臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 101年度聲再字第29號聲 請 人即 被 告 廖光哲選任辯護人 俞建界律師上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院九十七年度重上更（八）字第五三號中華民國九十八年八月二十一日確定判決（原審案號：臺灣花蓮地方法院八十四年度訴字第二三五號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十四年度偵字第一三九九號、第一四００號、第一五００號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）查證人李傳芳、李敏傳、林奕曦、何德榮、劉鏡春、江添財、陳敏華、楊威、呂德全等人於偵審中之證述，均未有供稱聲請人即被告廖光哲（下稱被告）曾參加第一次協調會議，且其等係供述被告當天係前往光復鄉探勘李傳芳提供鑿井用地，足證被告並未參加民國八十年十二月二十八日九區處第一次花蓮八期豐川五、六、七號探井工程用地議價協調會議灼然。又原確定判決對有利於被告之書證即八十年十二月二十八日協調會議紀錄以質疑係主管管控結果而片面廢棄不採，對部分與會人員為脫卸刑責所為不利被告供述是否可採，未做相同程度查證，其心態自有欠缺公平正義之嫌，況曾參與協調會議之證人康樂願出面對質，何以不予傳喚？且該會議紀錄記載之會議主持人為曾接生而非被告，會議紀錄內容亦無部分主管認為價格過高而反對意見及被告堅持每坪以二萬二千元向地主購買公共工程用地之記載。再證人李傳芳等上開有利聲請人之證述，何以不足採信均未敘明理由，徒以當時亦涉嫌之會議主持人曾接生在第一審之片面飾卸之詞，謂其主持會議約半小時後，被告即接替曾某主持會議而作成結論，及證人李敏傳、何德榮、邱垂華、游茂盛係被告部屬，所供係臨訟迴護之詞為由，而對被告遽以刑責相繩，顯見其認定事實，與其所採用之證據不相適合，其判決即屬證據上之理由矛盾，當然為違背法令。
（二）又被告參加第二次議價協調會議洽商，達成協議，固屬實情，惟該被告並未參與第一次議價協調會議，已如前述，且第一次議價協調會議與會人員既已作成每坪二萬至二萬一千元之決議，並報請總公司核備，則被告於參與該第二次協調會會議時，決議每坪以二萬零五百元購買，其價款均在第一次協調會議範圍內，被告僅係依該決議執行，又有何刑責可言。再證人曾接生、劉靜春、林奕曦等人於調查局所為供述均與與會之葉仰康、康樂、方世濤等人陳述不符，而第一次或第二次協調會之會議紀錄中亦未有記載任何反對意見，且證人曾接生等人於調查局及偵訊中均列為犯罪嫌疑人，顯見其等係為脫卸責任，減輕嫌疑，而陳稱伊等均曾以價格過高予以反對，核其等所供既有偏頗，自不宜加以採信。況被告參加第二次協調會議係依據第一次協調會議之共識與決議予以執行，難謂其有圖利他人犯意，原審不察，於前述有利被告之證言不予採信，仍遽對被告論罪科刑，亦得請求准予再審。
（三）共同被告邱幹政於調查局東機組、偵查中及第一審所為之所供，先後互歧，具有瑕疵，核與事實不符之證言，不得採為認定被告犯罪事實之證據，原確定判決更當有判決不適用法則或適用不當。而共同被告邱幹政於東機組所為不利聲請人之陳述，既經其於歷次偵審中供證，係因調查人員對其長期疲勞訊問，及威脅利誘下製作之筆錄，核與本人意思不同，且當天製作訊問筆錄時之錄音帶，又據東機組函覆業經銷毀而無法提供予以佐證。按前述錄音帶，係屬重要證物，當時東機組未有隨案移送，已有欠當，而案件繫屬法院審理中未終結，即遽將證物（錄音帶）銷毀尤屬非是。又證物既經銷毀滅失，難以共同被告於審判外所為非任意性之自白作為論罪科刑之依據，亦認係發現新事實新證據而准予再審。
（四）再者，呂德全與蔡田楷僅將分得之款項交予邱幹政，並無分文交給被告，至所謂被告曾分得購地款四分之一，既無收受現款之證據，或彼等簽發之票據可憑，復無列名購地之字據或契約可證，且製作分配表時，被告又不在場，事後也未在該分配表簽名，足證共同被告邱幹政於東機組之供述並非實在，原確定判決仍據此對被告論罪科刑，顯有認定事實不憑證據之違法。
（五）按臺灣高等法院九十五年度上更（一）字第五八八號、九十二年度上訴字第二二００號及最高法院九十六年度台上字第六０三二號刑事判決，對於自來水公司人員及臺灣電力公司人員，依修正前之刑法及貪污治罪條例規定，固屬刑法上之公務員，而有貪污治罪條例之適用，但自九十五年七月一日，依修正後刑法，前述臺電公司及自來水公司，係屬公營事業，該公營事業之員工並非修正後刑法第十條第二項所稱之公務員，無貪污治罪條例之適用。此外，更有臺灣高等法院暨所屬法院九十五年六月因應新修正刑法施行座談會結論，及最高法院九十六年度台上字第三八七號判決，足資佐證。據此，被告係自來水公司第九區管理處經理，依修正前刑法第十條第二項雖屬依法令從事於公務之人員無疑，惟依修正後刑法，被告已非刑法第十條第二項所稱公務員，且被告於八十年間為臺灣省自來水公司北區工程處代購鑿井用地，係屬私經濟行為，與一般民間訂約買賣土地之性質無殊，非屬執行公權力行為，無貪污治罪條例之適用。原確定判決不察，對於代表公營事業機關與人民訂約作買賣，究係執行公權力一環或歸屬司法範圍，疏未釐清，且就本案有關內部承辦單位人員與非直接承辦人員，即生執行公法與私法兩種不同認定，實不知何所適從，甚且誤認被告係屬公務員，及其所為採購行為係屬執行公權力行為，並對其遽以貪污治罪條例第四條第一項第三款論科，顯有判決不適用法則或適用不當之違法。又前述各該判決，雖於事實審法院判決前即已存在，惟前述法令既經變更，依修正後刑法規定，自來水公司人員已不具公務員身分，並無貪污治罪條例適用，因當時未經發現，不及請求調查斟酌，至其後始行發現，應認係發現之新證據，且足以動搖原確定判決，自得據以請求准予再審。
（六）此外，原確定判決所認定系爭五筆土地之價格，固有名生事業有限公司估價報告書及中國農民銀行不動產估價表各一紙附卷可稽，惟證人黃春銘（即名生公司之鑑定人）證稱：伊當時鑑定之依據，是採市場比較法，是找鄰近兩塊土地，一塊是有實際上成交價，另一塊是擬售價格，而予推估出來等語，且經原審勘驗前揭鑑定人名生事業有限公司用以比較推算系爭土地市價之花蓮市○○段○○○○號○○○鄉○○段○○○○號等二筆土地結果，足認鑑定人據以推估系爭土地價格之二塊土地，與系爭土地之條件差異甚大，不適作為鑑定之依據，且前述鑑定人又未將系爭土地之水資源列入鑑定資料，所鑑定出之價格必然偏低，難採為認定系爭土地交易價格之依據。另按所謂市價應係指當時當地，實際買賣土地成交之價格而言，至鑑定價格則係在當地缺乏實際成交價格可資比照之情形下，由鑑定人員依據當地之地理環境、交通狀況及供需情形評估所定之價格，恆屬有行無市，僅能作為審酌地價之參考，難執為對被告論罪科刑之唯一證據。據此，案外人柯丁選、廖文雄等人，於前述九區處向呂德全、蔡田楷購買系爭土地後不久，將毗鄰土地售與蔡榮泉或向陳紹虞購買毗鄰之土地，每坪實際成交價格均係介於一萬七千元至二萬元之間，且呂德全出售系爭土地後，旋於同年四月十四日向案外人賴李錦雀購買其出售之土地，相鄰約距二百公尺之德興段第三七一之一地號土地，每坪市價即高達二萬二千元，另證人陳宗賢亦證稱：伊所有坐落國興段第四七六、四八五地號（距系爭五筆土地約一百公尺）土地，自來水公司曾派員向其詢價，願以每坪二萬五千元購買，而伊要求每坪三萬元致未成交，又證人廖文雄於八十一年四月二十四日，以每坪一萬七千元購入陳紹虞所有德興段六一號土地，約兩個月後，有人向其出價每坪一萬九千元購買，而伊欲每坪二萬五千元，始肯出售等情以論，難謂被告係與邱幹政等相互勾串抬高價格，而顯屬偏高。況依證人楊威出具之說明書亦足證本件協議購地之經過並無情弊，原確定判決徒以共同被告呂德全、蔡田楷原僅以一萬一千元至一萬二千元之價格出售，及名生公司與中國農民銀行鑑定之偏低價格資為論據，遽認被告等係相互勾串抬高價格，致購地價格偏高，即對被告等以購辦公共工程用地，浮報價額罪論科，對前揭相鄰土地皆係以合理市價成交等相關事證，棄置不論，有判決不備理由或理由矛盾之違法。又該購地價格係包含地上物補償費在內（依花蓮縣府查估核算為一百十七萬二千七百十五元），如扣除該地上物補償費，每坪實際價格應為一萬九千餘元，且據證人黃春銘之證稱，伊於鑑價時，並未考慮水資源等情，被告與地主議定價格為每坪二萬零五百元，既未經扣除地上物補償費一百十七萬二千七百十五元，又未就證人黃春銘供述之系爭土地水資源價值，另予函請鑑定，計入土地價值之內，即遽認定系爭土地售價偏高，而對被告科以重刑，認事用法，均顯有誤。再前述證據即應扣除之補償費而未扣除，及證人黃春銘供證之水資源價值，應予鑑價，而未另行鑑定計入之證言，於事實審法院判決前雖已存在，惟當時因未經發現，不及請求調查斟酌，至其後（判決確定後）始行發現，且此項證據，足認受有罪判決之被告應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，當得據為再審之原因。
（七）綜上所述，本件有上開新證據，自得依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定聲請再審云云。
二、按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，刑事訴訟法第四百二十條定有明文。又刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院三十二年度抗字第一一三號判例、八十五年度台抗字第三四一號、第四二四號、八十六年度台抗字第四七七號、九十三年度台抗字第九八號、一百年度台抗字第五四八號裁定意旨參照）。另按證據之取捨及其事實之認定，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令（最高法院一百零一年台上字第五四八九號、一百零一年台上字第五五０五號判決意旨參照）。
三、經查：
（一）被告聲請意旨（一）所指其未參與第一次協調會議部分，業據原確定判決敘明被告於第一次協調會進行半小時後，即接替原其所委派之原主持人曾接生繼續進行會議並作成結論，除據證人曾接生證述屬實外，復據江添財在原審供述明確，是被告所辯伊並未參加第一次協調會議云云，已經不足採信（見原確定判決書第十頁）。又被告另指原確定判決不採有利於被告之證據即八十年十二月二十八日之協調會議紀錄；不傳喚證人康樂出面對質；且會議主持人係曾接生而非被告；會議紀錄內容亦無部分主管認為價格過高而持反對意見及被告堅持每坪以二萬二千元向地主購買公共工程用地之記載；證人曾接生在第一審所供為片面之詞及原確定判決以證人李敏傳等人係被告部屬為由，認為其等所為之供述係臨訟迴護之詞不足採信等情，均係對原確定判決依證據之取捨所認定之事實再事爭執，則被告就上開主張顯非屬發現新證據，亦未合於刑事訴訟法第四百二十條第一項各款之再審事由，是被告此部分所為再審事由之主張，顯不足憑採。
（二）被告聲請意旨（二）所指，伊僅參加第二次協調會議，且係依第一次協調會議之決議之價格執行，有何刑責可言部分，亦據原確定判決敘明以二萬零五百元成交，係被告擔任會議主席時，在參加會議之主管對該價格表示異議之情形下，被告仍一意孤行，自行決定該價格，有共同被告楊威在原審之供述可稽，並據與會之祕書劉鏡春、曾接生於法院證實無訛，益見其所稱非其所應負責云云，核屬推卸之詞（見原確定判決第十一頁），故被告前揭所辯，顯屬無稽。另被告再指稱證人曾接生、劉靜春、林奕曦等人於調查局所為供述均與與會之葉仰康、康樂、方世濤等人陳述不符，而第一次或第二次協調會之會議紀錄中亦未有記載任何反對意見，且證人曾接生等人於調查局及偵訊中均列為犯罪嫌疑人，顯見其等係為脫卸責任，減輕嫌疑，而陳稱伊等均曾以價格過高予以反對，核其等所供既有偏頗，自不宜加以採信等語，亦係對原確定判決依證據之取捨所認定之事實再為爭執，則被告上開主張，亦非屬發現新證據，且未合於刑事訴訟法第四百二十條第一項各款規定之再審事由，是被告此部分所為再審事由之主張，亦無理由。
（三）被告聲請意旨（三）所指，共同被告邱幹政不利於被告之供述係非任意性自白，且未經當時錄製之錄音帶予以佐證，難以該共同被告於審判外所為非任意性自白作為論罪科刑依據，係發現新事實新證據云云。然刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，已如前述，而該共同被告邱幹政不利被告之供述，於原確定判決之理由中均已詳為審酌論述（見原確定判決第七頁至第十頁），並非法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之證據。是共同被告邱幹政所為不利被告之供述，自非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱之新證據甚明。聲請意旨雖以該共同被告邱幹政不利被告之供述係出於非任意性而為再審事由之主張，惟就該非任意性部分，被告亦未據提出任何確實之新證據以證明共同被告邱幹政不利被告之供述確係出於非任意性。是被告徒憑己意所為此部分之指摘，亦不合於再審聲請之事由。
（四）被告聲請意旨（四）所指，伊並未獲分文，且亦無證據證明伊有分得購地款之四分之一部分，業據原確定判決詳實敘明呂德全、蔡田楷二人於八十年十月三十日以每坪三千元之價格在豐川一帶購得上開五筆土地，登記在劉英真名下，嗣於同年十二月間，經由邱幹政之介紹轉售予九區處，二人於議價過程中，依邱幹政之指示，刻意抬高價格，最後以高於當時當地之市價甚多之價格成交，待九區處撥款後，被告及邱幹政、呂德全、蔡田楷協議將所得全部價款扣除原先購地所支付之成本（包括呂德全、蔡田楷先支付之購地價額、仲介費、代書費用及雜支、交付邱幹政五百萬元等項目）後之金額，視為因轉售土地所得之利差，再將所得利差以呂德全之妻劉英真之名義，轉投資購買花蓮縣○○鄉○○段二九三、二九四、二九五、二九五之一及三二一地號土地五筆，均分為四份，呂德全、蔡田楷、邱幹政及被告四人各分得一份等情，則據邱幹政於八十四年五月三日東機組、五月八日偵查中，呂德全於本院更（七）審，蔡田楷於偵查、原審及本院更（七）審供陳明確。核與證人王政雄、劉英真於原審證述之情節相符，並有土地登記謄本五紙、蔡田楷所書買賣土地成本、利潤計算紙二份、呂德全庭呈之買賣契約書一份附卷足憑。則被告所辯伊未獲得不法利益或與邱幹政轉投資土地云云，無非卸責之詞（見原確定判決第八頁）。足認被告就此所為再審聲請之主張，亦係對於原確定判決依證據取捨已審酌之事實再為爭執，且並未提出確實之新證據資為再審聲請之依據，或其他合於刑事訴訟法第四百二十條第一項各款規定之再審事由，被告依此所為再審聲請，洵無理由。
（五）被告聲請意旨（五）另以：刑法第十條第二項公務員之定義已為修正，依修正後刑法第十條第二項公務員之定義，被告已非刑法上之公務員，無貪污治罪條例之適用云云。惟查被告此部分所辯係屬法律變更後之法律適用問題，要與刑事訴訟法第四百二十條第一項各款所規定之再審事由無涉，且法院於個案所為之判決亦非為證據，被告以法律變更後之法律適用及法院所為之判決係屬新證據為由據以聲請再審，顯無理由，自不應准許。
（六）被告聲請意旨（六）所指系爭五筆土地鑑定價格部分，已據原確定判決敘明上開五筆土地經本院前審委託名生事業有限公司鑑定結果，八十一年一月之價格為每坪九千元，有名生事業有限公司估價報告書一份在卷可按。另依中國農民銀行之鑑定，上開毗鄰之李謀桔土地八十一年八月二十五日之每坪價格亦約一萬二千元，有該行不動產估價表一紙附卷可佐。堪認上開土地於買賣當時之行情約介於每坪九千元至一萬二千元之間（見原確定判決第九頁），足見原確定判決已就系爭五筆土地之價格詳實說明其所認定之依據。又被告另指案外人就毗鄰地之交易價格部分，亦據原確定判決敘明呂德全於出售上開土地後，未逾三個月以每坪二萬二千元之價格向李錦雀購買與本案土地毗鄰之德興段三七一之一號（重測後改為四維段三０二地號）土地；前花蓮縣長柯丁選於八十一年三月二十日以每坪二萬元出售德興段七五之二、七五之一號（重測後改為四維段
二六、二七地號）土地與蔡榮泉等情，提出土地買賣契約書並舉證人陳瑞益、林信億、陳紹虞、廖文雄等人為證。惟被告蔡田楷於東機組訊問時陳明，伊與呂德全計劃以一萬一千元至一萬二千元間之價格出賣本件土地，且其等迄本院前審審理時亦坦承此事實等情，足資認定共同被告蔡田楷、呂德全在主觀上就本件土地僅欲以每坪一萬二千元出售，要與他人出售附近土地之價格無關（原確定判決第九頁至第十頁），則原確定判決亦已說明該系爭五筆土地之價格係以共同被告呂德全、蔡田楷當時主觀上所欲出售之價格認定，與他人出售附近土地之價格無關。被告仍就原確定判決已取捨之證據所為事實之認定復為爭執，顯與刑事訴訟法第四百二十條第一項各款所定之再審事由未合，被告執此再為再審之聲請，核無理由，亦難准許。
（七）綜上所述，原確定判決就其證據之取捨認定、不採及無傳訊必要之理由，並核與卷內證人之證詞參互判斷，已詳予敘明得心證之理由，亦即原確定判決既採用其他之證據或證述證明被告有罪，則未經採用之證據，自已明確說明採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，無庸於判決理由內一一說明。則被告所提之再審事由均係法院審理時已存在，且為當事人及法院所已知，又部分均已經於該確定判決理由欄內依調查所得之證據詳加敘明，並予以指駁，顯不具有於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之「嶄新性」要件。再就該證據本身形式上觀察，並不足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，即不符合「確實性」之要件，顯非屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之「確實之新證據」，已無疑義。本件被告聲請再審，其聲請再審之理由，或就原確定判決明確論斷之事項，或就法院採證認事之職權行使，或就顯然不足動搖原有罪之確定判決之枝節問題再為爭執，惟均未提出有何足以動搖原確定判決之新證據。是被告執此聲請再審，要與法定之再審要件不符，自難認其聲請為有理由。從而，被告所述各節並無合於刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定情形，難認有再審理由，應駁回其聲請。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李水源法 官 陳秋錦以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
書記官 吳璧娟