臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 101年度聲再字第4號聲 請 人即 被 告 馬年昌
李孝霞上列2人共同選任辯護人 魏辰州律師上列聲請人因業務侵占案件，對於本院99年度上訴字第62號中華民國101年2月10日確定判決（原審案號：臺灣花蓮地方法院96年度易字第229號、臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵續一字第3號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）查臺灣高等法院花蓮分院99年度上訴字第62號確定判決（下稱原確定判決）認聲請人即被告馬年昌、李孝霞2人（下稱聲請人）涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪，分別判處有期徒刑4年及3年確定，係屬刑事訴訟法第376條第3款不得上訴於第三審法院之案件，如有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，自得依刑事訴訟法第421條規定聲請再審，合先敘明。按刑法第336條第2項之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而將因業務上所持有之物變易其原來之持有意思而為不法所有意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院47年台上字第1390號、68年台上字第3146號判例參照）。
（二）原確定判決認聲請人2人涉犯業務侵占罪，無非係以聲請人所為關於抵充墊款之辯解不足採信為由，惟附表編號5、6所示林森段920、920-1地號土地部分，於民國86年6月26日將土地出售移轉登記予聲請人李孝霞，其後再轉賣予案外人賴雲潤，收取土地價金602,000元，扣除增值稅及代書費375,605元，僅餘241,334元。附表編號1、2、3、7所示北濱段1292、1292-1地號、林森段887-1地號、國股段527地號土地部分，其中北濱段1292、1292-1地號部分，買賣價金共計14,208,000元，扣除買受人即聲請人代為繳納之增值稅7,275,748元、地價稅114,665元、代書費44,111元，差額僅餘6,773,476元；林森段887-1地號土地部分，買賣價金共計1,107,500元，扣除買受人即聲請人李孝霞代為繳納增值稅576,902元、代書費20,620元，差額僅餘509,978元；國股段527地號土地部分，買賣價金共計2,753,600元，扣除買受人即聲請人李孝霞代為繳納增值稅1,526,236元、代書費27,131元，差額僅餘1,200,233元；附表編號7（應為編號4之誤載）所示林森段910地號土地部分，經詹華光代理出售予胡光華，買賣價金共計1,200,000元，扣除增值稅636,707元後，差額僅餘563,293元。綜上所述，原確定判決附表所示86年至88年間土地買賣所得價金，於扣除相關稅捐規費後僅餘9,288,314元，如加計原確定判決犯罪事實四之1,220萬設計費部分及華東工業股份有限公司（下稱華東公司）董事長何榮庭自87年2月19日至88年9月30日匯給聲請人馬年昌作為華東公司運轉資金16,286,395元，合計約37,774,709元。惟聲請人自85年華東公司復業後陸續代墊支出薪資逾793萬元、行政費用42,175,823元、土地開發案旅費、交際費、政治獻金、開辦費等計11,698,015元，有卷附查核鑑定報告及告訴人委託會計師查核後所提出華東公司帳冊資料可稽。又聲請人2人因其家族經營之有岳公司、糧順公司施作花蓮市○○段123-1、123-2及民心段4、4-2、4-3、5地號等土地改良工程所墊付之款項，除於該案第一審提呈相關代墊款項明細（一審卷三第22頁至第31頁），證明其代墊工程款35,724,484元及回填土方金額24,962,672元外，亦經張正仁會計師查核認定墊付工程款金額為37,493,159元（不含回填土方之成本，詳參卷附查核鑑定報告第一冊第6至8頁及第二冊）。又除原確定判決理由貳、二、（三）（4）所不予採認之「華東公司與進豐公司之土地改良委託契約書、進豐公司與蘭馨公司、佰松工程行之工程契約、驗收紀錄、結算驗收證明書及蘭馨公司、佰松工程行出具之證明書」外，尚有卷附花蓮縣政府建設局88年11月30日核發89之花建雜字第16、17號雜項執照、華東公司董事長批核繳納雜項執照規費簽呈、購買甲級營造廠報告書、華東公司整地工程費用表、華東公司工務部土地改良工程追加預算文件（一般土木工程結構簽證）、土木工程契約書暨相關工程文件、施工照片暨會議紀錄、倉儲用地移交簽呈等可資佐證。另原確定判決犯罪事實四之1,220萬元設計費部分，除其中700萬元係用於前揭聲請人代墊之工程款外，其餘520萬元係作為華東公司轉投資之雅爾富公司支付加油站租金、租賃保證金及中油盤點油款之用，亦有往來明細、宋效飛世華聯合商業銀行00000000000號帳戶存摺影本、簽呈、租賃契約、支票及收據影本可稽。上述聲請人2人於華東公司復業後陸續代為墊支款項遠逾原確定判決所認定渠等侵吞華東公司財產價值，適足證明聲請人2人並無為自己或第三人不法所有意圖。原確定判決就前揭足生影響判決之重要證據未經調查審酌並於理由項下說明取捨原由，聲請人2人始被判處罪刑確定。
（三）又聲請人2人於近日在華東公司委託會計師整理製作之會計帳冊內發覺公司於88年12月間以匯款方式返還聲請人等2人代墊之款項及利息，金額逾2千萬元（有花蓮一信跨行匯款回單、轉帳傳票、存摺、明細表及取款憑條影本可稽），足認華東公司迄88年底至少尚積欠聲請人2人逾2千萬元，否則華東公司豈需將上開鉅款匯還聲請人2人。從而原確定判決以聲請人2人並未代墊華東公司業務所需款項為由，認定共同侵占華東公司財物，其認事用法，洵難謂為妥適。
（四）爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條、第424條、第426條規定聲請再審，請求准予再開審判程序云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定6款情形之一或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始得准許之。再按，不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條之規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條亦訂有明文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足為據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。即如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院28年度抗字第8號、41年度台抗字第1號、49年台抗字第72號判例意旨及89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。而刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指其就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言。且除須具有該證據可認為確實足以動搖原確定判決，而對受判決人為有利之判決之「確實性」特性外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前即已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「新規性」特質，二者均不可或缺，倘未兼備上開二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因（最高法院85年度台抗字第308號、90年度台抗字第132號、90年度台抗字第71號、100年度台抗字第165號裁定意旨參照）。又依第421條規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內為之。而法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第424條、第434條第1項亦定有明文。
三、經查：
（一）本件聲請人於101年2月20日收受原審判決，業經本院調閱原審案卷之送達證書查悉甚詳，而於同年3月5日以原審判決有重要證據漏未審酌提起本件再審，亦有本院收文章附卷可稽，堪認聲請人2人提起本件再審，程序上合於前揭規定，先予敘明。
（二）聲請人固指稱其2人於華東公司復業後陸續代為墊支款項，遠逾原確定判決認定渠等侵吞華東公司財產價值，認原確定判決就該足生影響於判決之重要證據未經調查審酌及未於理由中說明取捨原由云云。惟聲請人2人於原審並未能證明其等確有代墊華東公司款項4千多萬元，業經原審論述甚詳。聲請人所稱之查核鑑定報告、告訴人委託會計師查核後所提出華東公司帳冊資料及土地改良委託契約書、匯款單等資料，均未能證明其等所稱之代墊支出薪資逾793萬元、行政費用42,175,823元、土地開發案旅費、開辦費等，此均業經原審詳予審酌。而原審對聲請人2人共同侵占土地買賣價金及設計費1,220萬元等犯行，及協議價購土地補償金而支付之交際費、政治獻金等部分不另為無罪諭知（見原審判決理由肆）等，均已詳加調查、審認，並無漏未審酌情事。聲請意旨所指，係就原確定判決於理由欄均已明確認定之犯罪事實，執原確定判決前已提出之證據及依調查結果所為認定之事項再事爭執，並對法院取捨證據之職權行使加以指摘而已。原判決既對於證據之採酌，已於判決理由中就證據取捨為論述，對聲請人所為之辯解，亦皆於判決內加以敘述不足採信之理由，並無漏未審酌之處。故聲請人所述，均非足生影響判決之重要證據，亦不影響對於聲請人前揭犯行之認定。
（三）至聲請人2人所提在華東公司委託會計師整理製作之會計帳冊內發覺公司於88年12月間以匯款方式返還聲請人等2人代墊之款項及利息，金額逾2千萬元，認係屬新證據部分，惟此係早存於帳冊內之資料，且經原審予以審酌，非屬新證據。況自前開文書形式上觀之，係華東公司分別匯款予華東公司、富堅公司及聲請人等人，與本案聲請人是否觸犯本件背信罪之判斷尚無直接關聯，聲請人就此所為之說明，核之前揭說明，亦顯然不足以使原確定判決發生動搖。
四、本件再審聲請核無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 1 日
審判長法 官 何方興
法 官 陳秋錦法 官 王紋瑩以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 101 年 5 月 1 日
書記官 李德霞