陳刑事案
件陳報單（被告甲○○證據整理冊第96頁），附送欄僅記載：光碟2片，未註明移送人犯。
エ、綜上可知，本案100年1月20日下午2時20分許執行搜索吉安
超商時，因於現場未發現賭客，致被告甲○○及後續承辦之○○分局偵查佐蔡明宗均以「函送」方式，報請檢察署續行偵辦，並未以解送現行犯之方式報請檢察署接續偵辦。
⑵、本件是否該當於現行犯或準現行犯，尚難認為無疑義：ア、按犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情
形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第88條第2項、第3項定有明文，又司法警察官、司法警察逮捕或接受現行犯者，應即解送檢察官，但所犯最重本刑為1年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪、告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間者，得經檢察官之許可，不予解送，同法第92條第2項亦定有明文。
イ、憲法上所謂現行犯係指刑事訴訟法第88條第2項之現行犯，
及同條第3項以現行犯論者而言（司法院大法官釋字第90號、日本最高裁判所大法庭昭和23年12月1日判決參照）。惟考量現行犯與準現行犯同屬「無令狀逮捕」類型，未經法院事先審查令狀，即可拘束人身自由，就價值判斷而言，「犯罪及犯人之明白性」、「犯罪時間接著性」、「時間接著明白性」自應等同或相當接近於現行犯，否則無異於掏空令狀主義，嚴重侵犯人身自由。至於是否成立「準現行犯」由於有同條第3項2款之制約，於時間接著性方面故不妨些微緩和，但仍應綜合審究犯行與時間、場所之關係、犯人之舉動、所持品、犯罪之態樣、結果，並據此基於是否能合理認定犯罪與犯人明白性之觀點加以判斷，尚難因在場人持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，即可不完全不審視時間接著性，直接率予認定在場人即為準現行犯。
ウ、查本案100年1月20日下午2時20分許執行搜索吉安超商時，
並無查獲賭客，已如前述，是自不當該於犯罪在實施中或實施後即時發覺現行犯之要件。至於本案雖查扣有機台11台（含IC板11片）及現金3,750元等物品（被告甲○○證據整理冊第137頁至第159頁），惟因查獲當時並無賭客在場，綜合審酌犯行與時間、場所之關係、犯人之舉動、所持品、犯罪之態樣、結果等，並不當然得以合理認定犯罪與犯人之明白性觀點，是從「時間接著性」檢視，得否以準現行犯方式，逮捕吉安超商在場人員，確難謂為無疑。
エ、參以，證人溫昱淳100年1月20日當日，亦係以「關係人」人
身分配合到所接受詢問，並非以「涉嫌人」身分到場（被告甲○○證據整理冊第99頁）。足見，被告甲○○等人於執行搜索扣押當時，亦未認另一店員溫昱淳該當於現行犯或準現行犯無疑。
オ、綜上，本案鄭瑋欣是否該當現行犯或準現行犯尚難認為無疑
，是被告甲○○未逮捕鄭瑋欣，並解送至○○分局續行偵辦，應尚難認為與法有間。是起訴書認被告甲○○明知鄭瑋欣為違反電子遊戲場業管理條例之現行犯而不予解送，應尚難認無誤會。
４、綜上，依檢察官所提證據，尚難以認定被告甲○○涉有起訴書意旨所載之犯行。
七、針對被告戊○○等6人，駁回檢察官上訴之理由：
㈠、如前述開場白所述，裁判上之事實認定固係以「高度蓋然性」加以判斷（於英美法或稱作「超越合理之懷疑」，於德國法或定義為「逼近確實性之蓋然性」，白取佑司，刑事訴訟第4版，2007年3月15日第4版第1刷，第305頁）。又高度蓋然性固然並不是否定反對事實之可能性，如就抽象之可能性而言，縱存留有反對事實存在之疑慮，然參照健全社會常識，得以判斷為該疑慮一般並無合理存在可能性時，法院固得為有罪之認定（日本最高裁判所第一小法庭昭和48年12月13日判決、平成19年10月16日裁定參照）。但裁判上之確信既然須滿足真實高度蓋然性，法院在形成有罪心證時，自應致力於不遺留有合理反對事實存在可能性類此程度之犯罪證明充分確信性判斷（日本最高裁判所第一小庭昭和48年12月13日判決參照）。其證明程自度須達到通常一般人不容合理懷疑之程度，亦可以說是：社會通常人於日常生活中獲致該程度之判斷時，應不致抱持懷疑且可安心行動之高度蓋然性。（日本最高裁判所第一小法庭昭和23年8月5日判決、第二小法庭昭和50年10月24日判決、第三小法庭平成9年2月25日判決、第一小法庭平成11年2月25日判決、第三小法庭平成12年7月18日判決參照），且該高度蓋然性判斷，不論是依直接證據或間接證據認定犯罪事實時，並無何不同。顯與檢察官起訴時之心證程度，僅須綜合審酌起訴時各項證據資料，依合理判斷足認為有罪嫌疑該程度即已足，於性質上迥然有別（日本最高裁判所第二小法庭昭和53年10月20日判決參照）。
㈡、查本案綜合調查審酌起訴書所提各項證據及被告方面所聲請證據後，經本院逐一調查審究後，認檢察官所提證據及說服活動，應難認已到達通常一般人不容合理懷疑之程度（未逼近確實性之蓋然性），且有反對事實合理存在之可能性，就起訴書所載犯罪事實，並無法達到確信性程度，基於「無罪推定」及「罪證有疑利歸被告」原則（日本最高裁判所第二小法庭昭和52年8月9日裁定參照），自不能對被告6人科處刑罰或為不利益之認定，原審為被告6人無罪之判決，自尚難認為違法。
㈢、是檢察官提起上訴，就上述6名被告，請求撤銷原判決，而為有罪之判決，尚難認為有理由，自應予以駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲法 官 林信旭以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
書記官 徐文彬附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：有妥速審判法第9條所定情形外，不
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。