臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 101年度抗字第93號抗 告 人即 受刑人 陳志明上列抗告人因聲請更定累犯之刑案件，不服臺灣花蓮地方法院101年度聲更字第2號，中華民國101年9月14日所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告人即受刑人（下稱抗告人）陳志明抗告意旨略以：原確定判決於審判期間內既有抗告人前科素行資料，理應審酌量刑，方為適法，縱原確定判決漏未審酌為累犯之要件，而檢察官理應審究至此，依上訴程序予以糾正，始合法制等語。
二、按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」刑法第47條第1項、第48條定有明文。參照最高法院96年度臺非字第74號刑事判決意旨，凡於判決確定後，始發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之情形外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項之規定，聲請該管法院依累犯加重其刑之規定，以裁定更定其刑，重新為加重刑度之量定，且其效力及於被告，應依更定後之刑度執行；法院於審判時，或因卷證資料未能考見被告為累犯，於判決確定後，始行發覺其為累犯，或其發覺非在刑之執行完畢或赦免後，既合於累犯更定其刑之條件，即「應」循聲請該管法院裁定更定其刑之程序為之。
三、經查：
㈠、本件抗告人前因持有具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）等流氓行為，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）於90年2月26日以90年度感裁字第3號裁定交付感訓處分，嗣因前開同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，經同法院以90年度訴字第62號判決判處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣9百元即銀元3百元折算1日，於90年5月2日確定。而按受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之。其折抵以感訓處分1日互抵有期徒刑、拘役或保安處分1日，85年12月30日修正公布之檢肅流氓條例第21條第1項定有明文（已於98年1月21經總統令公布廢止），又依86年7月30日修正公布之檢肅流氓條例施行細則第46條之規定：「受感訓處分人之行為同時觸犯刑事法律，以先裁判確定者先執行。」（第1項）；「相互折抵之計算，以實際在監所受刑事處分執行、易科罰金之折算或在保安處分執行處所受保安處分執行之日數，及實際在感訓處分執行機關執行之日數為準。」（第3項）；「以執行刑事或保安處分之期間折抵感訓處分者，其所折抵感訓處分期間以三年計算。」（第4項）；「定執行刑中之一罪或數罪應予折抵，其先執行感訓處分者，於所定應執行刑之刑期中扣除得折抵之期間後，執行其剩餘之刑期；其先執行刑事處分或保安處分者，以實際執行日數為據，於扣除得折抵之期間後，執行其剩餘之感訓處分。」（第5項）；「二以上徒刑併執行而其中一罪或數罪應予折抵，其先執行感訓處分者，於扣除得折抵之期間後，併執行之；其先執行刑事處分或保安處分者，不論檢察官指揮執行之先後，以實際執行日數為據，於扣除得折抵之期間後，執行其剩餘之感訓處分。」（第6項）；「受感訓處分人或受刑人、受保安處分人得檢具事證，聲請原起訴之檢察機關或原裁定之法院治安法庭，免予執行其相互折抵後之刑事處分、保安處分或感訓處分。」（第9項），可知受感訓處分人之行為同時觸犯刑事法律者，係以先裁判確定者先執行，無論先執行者為感訓處分或刑事處分、保安處分，並均以先執行者之日數折抵後執行者之期間，再執行折抵後剩餘之感訓處分或刑事處分、保安處分（最高法院91年度臺非字第38號判決意旨參照）。本件花蓮地院90年度感裁字第3號裁定係先行確定，而於90年9月5日入監執行感訓處分（並折抵留置日數47日【90年2月16日起至90年4月3日止】），於92年8月19日因免予繼續執行出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，經依前開規定予以折抵刑期，前開刑事案件所處有期徒刑1年4月業已折抵完畢，臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）亦認本件感訓期間已折抵有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣5萬元亦已繳清，而認刑事案件有期徒刑部分已無庸再執行，有該署91年12月12日花檢禮甲90執391字第019081號函附卷可稽（見該署90年度執字第391號卷第62頁）。前開臺灣高等法院被告前案紀錄表上亦註記「與花地院90感裁執3為同事實本刑折抵毋庸執行」，從而原審法院90年度訴字第62號判決所判處之有期徒刑1年4月部分，自已執行完畢。
㈡、嗣抗告人於上述有期徒刑因感訓處分折抵而執行完畢後5年內，基於施用第一級、第二級毒品之概括犯意，自93年1月下旬某日起至同年5月17日10時20分往前回溯96小時內某時止，連續施用第一級、第二級毒品犯行，由花蓮地檢署檢察官提起公訴，經花蓮地院於94年2月28日以93年度訴字第183號以93年度訴字第183號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，依其確認之事實，被告再犯本件之罪，係尚在前開90年度訴字第62號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件有期徒刑執行完畢後5年以內，應構成累犯。然原審法院93年度訴字第183號刑事判決主文並未論以累犯，理由欄亦未論以累犯加重其刑等情，亦有該案刑事判決乙份可考，則原確定判決並未依法論以累犯，已堪認定。
㈢、細繹花蓮地院93年度訴字第183號判決之主文與事實及理由欄之記載，其未查抗告人案件卷宗所附之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表之備註欄業已載明：「與花地院90感裁執3為同事實本刑折抵毋庸執行」（見花蓮法院93年度訴字第183號案件卷宗第12頁、第70頁），漏未進一步調閱花蓮地檢署90年度執字第391號執行卷查明。然核閱花蓮地院93年度訴字第183號93年12月17日準備程序筆錄、同日審判筆錄、94年1月25日審判筆錄均未曾提及有何構成累犯之情。再自花蓮地院91年度訴字183號判決觀之，復未敘明本件不構成累犯之旨，難認法院已實際上發覺受刑人於本件構成累犯一事，是本件仍屬裁判確定後，始發覺為累犯之情形。
㈣、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有二裁判以上者，依第51條之規定定其應執行之刑，刑法第50條、第53條定有明文，故數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言，若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為非屬刑法第48條但書所規定「執行完畢」之情形（最高法院78年度第2次刑事庭會議決議意旨可資參照）。本件確定判決嗣經花蓮地院以96年度聲減字第560號減為有期徒刑4月、2月確定，再以101年度聲字第290號裁定與本院94年度上更一字第138號、花蓮地院101年度易字第9號裁判合併定應執行有期徒刑11年確定，而其刑期起算日為95年5月1日，指揮書執畢日期為104年3月22日、縮刑期滿日為103年11月22日，101年10月9日因縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，是依上揭說明，本件非屬刑法第48條但書所稱「執行完畢」明確。
㈤、本件原確定判決法院於審判時，未能考見受刑人為累犯，待於判決確定後，在受刑人之執行期間，始經檢察官發現上情，檢察官據此，依刑法第48條前段規定，聲請原審法院更定受刑人之宣告刑，核屬適法有據。嗣本件原審法院依檢察官之聲請，就抗告人自93年1月下旬某日起至同年5月17日10時20分往前回溯96小時內某時止，所犯連續施用第一級毒品罪，裁定更處有期徒刑9月，減為有期徒刑4月15日，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，另就所犯連續施用第二級毒品罪部分，裁定更處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月15日，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，並定應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，揆諸首開說明，其認事用法自無違誤。
四、據上，本件原審法院依刑法第48條前段規定更定受刑人之宣告刑，於法有據，抗告人執前詞指摘原裁定不當，請求撤銷，無從准許，核其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 陳秋錦法 官 李水源以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書記官 陳有信