臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 101年度抗字第58號抗 告 人即 受 刑人 陳志明上列抗告人因聲請更定累犯之刑案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國101年6月8日裁定（101年度聲字第373號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣花蓮地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人陳志明（下稱抗告人）前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱原審法院）以90年度訴字第62號判決判處有期徒刑1年4月確定，該同一事實另經同法院以90年度感裁字第3號裁定交付感訓處分確定，並自民國90年9月5日起至92年8月19日止執行感訓處分，致上述有期徒刑因感訓處分折抵而執行完畢，詎其又自93年1月下旬某日起至同年5月17日10時20分往前回溯96小時內某時，連續犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，經同法院以93年度訴字第183號判決分別判處有期徒刑8月及4月，應執行有期徒刑10月確定，有各該判決書、同法院治安法庭裁定書、執行書、臺灣花蓮地方法院檢察署91年12月12日花檢禮甲90執391字第019081號函及臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可稽，是抗告人於前受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應屬累犯，原確定判決未依法論以累犯，茲檢察官向最後事實審即原審法院聲請更定累犯之刑，原審法院認聲請為正當，而依刑事訴訟法第477條第1項、修正前刑法第47條、第51條第5款、刑法第48條、第53條，裁定陳志明施用第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑9月；又施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年。
二、抗告意旨略以：抗告人所違反毒品危害防制條例案件，應符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，予以減刑，並更定其刑，然原裁定對此顯漏未審酌，為此提起抗告云云。
三、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，亦為修正（94年2月2日修正公布，95年7月1日施行）前刑法第47條、第48條所明定。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時如發覺被告有累犯之事實，自應論以累犯並依法加重其刑；倘已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，自應依上訴程序或非常上訴程序予以救濟；又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第47條之規定更定其刑；再法院審判時，或因卷證資料未能考見被告為累犯，於判決確定後，始行發覺其為累犯，或其發覺非在刑之執行完畢或赦免後，既合於累犯更定其刑之條件，應循裁定更定其刑之程序為之（最高法院96年度臺非字第275號、92年度台非字第290號、96年度台非字第74號判決意旨可資參照）。
四、經查：
（一）本件抗告人前因持有具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）等流氓行為，經原審法院於90年2月26日以90年度感裁字第3號裁定交付感訓處分，嗣因前開同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，經同法院以90年度訴字第62號判決判處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣9百元即銀元3百元折算1日，於90年5月2日確定。而按受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之。其折抵以感訓處分1日互抵有期徒刑、拘役或保安處分1日，85年12月30日修正公布之檢肅流氓條例第21條第1項定有明文（已於98年1月21經總統令公布廢止），又依86年7月30日修正公布之檢肅流氓條例施行細則第46條之規定：「受感訓處分人之行為同時觸犯刑事法律，以先裁判確定者先執行。」（第1項）；「相互折抵之計算，以實際在監所受刑事處分執行、易科罰金之折算或在保安處分執行處所受保安處分執行之日數，及實際在感訓處分執行機關執行之日數為準。」（第3項）；「以執行刑事或保安處分之期間折抵感訓處分者，其所折抵感訓處分期間以三年計算。」（第4項）；「定執行刑中之一罪或數罪應予折抵，其先執行感訓處分者，於所定應執行刑之刑期中扣除得折抵之期間後，執行其剩餘之刑期；其先執行刑事處分或保安處分者，以實際執行日數為據，於扣除得折抵之期間後，執行其剩餘之感訓處分。」（第5項）；「二以上徒刑併執行而其中一罪或數罪應予折抵，其先執行感訓處分者，於扣除得折抵之期間後，併執行之；其先執行刑事處分或保安處分者，不論檢察官指揮執行之先後，以實際執行日數為據，於扣除得折抵之期間後，執行其剩餘之感訓處分。」（第6項）；「受感訓處分人或受刑人、受保安處分人得檢具事證，聲請原起訴之檢察機關或原裁定之法院治安法庭，免予執行其相互折抵後之刑事處分、保安處分或感訓處分。」（第9項），可知受感訓處分人之行為同時觸犯刑事法律者，係以先裁判確定者先執行，無論先執行者為感訓處分或刑事處分、保安處分，並均以先執行者之日數折抵後執行者之期間，再執行折抵後剩餘之感訓處分或刑事處分、保安處分（最高法院91年度臺非字第38號判決意旨參照）。本件原審法院90年度感裁字第3號裁定係先行確定，而於90年9月5日入監執行感訓處分，於92年8月19日因免予繼續執行出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按，經依前開規定予以折抵刑期，前開刑事案件所處有期徒刑1年4月業已折抵完畢，臺灣花蓮地方法院檢察署亦認本件感訓期間已折抵有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣5萬元亦已繳清，而認刑事案件有期徒刑部分已無庸再執行，有該署91年12月12日花檢禮甲90執391字第019081號函附於該署90年度執字第391號卷第62頁可稽。
前開臺灣高等法院被告前案紀錄表上亦註記「與花地院90感裁執3為同事實本刑折抵毋庸執行」，從而原審法院90年度訴字第62號判決所判處之有期徒刑1年4月部分，自已執行完畢。
（二）嗣抗告人基於施用第一級、第二級毒品之概括犯意，自93年1月下旬某日起至同年5月17日10時20分往前回溯96小時內某時止，連續施用第一級、第二級毒品犯行，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官提起公訴，經原審法院以93年度訴字第183號審理判決，依其確認之事實，被告再犯本件之罪，係尚在前開90年度訴字第62號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件有期徒刑執行完畢後5年以內，應構成累犯。然原審法院93年度訴字第183號刑事判決主文並未論以累犯，理由欄亦未論以累犯加重其刑等情，亦有該案刑事判決乙份可考，則原確定判決並未依法論以累犯，已堪認定。
（三）惟依原審法院93年度訴字第183號案件卷宗所附之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表所載，臺灣花蓮地方法院檢察署90年度執字第391號執行案件（即原審法院90年度訴字第62號抗告人違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之執行案件）之備註欄業已載明：「與花地院90感裁執3為同事實本刑折抵毋庸執行」（見原審法院93年度訴字第183號案件卷宗第12頁、第70頁）等前案有期徒刑執行完畢之內容，此與原裁定卷及本院卷所附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表上之記載係屬相同（見原裁定卷第10頁、本院卷第24頁），自屬原確定判決事實審法院審理時足以發覺抗告人有累犯之訴訟資料，卻於判決時漏論累犯並加重其刑，揆諸前開見解，是否為於裁判「確定後」始發覺為累犯，而得依修正前刑法第48條、第47條之規定更定累犯之刑，即非無疑。從而，聲請意旨並未說明何以本件符合裁判「確定後」，發覺為累犯之要件，原審亦未敘明何以認定本件係在原審法院93年度訴字第183號判決「確定後」，始行發覺有累犯情事，而非該案承審法官依照卷內前案紀錄表等訴訟資料，「足以發覺」或「已發覺」，然於裁判時漏未審酌適用累犯規定之理由，遽然更定其刑，即非無可議。
（四）抗告意旨雖未指摘並論及前開部分，然此為本院得依職權調查之事項，原裁定既有上開可議之處，且更定累犯之刑本質上應由該案犯罪事實最後裁判之法院裁定，抗告人並有審級利益，爰由本院將原裁定撤銷，發回原審法院詳加調查後更為適法之處理。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 30 日
刑事庭審判長 法 官 何方興
法 官 陳秋錦法 官 張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 101 年 7 月 30 日
書記官 溫尹明