臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度重上更㈡字第11號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃福棋上 訴 人即 被 告 鄭武鵬上2 人共同選任辯護人 林聖雄律師上 訴 人即 被 告 李駿成（原名李俊華）選任辯護人 余道明律師上 訴 人即 被 告 陳泰昌選任辯護人 陳清華律師上 訴 人即 被 告 楊珅寧（原名楊信正）選任辯護人 曾泰源律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第384號中華民國96年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第159號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於黃福棋、陳泰昌、鄭武鵬、李駿成（原名李俊華）、楊珅寧（原名楊信正）等人部分撤銷。
黃福棋共同犯對於主管之事務圖利罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年陸月。
陳泰昌共同犯對於主管之事務圖利罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。緩刑伍年，並應於判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元。
鄭武鵬共同犯對於主管之事務圖利罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年。緩刑肆年，並應於判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
李駿成（原名李俊華）共同犯對於主管之事務圖利罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年。緩刑肆年，並應於判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
楊珅寧（原名楊信正）共同犯對於主管之事務圖利罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年。緩刑肆年，並應於判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
事 實
一、陳泰昌、楊珅寧（原名楊信正，以下仍稱楊信正）於民國（下同）92年間分別係花蓮縣政府城鄉發展局（嗣於97年4月30日改制為政府城鄉發展處，於99年4月1日裁併入建設處）城鄉計畫課（嗣於97年4月30日改制為都市計畫課，於99年4月1日改隸屬建設處，以下仍稱城鄉計畫課）課長及技士，職司有關花蓮縣境內都市計畫農業區農業用地申請興建農業設施使用之審查許可等業務；黃福棋時任花蓮縣政府城鄉發展局建築管理課（嗣於97年4月30日改制為建築管理科，於99年4月1日改隸屬建設處，以下仍稱建管課）課長，李駿成（原名李俊華，以下仍稱李俊華）、鄭武鵬分別為建管課之技士、代理技士，負責有關花蓮縣境內建造執照及使用執照審查核發等業務，以上5人均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關即改制前花蓮縣政府城鄉發展局城鄉計劃課、建管課，而具有法定職務權限之公務員（即身分公務員）。另徐雪玉係花蓮縣議員，陳新發為徐雪玉之配偶（徐雪玉、陳新發均經本院前審96年度上訴字第345號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，緩刑4年確定）；吳金木（業於97年11月30日死亡，經本院前審96年度上訴字第345號判決公訴不受理）則從事受客戶委託代為繪製工程藍圖、竣工圖並代理申請建築執照、使用執照等業務。
二、緣於92年間，徐雪玉、陳新發以其2人之子即陳柏均、陳柏希名義購買坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號（面積149平方公尺）及○○段00○00號（面積145平方公尺）之2筆都市計畫內農業區之土地後，未經依法向主管機關申請核發建築執照，即擅自在上開2筆農業區土地上，動工興建1棟雙併之2層樓房屋（80之36號上建物佔用面積137點37平方公尺，造價新臺幣【下同】1,433,850元、80之37號上建物佔用面積107點82平方公尺，造價1,138,900元），直至92年9月間經花蓮縣壽豐鄉公所查報為新建之違章建築，依法應即拆除，惟徐雪玉、陳新發為避免該違章建築物遭強制拆除，乃由徐雪玉以縣議員身分出面打電話向當時擔任建管課課長之黃福棋諮詢並要求協助，藉以使上開違章建築就地合法，經黃福棋告知得以農業產銷必要設施之集貨場（倉庫）名義，先申請核發都市計畫農業區農業用地申請興建農業設施之使用許可，再補辦建築執照、使用執照之方式進行，且允諾將會指示建管課承辦人員協助辦理，徐雪玉、陳新發隨即以10萬元之代價，委託吳金木辦理相關申請事宜，而吳金木明知上開建築物為雙併2層樓之房屋，且2樓部分均已完成隔間，南北向外牆有開設窗戶，並共用1座樓梯上2樓（即其中坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上房屋並未另外設有通往2樓之樓梯），竟與知情之徐雪玉、陳新發夫妻2人共同基於行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，由吳金木將上開2層樓之雙併建築物，繪製成1層樓之建物（無任何通往2樓之樓梯），且南北向外牆面均未開設窗戶等不實內容之面積計算表、壹層平面圖及左右側立面圖等圖說文件共計2份，一併持以行使而向城鄉計畫課承辦技士楊信正及課長陳泰昌申請核發都市計畫農業區農業用地申請興建農業設施使用之許可。
三、嗣經城鄉計畫課承辦技士楊信正於92年11月14日親至現場實地勘查，一望即可知為二層樓房屋；且該建築物上下層樓之南、北向外牆面（即左、右側立面）均有開設窗戶，核與申請文件中之面積計算表僅列「壹層面積」，且「壹層平面圖」中並無任何樓梯之設置，以及「左側立面圖」、「右側立面圖」均無開設窗戶等圖說文件內容，均不相符，上開建物顯係供居室使用，並非作為農業產銷必要設施之農業集貨場使用，竟未提出任何質疑，亦未進一步探究何以申請圖說與建物現況不符，有無使用目的違法之情形，即逕於勘查完畢後，進而與城鄉計畫課課長陳泰昌均明知在都市計畫區農業區申請興建農業產銷必要設施，其建蔽率應符合都市計畫法臺灣省施行細則第29條、第32條（起訴書誤載為27條）之規定，不得超過百分之10，並不得供為居室及其他非農業產銷必要設施使用，以及不相連之農地不得合併計算興建農業設施使用之面積，陳泰昌與楊信正2人竟共同基於對於主管之事務圖利他人及公務員登載不實之犯意聯絡，違背上開法令之限制規定，容許徐雪玉、陳新發以花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號（登記名義人陳柏均）、同段00之00地號（登記名義人陳柏希）農地，分別與不相連且不在同一戶「陳永安」所有之同段000地號、000號土地合併計算使用面積，同時故為不審核有關建蔽率之土地使用限制，又為避人耳目，乃先以會簽農業局，由不知情之該局依書面資料審查後加註意見為「有關志學段00之00地號土地申請集貨場乙節，符合農委會訂頒『臺灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表』之設施類別及適用細目，惟實施使用時請貴局依規定惠予管核，確實依所請項目使用，不得影響鄰近農地利用及農業生產環境」（00之00號亦同），其意並未指明上開建築物之實際使用情形及其是否確係集貨場。惟陳泰昌、楊信正無視該申請有上開違法情節，仍共同於花蓮縣政府92年11月21日府城計字第00000000000號、00000000000號函稿公文書上虛偽登載「經核尚符」之不實事項，並發函准許徐雪玉、陳新發得以興建農業產銷必要設施之名義使用上開2筆農地以行使之，足以生損害於都市計畫主管機關審查核准農業設施興建之正確性，並藉此方式圖徐雪玉、陳新發獲得免於遭拆除該造價2,572,750元（即上開2地號房屋造價之總和）建築物之利益。
四、徐雪玉、陳新發於取得城鄉計畫課所核發之農業產銷必要設施興建核淮函2份後，竟又與吳金木承續先前行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，再由吳金木另行繪製坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上建築物亦另設有通往2樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」，以及南北向立面並無開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等之不實圖說，連同其他相關申請文件及圖說，一併持以行使而向建管課補行申請建築執照，而建管課承辦技士李俊華至現場實地勘查後，亦得知上開建築物為雙併2層樓之建築物，且2樓部分均已完成隔間，其中南北方之外牆面開設窗戶，並共用1座樓梯上2樓，坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上房屋並未另外設有通往2樓之樓梯，核與上開申請文件中之圖說內容並不全然相符，顯然係供居住使用，而非作為農業集貨場使用，同時明知在都市計畫區農業區申請興建農業產銷必要設施，其建蔽率必須符合都市計畫法臺灣省施行細則第29條、第32條之規定，不得超過百分之10，且不得供為居室及其他非農業產銷必要設施使用，竟基於對於主管之事務圖利他人及公務員登載不實之犯意，於受理審查本案建造執照申請時，先會簽城鄉計劃課，嗣並為避人耳目，再加會農業局，並由不知情之該局依書面資料審查後加註意見為：「本案所請農業應依同意使用規定辦理，且需於原同意申請土地區域範圍為準」，亦表明應符合供「農業倉庫」使用之相關農業倉庫之建蔽率、不得供居住使用、不相連土地不得合併計算等相關法令規定辦理。惟黃福棋、李俊華罔顧上開農業局會簽意見，無視於各該相關法令規定，且建造執照申請已有上開違法情節，仍先由李俊華在其職務上所掌之「建造執照及雜項執照審查表」上審查項目欄二有關都市計畫項下之第5點「建物用途是否符合分區管制規則規定」、第6點「是否合乎土地使用分區管制規則規定」以及第7點「建蔽率（容積率）是否符合規定」，以用筆打「O」之方式用以表示「符合規定」、「審查通過」之意，故為不實事項之登載，嗣再由與其有犯意聯絡之建管課長黃福棋複核通過審查，共同於花蓮縣政府92年12月23日府城計字第00000000000號函稿上虛偽登載「經審文件尚符」之不實事項，並發函據以行使，而准予發給徐雪玉、陳新發上開建物之建造執照，足以生損害於建管機關審查建照核發之正確性，以此方式圖利徐雪玉等人免於遭拆除上開建築物。
五、徐雪玉、陳新發2人為進一步向建管課補行申請使用執照，又再次與吳金木承續先前行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，由吳金木繪製坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上建築物亦另設有通往2樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」（亦並未有任何隔間）以及南北向立面並無開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等之不實之竣工圖，連同其他相關申請文件及圖說共2份，一併持以行使而向建管課補行申請使用執照，而建管課承辦人員鄭武鵬至現場勘查前，已據建管課課長黃福棋告知本案建築物為先行動工興建完成之違章建築，自無從辦理上開法規所定建築工程中必須之勘驗部分，至現場實地勘查後，得知上開建築物為雙併2層樓之建築物，且2樓部分均已完成隔間，其中南北向之外牆面開設窗戶，並共用1座樓梯上2樓，坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上房屋並未另外設有通往2樓樓梯之部分，均核與上開申請文件中之圖說內容不符，顯係供居住使用，而非作為農業集貨場使用，又依使用執照申請案所檢附之竣工圖索引表記載，本案欠缺圖號A-5、A-6之剖面圖、門窗圖、S-1、S-2之結構平面圖、配筋詳圖，鄭武鵬未依程序命申請人補正，竟僅向吳金木等人表示該建築物南北方之外牆面開設窗戶部分不合規定，必須加以封閉，嗣後陳新發從吳金木得悉上情，即將該建築物已開設窗戶之南北外牆面，以數位相機拍攝後，輸入電腦加以修改成無開設窗戶之竣工照片後，於隔日再交由吳金木補送予建管課承辦人員鄭武鵬審查，而徐雪玉亦以電話告知黃福棋窗戶部分以修改照片方式補件等情，而鄭武鵬於收受該經修改後之竣工照片後，明知上開南北外牆窗戶封閉之竣工照片，係經修改處理過，與建築物現況有所不符，竟基於對於主管之事務圖利他人及公務員登載不實之犯意，於審查使用執照申請時，在其職務上所掌之「使用執照審查表」上審查項目欄第2項「竣工照片是否齊全」、第4項「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」及第5項「建築物竣工勘驗是否合格」，以用筆打「O」之方式用以表示「符合規定」、「審查通過」之意，而故為不實事項之登載，嗣再經與其有犯意聯絡之建管課長黃福棋複核通過審查，共同於花蓮縣政府93年1月16日府城建字第00000000000號、00000000000號函稿上虛偽登載「經查現場與核准圖說相符」之不實事項，並發函據以行使，而准予發給徐雪玉、陳新發上開建物之使用執照，足以生損害於建管機關審查使用執照核發之正確性，並以此方式圖利徐雪玉等人免於遭拆除上開建築物。
六、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審判範圍：本件原審判決關於同案被告徐雪玉、陳新發部分於本次經最高法院撤銷發回前，業經本院前審96年度上訴字第345號判決有罪確定，被告吳金木則因已死亡亦經同案判決公訴不受理，故本件審判範圍，僅限於經最高法院撤銷發回之被告黃福棋、陳泰昌、鄭武鵬、李俊華、楊信正均對原審判決提起上訴暨檢察官對其5人亦提起上訴部分，核先敘明。
貳、證據能力部分：
一、被告及辯護人於本院準備程序中對證據能力之意見如下：㈠被告李俊華及其辯護人：對於卷內證據均不爭執其證據能力
，同意作為證據（本件101年度重上更㈡字第11號卷一第152頁，以下簡稱本院更㈡卷）。
㈡被告陳泰昌及其辯護人：否認黃福棋、楊信正於海調處供述
之證據能力，其餘證據均無意見（本院更㈡卷一第152頁）。
㈢被告楊信正及辯護人：援引於第一審所為之陳述即否認被告
以外之人於海調處供述之證據能力，其餘證據均無意見（本院更㈡卷一第152頁）。
㈣被告黃福棋、鄭武鵬及彼等辯護人：援引本院前審（更㈠審
）之陳述即被告以外之人於海調處之供述，除證人黃一峰、涂佩玲、蔡肇奐外，均予以否認；其餘證據均無意見（本院更㈡卷一第152頁、本院98年度上更㈠字第47號卷一第67頁背面、卷二第244頁背面，以下簡稱更㈠卷）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查：
㈠被告李俊華部分：
被告李俊華對於卷內供述或非供述證據既均同意作為證據，本院審酌上開證據並無違法取證或不適合作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應均有證據能力。
㈡被告陳泰昌部分：
⒈同案被告黃福棋、楊信正於海調處之供述，被告陳泰昌否認
其證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，對被告陳泰昌無證據能力。
⒉除上開無證據能力部分外，其餘卷內供述或非供述證據陳泰
昌既均不爭執其證據能力，本院審酌上開證據並無違法取證或不適合作為證據之情形，迄於本院言詞辯論終結前亦未異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認應有證據能力。
㈢被告楊信正部分：
⒈被告以外之人於海調處之供述，被告楊信正均否認其證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認無證據能力。
⒉此外，其餘卷內供述或非供述證據，被告楊信正既不爭執其
證據能力，本院審酌上開證據並無違法取證或不適合作為證據之情形，迄於本院言詞辯論終結前亦未異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認應有證據能力。
㈣被告黃福棋、鄭武鵬部分：
⒈證人黃一峰、涂佩玲、蔡肇奐於海調處之供述，黃福棋、鄭
武鵬均同意有證據能力，本院審酌上開證據並無違法取證或不適合作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認有證據能力。
⒉除上開3人外，被告以外之人於海調處之供述，被告黃福棋
、鄭武鵬均否認其證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，對黃福棋、鄭武鵬均無證據能力。
⒊通訊監察光碟及譯文部分：
⑴被告黃福棋雖抗辯：本案監聽申請程序有嚴重違法之事實，
實屬另案監聽、附帶監聽與他案監聽案件，海調處利用職權以涉嫌貪污治罪條例第11條第1項之行賄罪來聲請通訊監察書惡意監聽，本案貪污治罪條例第6條第1項及刑法第213條公務員登載不實罪部分並無合法聲請通訊監察書；黃福棋被監聽3支電話，通訊監察書案卷中獨缺0000000000號通訊監察書，違反通訊保障及監察法第11條規定；至於0000000000行動電話則為黃福棋之妻在使用，此電話之監聽違反通訊保障及監察法第5條、第11條、該法施行細則第9條、憲法第12條之規定；花蓮地檢署92年11月21日92年度聲監字第268號通訊監察書電話附表均為傳真版本，已失其證據正當性，應補其正本云云。
⑵按實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊
內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」或「他案監聽」），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，固無明文規定，然此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，自無刑事訴訟法第158條之4之適用，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，應認為有證據能力。本判決所引之通訊監察譯文，乃海調處因被告黃福棋遭檢舉涉嫌就案外人威神企業有限公司設立棄土場案件索賄，涉有貪污治罪條例第11條第1項罪嫌，依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定，聲請花蓮地檢署對黃福棋等人使用之0000000000號等電話實施監察，經花蓮地檢署於92年11月21日以92年花檢東愛聲監字第268號通訊監察書，核准對上開電話實施92年11月21日上午10時起至92年12月20日上午10時止之監聽、錄音，屆期並依法續行監聽至93年2月19日，有通訊監察書暨電話附表在卷（參偵卷第78-83頁），並經本院調取花蓮地檢署92年度聲監字第268號、第294號、第295號、93年度聲監字第21號、93年度聲監續字第19號等案卷核閱無訛，程序上並無不法。而該合法取得之監聽、錄音光碟，並經本院就被告及辯護人有爭執部分勘驗確認通話人別及內容無誤（本院前審96年度上訴字第345號卷二第99至100頁，以下簡稱上訴卷），依刑事訴訟法第165條之1規定，該通訊監察取得之錄音光碟及譯文，自得為證據。又辯護人主張海調處僅因化名劉明之人檢舉，屬惡意違法的監聽，故劉明是否確有其人，認為與本件監聽證據能力至關重要云云。然本件監聽實屬合法，已如上述，檢舉人之檢舉僅係開啟檢察官監聽之釋明證據，縱其係化名，亦屬保護自己之舉，矧本件經由合法監聽確已查悉犯罪，顯非無中生有，辯護人遽以主張監聽違法，自不可採，且其請求確認有無劉明之人並予傳訊以證明證據能力，亦認為並無必要，附此敘明。
⑶又0000000000號行動電話通訊監察部分，亦經海調處合法申
請通訊監察，亦經本院調閱花蓮地檢署92年度聲監字第295號案卷查核無訛；至於0000000000行動電話申請人雖為黃福棋之妻吳淑純，有客戶姓名資料在卷可按（附於花蓮地檢署92年度聲監字第268號卷內），惟上開電話監聽資料本件判決並未引為證據，且夫或妻申請之行動電話供配偶他方使用者，甚為常見，尚難因申請人非被告黃福棋即認為違法監聽，且本件通訊監察書已經調閱花蓮地檢署上開卷宗原本查閱無誤，其中92年度聲監字第268號通訊監察書（稿）所附電話附表並經檢察官蓋印核章，並無不法，被告黃福棋所辯均為傳真版本云云，應是調查過程中以傳真方式傳送之資料，被告黃福棋此部分辯解尚有誤會。
⑷又關於92年11月21日下午9時42分09秒、92年11月21日下午
11時26分37秒、92年11月22日上午11時12分18秒（分1、2段）此3通監聽譯文，經本院於102年1月17日準備程序中當庭勘驗結果，就與前審勘驗相異部分（主要為對話中提到者確係陳「隊長」，非陳「課長」，詳容後述），均經記明筆錄，且經檢察官、被告及辯護人均表示沒有意見，則上開譯文自堪為證據。又就上開92年11月22日上午11時12分18秒第3通錄音第一段（000000000000-0檔案）中最後7秒消音及何以被拆成兩個檔案（即000000000000-0、000000000000-0），兩個檔案中是否尚有其他對話，雖辯護人就此提出異議，惟經本院函調查局海調處覆稱：上揭等情因未留存監聽錄音帶可供檢視，故難以判明。然此部分之譯文，就被告爭執部分，並非對被告不利，縱有上開疑點，亦不致影響其證據能力，併予敘明。
⒋被告黃福棋、鄭武鵬之選任辯護人於本院前審雖否認花蓮縣
政府92年11月12日府城建字第0000000000號公函所附拆除通知單之證據能力，惟該拆除通知單係時任建管課之公務員潘復生於職務上製作之文書，業經證人潘復生到庭證述屬實（見本院96上訴345卷三第65、66頁），依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，自得為證據。至辯護人主張該拆除通知單上勾選之「不得補辦建造執照手續，應執行拆除」內容有誤，乃本案違章建築是否屬程序或實質違建之判斷問題，與證據能力無關，辯護人上開主張尚有誤會。
⒌此外，其餘卷內供述或非供述證據，被告黃福棋、鄭武鵬既
不爭執其證據能力，本院審酌上開證據並無違法取證或不適合作為證據之情形，迄於本院言詞辯論終結前亦未異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認應有證據能力。
叁、實體部分
一、訊據被告陳泰昌、楊信正、黃福棋、李俊華、鄭武鵬固不否認於本案事發時分別擔任城鄉計畫課課長、技士、建築管理課課長、建管課技士、代理技士，其中被告楊信正係審查本件於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號及同段00之00號2筆農地上申請興建農業生產必要設施核准之承辦人員，被告陳泰昌為城鄉計畫課課長並代決行審查通過核准該農業設施興建，而被告李俊華、鄭武鵬於案發當時係負責審查上開2筆農地上興建農業生產必要設施之建造執照及使用執照核發，被告黃福棋為建管課課長，亦代決行上開建造執照、使用執照准予核發之事宜，惟均矢口否認有何對於主管之事務圖利他人及公務員登載不實之犯行，各自主要答辯內容如下：
㈠被告陳泰昌辯稱：當時本案申請農業設施之建蔽率是在10%
以下，因為各有一大一小的土地，依照花蓮縣都市計畫保護區農業區土地使用審查要點所附申請書的樣本就有載明，依農委會的解釋，不相連的土地只要不跨縣，還是可以合併計算基地面積，所以當時核准時並沒有違反建蔽率的規定；伊等發函核准本案申請農業設施之興建，核發過程並無違法，且在審核之過程中亦未有任何人關說要伊配合辦理通過本件農業產銷必要設施的核准，及92年11月21日21時42分09秒同案被告黃棋福於通訊監察譯文中提及之「陳課長那邊已經溝通好了啦！暫時你依程序趕快補這樣就對了。」，同日23時26分37秒同案被告黃棋福於通訊監察譯文中提及之「陳課長那邊已經跟他說好了。」，所指之陳課長均係指違建拆除隊陳宏隆隊長，並非指伊本人，另依卷附董晟州、陳保成申請農業產銷設施一案各計有6筆、3筆土地合併申請，可知計畫課多年以來均以此慣例對於多筆土地申請農業設施均為准許，並非就系爭案件特予同意圖利他人，故雖行政院農委會以90農中字第000000000號函認「不宜再有多筆耕地合併計算之議」，但因計畫課以往均以合併數筆土地計算通過數案，故在此認知下通過本案，並無圖利之故意云云。
㈡被告陳泰昌之辯護人為其辯護稱：有關農業產銷必要設施之
種類、面積應由農業局審認，興建、使用符合目的與否非被告陳泰昌審查範圍，且被告陳泰昌未至現場且無勘驗紀錄，同案被告楊信正亦未告知現場為已完成建物，被告亦無法為實質上審查，自無登載不實。另多筆不同所有權人之土地經同意後合併計算面積，農委會90年8月20日函僅認為不宜，並非不可，且不相連土地法令並未規定不得合併計算基地面積，農委會97年7月29日函釋甚明，故當時確無任何相關法令存在之情形，被告應無違背法令。此外，93年1月20日下午6時33分許及93年1月13日下午2時40分許黃福棋與徐雪玉之通訊監察譯文中之陳課長並非陳泰昌，且據溝通之人即同案被告黃福棋於93年10月8日海調處證述「那個陳課長是違建處理隊陳宏隆隊長」，按案重初供，足證黃福棋溝通之對象非陳泰昌，原審以此作為認定被告陳泰昌有通謀之可能，顯對通訊譯文之嚴重誤解等語。
㈢被告楊信正辯稱：當時伊是依照自己認知之法律來簽辦，因
依都市計劃法臺灣省施行細則第29條之規定，有關農業生產設施之規定並沒有特別規定，所以伊審查核發農業設施並未違法。至於不相連土地是否可以合併計算基地面積，因為有關申請興建農業生產設施之建蔽率並無特別限制規定，所以伊沒有特別注意各該2筆土地是否有相連。伊之後有簽給農業局審查，農業局就簽回浮貼之部分，也表示伊請其審查的部分是符合的，所以伊才核發本件農業產銷必要設施之興建許可，並無不法云云。
㈣被告楊信正之辯護人為其辯護稱：被告楊信正至現場勘查，
因無人會同前往，無法進入屋內勘查，而未發現上開建築物為雙併二層樓之建築物及內部情形，而南北向之外牆面開設窗戶，核與申請文件中之圖說不符，但因農業產銷設施並無一定建築形式，且城鄉計畫課對建物實際用途與申請目的是否相符並無實質審查權，經會簽農業局，該局加註意見後，認與法無不合，乃於花蓮縣政府92年11月21日府城計字第00000000000、00000000000號函稿上登載「經核尚符」，交課長陳泰昌批示核可，嗣發函准許以興建農業產銷設施之名義使用該二筆農地，並無不法。且本件並無法令規範被告於審查時，即應查明申請人未來是否必然依所申請之項目使用系爭建築設施，尤其農業局所指「惟實施使用時，請貴局（指城鄉計劃課）依規惠予簽核」等語，應指興建完成後，是否申請人依原申請之項目使用之意，非指被告於審查申請時，即應查明「實質上使用目的，而必須加以審查之權限或義務」。加以本件事發時法律確無規範農業產銷設施之興建能否以不相連農地合併計算使用面積，從而，被告因係初次辦理若此集貨場之申請，因無前例可資遵照辦理，基於本身之法令認知，而認無不可，並簽報長官亦同批可，被告並非有何不法。本件即令有適用法律未當，但不足準此反推被告明知違背法令而圖利他人等語。
㈤被告李俊華辯稱：申請農業必要設施之核准，是由城鄉計畫
課核發，伊係依照核准函及所附相關文件，到現場辦理現勘，僅針對基地的位置及有無先行動工等事項進行審查，並不負責審查實際的建築與圖說是否相符，而該建築物之建蔽率是依據核准函所核定的核准基地面積及興建面積來直接審查，並不需要再另外實質審查，伊也有比對過核准函核定的面積以及申請使用建照時申請的面積均為相符，所以才審查通過，並未違法云云。
㈥被告李俊華之辯護人為其辯護稱：本件係縣政府認定之違章
建築應予拆除，被告並不知悉，況被告承接本件建照之申請，從書面資料上，無從得知為違章建築補照，而僅承辦本件建築執照申請，至現場勘查後，主要是針對基地位置、有無先行動工進行審查，縱該建物與使用目的不符，亦非其職掌範疇，況被告於現場勘查過程中並未進入該建物，被告亦已就所勘查先行施工之情形，依法科處罰鍰，均屬依法行政，至於建物完成後有無符合原所申請，乃屬使用執照可否取得之範疇，與被告所掌職務無涉，被告並無圖利之意圖等語。㈦被告黃福棋辯稱：所有案件之處理，伊都是信賴同仁審查的
結果，伊等承辦本件建築執照、使用執照之核發過程中，並沒有違反任何規定，伊於電話中也只是跟被告徐雪玉提及可以申請的權利。本案事發時之92年間並無農業產銷必要設施建蔽率之規定，且建築管理審查是否合乎土地使用分區管制規則規定，係以有無取得興建農業生產設施容許使用核准函加以認定云云。
㈧被告鄭武鵬辯稱：伊是依照先前核發之核准函及建築執照而
受理申請使用執照，以往受理該案件有2項重點，亦即面積及高度，該2項目都是由主管機關核定，此外伊也需要到現場勘查，勘查結果面積及高度都是符合的，只有看到開窗的部分不符規定，伊有告知要改善，但後來實際上有無改善，伊不清楚，伊是看到照片上有改善，所以才審查通過核發使用執照。至於都市計畫法修正集貨場農業設施建蔽率一事，主管都市計畫單位城鄉發展局城鄉計畫課並未在簽稿簽註相關意見，故至執照程序終結後均不知建蔽率規定，僅依據該課所核發農業用地容許作農業設施使用同意表中註明之土地使用、樓層高度、面積、層數及建造材料或結構辦理，又本案為農業生產設施，可以不考慮開窗、隔間及樓梯之問題，且此非為建築主構造，可以修改，無影響爾後發照之情事云云。
㈨被告黃福棋、鄭武鵬之辯護人為渠2人辯護稱：依違章建築
處理辦法第5條及建築法第30條規定，及依有最高行政法院64年判字第102號判例要旨，及72年判字第1003號裁判要旨之反面解釋，及臺灣省政府建設廳80年4月27日80建4字第16773號函說明三「違章建築執行拆除中，如違建人補辦手續已領得建造執照，擬停止拆除工作，並予銷案」，故違章建築於取得建築執照並非取得使用執照，即可免予拆除，檢察官認本件准許核發使用執照，圖利徐雪玉等人，應拆除而未拆除之上開建物造價二百五十七萬二千七百五十元，即有誤解。又據花蓮縣政府102年11月19日府建計字第0000000000號函覆鈞院之內容明確記載農業設施依法僅審查構造、高度、面積，本件就此部分合於規定；又依相關行政函釋皆認為於開窗部分，不受建築技術規則之限制，從而本件准予核發本件農業設施使用執照即無違法。本件係尚未完工而遭查報違章之建物，由起造人申請農業設施建造執照之補發，於完工後予以核發使用執照，亦即本件並於核發使用執照之前並無使用之情事，而農業設施又僅審查構造、面積及高度，從而核發本件使用執照，確係依法行政。又關於被告黃福棋與徐雪玉對話的監聽內容中陳隊長一詞，經鈞院於準備程序中勘驗確為陳隊長而非陳課長。另花蓮縣政府建管課係根據都市計畫課核發准予興建農業設施之函令，予以同意補發本件之建造執照，此乃符合花蓮縣政府違章建築申請補發執照法令之精神，且花蓮縣政府建管課於本件亦依法予以開罰，足證被告黃福棋確係依法行政，而無不法情事。又本件雖係違章建築，然亦尚未完工而遭查報違章建築，從而建照執照之核發亦無從審酌其將來是否有違規使用之情事，且農業設施僅審查構造、面積、高度，故本件准予核發建造執照部分亦無不法等語。
二、有關被告楊信正、陳泰昌共同職務上登載不實、對於主管之事務圖利他人犯行之部分：
㈠按農業產銷必要設施不得擅自變更使用，其種類由中央目的
事業主管機關定之，都市計畫法臺灣省施行細則第29條第2項定有明文。由是可知，農業產銷必要設施之興建必須符合原申請使用之目的，應為至明之理。經查：被告楊信正於調查局詢問時曾供承：伊係於92年11月14日上午10時許至申請基地會勘等語，且並不否認本案建築物為一2層建物，2樓有隔間之情事（見調查卷一第72頁至第73頁），其後於原審準備程序中亦自承：伊至現場查勘時，發現該農業設施有2層樓，且內部有隔間等語（見原審卷一第192頁），核與同案被告陳新發於原審審理而以證人身分作證時證稱：「（檢察官問：吳金木是何時開始接手的？）查報違建之後。」、「（檢察官問：查報違建之後，吳金木也知道你們房間裡面都有預留衛浴設備？）那時候只是有隔間而已，衛浴還沒有裝。」等語（參見原審卷第236頁96年6月26日審判筆錄第20頁）」，以及同案被告吳金木以證人身分證稱：「（檢察官問你：畫第一張圖時，樓上的隔間與樓梯是否已完成？）是，樓梯只有一個，而樓上隔間都隔好了，外牆也差不多完成了。」等語（參見原審卷第247頁96年6月26日審判筆錄第31頁）所指當時係2樓有隔間之情形，均大致相符。再佐以卷附花蓮縣壽豐鄉公所於92年9月15日查報本案建物為違章建築時所拍攝之現場照片（參見調查卷一第237頁）顯示確為2層樓建物，且上下層樓之南、北向外牆面（即該屋之左、右側立面）均有開設窗戶，被告楊信正至現場實地勘查之時，一望即可知為二層樓房屋；且該建築物上下層樓之南、北向外牆面均有開設窗戶，依一般社會生活經驗法則，應可立即查悉上開建物係供居室使用，顯非作為農業產銷必要設施之集貨場使用；復明顯與本案申請核准興建農業產銷必要設施時所附之「面積計算表」（參見調查卷一第354頁及第372頁）、「左側立面圖」、「右側立面圖」（參見調查卷一第354頁及374頁）等申請圖說不符，惟被告楊信正竟均視而不見，並未提出任何質疑，亦未進一步探究何以申請圖說與建物現況及申請使用之目的均不相符，即逕行於縣政府函文內登載「經核相符」，並核准其申請農業產銷必要設施之興建，顯然已屬登載不實。雖被告楊信正抗辯伊於現場勘查時因申請人未到場，故未進入本案建物屋內，且查原審96年3月5日準備程序筆錄第4頁（即原審卷第192頁）第1行後半至第5行，誤將被告鄭武鵬有進入查勘之陳述併列為被告楊信正之陳述，惟本院並未認定被告楊信正有進入屋內之事實，是不能以僅憑於此即為被告楊信正有利認定之依據，附此敘明。又被告楊信正本件曾簽會其他單位，農業局之會簽意見為：「有關志學段80之37地號土地申請集貨場乙節，符合農委會訂頒『臺灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表』之設施類別及適用細目，惟實施使用時請貴局依規定惠予管核，確實依所請項目使用，不得影響鄰近農地利用及農業生產環境」（見調查卷一第341、359頁）。惟依農業局會簽內容及文義觀之，該局僅表示依書面資料審查，申請人申請興建之集貨場（農業倉庫）與「臺灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表」之設施類別及適用細目相符而已，並未指明上開建築物之實際使用情形及其是否確係集貨場。又該會簽尚表明「惟實施使用時，請貴局（指城鄉計畫課）依規定惠予管核」等旨，係指城鄉計畫課仍有實質審核該建築物有無依所申請項目「農業倉庫」之目的興建、使用之權限及義務，並非城鄉計畫課並無對申請人實質上使用目的加以審查之權限，被告楊信正、陳泰昌自非可諉責於農業局，亦屬至明。又農業局既已簽會意見明確，被告陳泰昌之辯護人聲請本院函詢農業局真正之意思（見本件更㈡卷一第152頁背面），即無必要。從而，被告楊信正、陳泰昌均辯稱就上開農業產銷設施之種類、面積及其內部之使用用途並無審查義務云云，即不足採。
㈡再按「各使用分區之建蔽率不得超過下列規定。但本細則另
有規定者外，不在此限：一、住宅區：百分之六十。二、商業區：百分之八十。‧‧‧‧‧『八、農業區：百分之十。』‧‧‧」，都市計畫法臺灣省施行細則第29條第1項定有明文；又按「農業區為保持農業生產而劃定，除保持農業生產外，僅得申請建築農舍，並依下列規定辦理。但經縣(市)政府審查核准之『農業產銷必要設施』、休閒農場相關設施、公用事業設施、營建剩餘土石方資源堆置場、廢棄物資源回收貯存場、汽車運輸業停車場（站）、客（貨）運站與其附屬設施、社會福利事業設施、幼稚園、加油（氣）站、運動場館設施及第三十條所規定者，不在此限：一、興建農舍之申請人必須具備農民身分，並應在該農業區內有農地或農場。二、‧‧‧」、「前項『農業產銷必要設施』不得擅自變更使用，其種類由中央目的事業主管機關定之。」、「第一項經縣（市）政府審查核准之社會福利事業設施、幼稚園、加油（氣）站，其建蔽率不得超過百分之四十。」、「第一項經縣（市）政府審查核准屬『農業產銷必要設施之作物栽培設施』，以供栽培農作物之溫室、網室、育苗室、水平棚架設施、管理室、菇類栽培設施及水稻育苗中心作業室使用為限，不得供為居室、工廠及其他非農作物栽培之使用，其建蔽率不得超過百分之六十」，都市計畫法臺灣省施行細則第29條第1項至第4項（適用本案發生時之92年7月22日修正公佈條文）定有明文。綜合上開2條文規定內容可知，有關都市計畫使用分區農業用地之使用，其建蔽率原則上不得超過百分之10，惟如係經縣（市）政府審查核准通過興建屬於「農業產銷必要設施」中之「作物栽培設施」，則其建蔽率方不得超過百分之60，亦即都市計畫法臺灣省施行細則第29條第4項就有關在都市計畫農業區內興建「作物栽培設施」（農業產銷必要設施之一種），例外准許其建蔽率可達百分之60，如為其他種類之農業產銷必要設施，自仍應依都市計畫法臺灣省施行細則第29條第1項規定，其建蔽率不得超過百分之10。就此而言，內政部亦同此見解，認「按都市計畫法臺灣省施行細則第二十九條第一項規定，申請並經縣（市）政府審查核准之農業產銷必要設施，得於農業區設置；復依同施行細則第三十二條規定，如當地都市計畫書或土地使用分區管制規則未有較嚴格規定者，農業區之建蔽率不得超過百分之十」，有被告楊信正之辯護人所提出之內政部90年9月24日臺90內營字第0000000號回覆花蓮縣政府函文（見原審卷三第58頁）1份附卷可稽，足認有關農業產銷必要設施興建之建蔽率，並非無法令之限制。再參諸被告楊信正亦曾蓋用職銜章於上開函文之上，其對於上開函示內容所指「於農業區設置農業產銷必要設施，其建蔽率不得超過百分之10」一事，理應知之甚詳，且本件並非作物栽培設施亦甚明確。是其等猶一再辯稱：本件申請興建農業生產設施之建蔽率，法令上並無特別限制規定云云，被告楊信正於原審審理時以證人身分證稱：依其法令之認知，有關農業產銷必要設施，所有相關規定並沒有建蔽率之限制云云，要與事實不符，無非卸責之詞，俱不足採信。另被告陳泰昌於原審審理而以證人身分作證時，亦明確證稱：「（審判長問：你看到楊信正後來修正過的簽呈後，會去計算建蔽率是因為這是你們必須要做的職權？）每個同事簽呈送給我的時候，我都會管控建蔽率在百分之十」等語，由此可知，城鄉計畫課人員審核准許興建農業產銷必要設施之時，依法必須作有關建蔽率之審查，被告楊信正既任職於城鄉計畫課承辦是項業務，自無諉為不知之理。更何況，被告楊信正於本案發生前之92年6月間承辦案外人董晟州申請核准設置自產糯米作物產銷設施之案件時，曾擬稿發函文予案外人董晟州要求必須計算建蔽率，並由被告陳泰昌代為決行乙情，亦有花蓮縣政府92年7月2日府城計字第00000000000號函影本（見偵卷第85頁）附卷可按，足見其2人於主觀上對於本案審核申請興建農業產銷必要設施之時，必須依法審查建蔽率一節，早已知之甚稔，卻故為不作建蔽率之審查即核准通過本案興建農業產銷必要設施之申請，則其等嗣竟違反上開都市計畫法施行細則第32條規定，違法核准本案興建農業產銷必要設施，其等顯有公務上登載不實及不法圖利他人之事實，至為顯然。
㈢被告陳泰昌及其辯護人雖主張：當時被告陳泰昌所任職之城
鄉計畫課之職務，僅需依「花蓮縣都市計畫保護區及農業區土地使用審查要點」第4點、「花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表」第1項之規定審查，並不包括其他有關審查建物本體違規之事項，且本案2棟建物雖均以另1筆不相連之農地合併計算興建農業產銷必要設施使用面積，因無法令加以限制，並未違法云云，惟查：花蓮縣都市計畫保護區及農業區土地使用審查要點第2點已明文規定「都市計畫保護區、農業區依都市計畫法臺灣省施行細則第27條、第29條規定設置之各項設施，除都市計畫書或其他法令另有規定者，從其規定外，應依本要點申請土地核准使用」，並於第8點明定「各項設施申請核准使用時，除依前開各點規定辦理外，亦應符合『花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表』之規定」，由上開條文可知，花蓮縣都市計畫保護區及農業區土地使用審查要點及花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表，僅係花蓮縣政府作為審查都市計畫保護區、農業區核准使用各項設施之「補充規範」而已，並非於審查時除遵守上開規定之外，並不需適用其他相關法令之規定加以審查，應為至明之理。再者，被告辯稱有關不相連之農地可合併計算興建農業設施使用之面積一事，無任何法律明文加以限制云云，然依據被告陳泰昌於原審所提出農委會90年8月20日農中字第000000000號函，已就農業產銷設施之興建，能否以不相連農地合併計算使用面積之問題，說明「二、有關農業產銷必要設施得否以農業區內數筆耕地合計後總面積之百分之十申請建築部分，雖於『都市計畫法臺灣省施行細則』內並無明文規定，但農業產銷必要設施之興設，固為農業經營不可或缺之一環，然若涉及建築行為時，其土地之規劃利用仍應合理，才能兼顧維護生產與生態環境的功能，並符合土地使用管制之精神。依上開施行細則都市計畫農業區既已明訂為百分之十，為考量土地之合理使用，應以個別農地之生產為主要考量，同時避免增加農地管理之複雜性，農業產銷必要設施之興建，應不宜再有多筆耕地合併計算之議」甚詳（見原審卷三第60、61頁）。則依卷附資料所示，陳柏均等係以興建集貨場（農業倉庫）之名義申請興建農業產銷設施，依當時法令或函示，其建蔽率自應為百分之10以下，且不得與他筆耕地合併計算面積，以計算其建蔽率。然陳柏均自有之上開00之00號農地面積為149平方公尺，申請興建集貨場137點37平方公尺，陳柏希自有之上開00之00號農地面積為145平方公尺，申請興建集貨場107點28平方公尺，其建蔽率分別達百分之73、百分之91以上，自與當時之法令規定不符。又雖被告陳泰昌辯稱：
上揭農委會90年8月20日（90）農中字第000000000號函有疑義，花蓮縣政府並未遵守，卷附陳保成、董晟州案相關資料即是云云。然卷查陳保成係以「其所有且相鄰」之花蓮市○○段○○○○○○○○○○○○號三筆土地合併申請計算（見偵卷第41至53頁），董晟州以其所有花蓮縣花蓮市○○段○○○○號土地，與「相鄰」之第152之1號土地合併申請計算（見偵卷第60之1至71頁、第85頁）。而陳柏均二人則係與「陳永安」所有志學段第000、000號土地合併申請，該二筆土地既非陳柏均、陳柏希之自有農地，又與00之00、00之00號不相毗鄰，陳永安與陳柏均二人亦不在同一戶內，其情形顯然不同，自不能比附援引。被告陳泰昌又舉94年6月6日以農企字第0000000000號函釋「旨揭審查辦法有關農業用地面積之計算，不得以2筆以上未毗鄰之跨縣（市）農業用地合併計算，但相鄰直轄市、縣（市）且符合毗鄰鄉（鎮、市、區）範圍內之農業用地得以併計」（見原審卷二第127頁），主張雖禁止未毗鄰之跨縣市農業用地合併計算興建農業設施面積，但對於同一縣市不相鄰土地間，則不禁止計入基地面積云云，但此為本案事發後所為之函釋，除已無從溯及適用外，再經本院前審函詢行政院農業委員會，據覆以「92年11、12月，農業單位係依臺灣省都市計畫農業產銷必要設施種類表規定，會審農業產銷必要設施之種類、設施類別、適用細目及備註欄所定之使用內容及部分建物規模大小。依該種類表之規定，對於設施興建規模及大小，係以農民自有耕地面積大小或自產之農產品量為申請設施面積計算基準，並未對不相連之農地是否合併計算興建作規範。」，此有97年7月29日農企字第0000000000號函（上訴卷二第173頁），則該函僅單純表示臺灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表，係以農民自有耕地面積大小或自產之農產品量為申請設施面積之計算基準，並未對不相連農地是否合併計算興建作規範等旨，對不相連農地是否得合併計算未為任何釋示，作為本件陳柏均二人於92年間申請農業產銷設施未逾建蔽率之合法依據，亦不足為被告有利之認定。從而顯見被告陳泰昌上開辯稱：本件以不相連之農地合併計算興建農業設施使用面積，因無法令加以限制，並未違法云云，暨其事後又改口辯稱：案發當時，伊不記得上開函文，以致誤為可以2筆農地合併計算使用面積云云，即屬事後卸責之詞，均不可採。
㈣另被告陳泰昌雖又辯稱：伊並未實際至現場會勘，僅係作書
面審查，無從知悉勘查結果與建物現況有不符之情形，而被告楊信正亦未陳述或簽報本案申請有違背法令之情事，伊實不知本案是否有違法核准興建農業產銷必要設施云云。然查，被告陳泰昌、楊信正於案發當時確係本案負責審核准許興建農業產銷必要設施之城鄉計畫課承辦人員一節，除為被告陳泰昌、楊信正於準備程序所是認外，亦核與證人陳立人於原審審理時證稱：有關都市計畫區內農牧用地准許使用之審查，係由都市計畫課（原城鄉計畫課）為之等語相符，並有卷附花蓮縣政府92年11月21日以府城計字第00000000000號、00000000000號核准函及會簽農業局、水利課之簽呈各2份附卷可按，以及花蓮縣政府96年4月14日府人任字第00000000000號函附被告陳泰昌於91年至94年所任職務表及其綜理業務項目（其中第16項即為都市計畫農業區申請作農業產銷必要設施之審查及核准）1份在卷可參，足認被告陳泰昌、楊信正對於本案申請農業產銷必要設施之興建，有依法審查核准之權限。於本案遇有上開所述不符合法令規定之情形，自有不予准許興建農業產銷必要設施之職責，卻故為違背上開法規命令及自治規則，發函核准興建，則其等均顯有圖利他人之意圖，並有犯意之連絡，甚為明確。
㈤又卷附以黃福棋所使用之0000000000號行動電話與被告徐雪
玉所使用之0000000000號行動電話，於92年11月21日21時42分許、同日23時26分許之2 段對話監聽譯文（見調查卷一第
207、208頁，上訴卷二第99至100頁），其中內容中同案被告黃福棋所提及「陳課長那邊已經溝通好了啦」、「陳課長那邊已經跟他說好了」中之「陳課長」部分，均屬「陳隊長」之誤繕，此經本院於102年1月17日準備程序中當庭勘驗明確，對勘驗結果檢察官、被告及辯護人均表示無意見（見更㈡卷一第245頁背面至第248頁）。從而堪認前開對話中所指之「陳隊長」確為拆除隊長陳宏隆，並非為本件被告即城鄉計劃課長陳泰昌無訛，故其此部分之辯解尚非子虛。但因被告陳泰昌確有本件與被告楊信正共犯不法圖利他人及公務上登載不實犯行，已如前述，縱未能依據上開記載錯誤之譯文認定其與同案被告黃福棋有何共同犯意連絡之事實，但亦不足憑此即為其有利之認定，併予敘明。
三、有關被告李俊華、鄭武鵬、黃福棋共同職務上登載不實、對於主管之事務圖利他人犯行之部分：
㈠查本案違章建築坐落之土地即花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○
○○○○○號2筆土地，其使用分區為都市計畫內農業區之土地，有花蓮縣壽豐鄉公所核發之都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書可證（調查卷一第324頁）。固依都市計畫法臺灣省施行細則第29條規定「農業區為保持農業生產而劃定，除保持農業生產外，僅得申請建築農舍，並依下列規定辦理。但經縣（市）政府審查核准之農業產銷必要設施…，不在此限」；及花蓮縣政府就上揭施行細則農業區土地各項設施之核准使用，亦制頒有「花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要點」，本案違章建築坐落之都市計畫內農業區土地，依當時之土地使用法令，並無禁止興建農業產銷必要設施之規定。再依行政院農業委員會95年12月14日農企字第0000000000號函說明三：「…本會95年3月23日農企字第0000000000號函重申本會多次函釋略以：『有關農業用地上興建有未經申請核准容許使用之農業設施，該農業用地於申請核發農業用地作農業使用證明書，應輔導補辦申請容許使用，符合相關審查規定者，並於核發農業用地作農業使用證明書時，一併發給容許使用證明』，又依本會93年2月9日農企字第0000000000號函釋略以：『有關農業發展條例89年1月26日修正施行後取得之農業用地，未經申請建築許可即先行動工興建農舍，為補申請建築執照仍得適用本會92年10月31日農企字第0000000000號函釋規定，核發僅供申請補辦農舍建築執照使用之農業使用證明書。』。綜上，本案農業用地上有未經申請之農業設施或農舍，倘除該農業設施及農舍外，且無其他違規使用情事，則得參據前開函釋意旨，予以補辦相關程序」（原審卷二第83、84頁、上訴卷一第217、218頁），由上揭函釋內容顯示，未經申請建築許可即先行動工興建農舍或農業設施，確實可補辦容許使用，但仍以需符合「農舍」或「農業設施」，且無其他違規使用情事為前提。另按「違章建築經本府認定或勘定其建築基地及建築物符合有關建築法令規定者，得依本要點規定於期限內補行申請建造執照或雜項執照」，92年10月20日發布花蓮縣違章建築申請補辦建築執照作業要點第2點定有明文，且經本院前審函詢桃園縣政府有關已發拆除通知案件之違章建築所有人完成補照後是否可撤銷拆除？據該府府工違字第0000000000號函覆「經違章建築所有人完成補照後由建築管理科發文通知或知會違章建築拆除科撤銷該件拆除案」等語（見上訴卷二第168頁）。從而，同案被告徐雪玉、陳新發在花蓮縣政府發出拆除通知書後申請補照手續，被告李俊華辯稱本件係新辦建造執照，即無足採。
㈡另查被告李俊華於原審準備程序中已自承：伊受理後有辦理
現勘，主要係針對基地的位置，視有無先行動工等事項進行審查，伊去現場勘查時，有看到那棟建築物是2層樓，且屋頂及牆壁都已經完工等語（參見原審卷一第147頁至第148頁），嗣於原審審理時更進一步自承：「（審判長問：你在申請人申請建造執照階段，有無到場？）有，我到場一次。」、「（審判長問：你到現場時有無看到二樓之隔間？）依照權責，我不需要進去看，但我有看到他送過來的圖說，因為此階段以書圖之審核為準」、「（審判長問：依照當時的圖，二樓有隔間，有何意見？）我看到二樓有隔間，我們有疑義，但相關法律並沒有詳細之規定。」等語，再參以卷附本案申請建造執照時所提出之貳層平面圖（參見調查卷一第332頁）顯示該雙併建物2樓確實各有4個隔間，且各隔間內又留有小隔間；且再佐以卷附花蓮縣壽豐鄉公所於92年9月15日查報本案建物為違章建築時所拍攝之現場照片（見調查卷一第237頁）顯示確為2層樓建物，且上下層樓之南、北向外牆面均有開設窗戶，被告李俊華至現場實地勘查之時，一望即可知悉上情，而顯與申請建造執照時所附之「南向立面圖」、「北向立面圖」（見調查卷一第354頁及374頁）並未開設窗戶之申請圖說不符，惟被告李俊華竟均視而不見，並未提出任何質疑，亦未進一步探究何以申請圖說與建物現況不符。另佐以被告李俊華並非不知本案建物坐落於農業區內，係以農業產銷必要設施名義興建一事，此亦有卷附其所會簽其他單位表示意見之簽稿1張（參見調查卷一第313頁）可資為憑，並為被告李俊華於原審訊問時所是認。是其既已應明知在都市計畫區農業區申請興建農業產銷必要設施，其建蔽率必須符合都市計畫法臺灣省施行細則第29條、第32條之規定，不得超過百分之10，且不得供為居室及其他非農業產銷必要設施使用。且按該簽稿上農業局「會簽」意見為：「本案所請農業應依同意使用規定辦理，且需於原同意申請土地區域範圍為準」，即表明應符合供「農業倉庫」使用之相關農業倉庫之建蔽率、不得供居住使用、不相連土地不得合併計算等相關法令規定辦理，是則本案建造執造申請書（見調查卷一第315、316頁）上所載之基地、建築面積均遠逾百分之十，且該雙併建物2樓確實各有4個隔間，各隔間內又留有小隔間，另如前述其上下層樓之南、北向外牆面均有開設窗戶，顯供居住而非農業設施使用而有違規使用農地情事。惟李俊華罔顧上開農業局會簽意見，無視於各該相關法令規定，已明知該建物之實際使用目的與申請使用之目的不符，且建造執照申請已有上開違法情節，竟未予遵守職務義務，並在卷附由被告李俊華職務上所填載之「建造執照及雜項執照審查表」（見調查卷一第311頁）審查項目欄二有關都市計畫項下之第5點「建物用途是否符合分區管制規則規定」、第6點「是否合乎土地使用分區管制規則規定」以及第7點「建蔽率（容積率）是否符合規定」等欄位內，逕以用筆打「O」之方式藉以表示「符合規定」、「審查通過」之意，而故為不實事項之登載，已然違反上開花蓮縣違章建築申請補辦建築執照作業要點第2點所示違章建築及其基地須符合有關建築法令，始得補辦建造執照之規定，而有違法審查之事實應至為顯然。雖被告李俊華辯稱：建物用途是否符合分區管制規則及是否合乎土地使用分區管制規則，係屬於農業局主管項目，而該建築物之建蔽率是依據農業設施興建核准函所核定的基地面積及興建面積來直接審查，並不需要再另外實質審查云云，惟觀諸上開被告李俊華簽會農業局，據該局表示之意見顯然表示應依相關法令規定辦理，已如前述，且依卷附被告楊信正會簽予其他單位表示意見之2份簽呈（見調查卷一第341頁及第359頁）內容，農業局人員亦未有任何關於上開事項之實質審查，從而被告李俊華自仍應依其職權實質審查相關事項，非可諉責於農業局或城鄉計劃課，其所辯其毋需另行審查云云，要屬卸責之詞，不可採信。此外，被告李俊華既於原審準備程序中已供承：建造執照及雜項執照審查表是由我負責審查並登錄，審查結果畫「O」就代表符合規定，畫一橫就代表不需要檢附等語，由是可知，縱被告李俊華所稱建蔽率不必另外實質審查之辯解容或可採，亦即本案建物有關建蔽率之項目，並不須檢附計算建蔽率之資料，而係直接依核准興建之面積加以審查，則被告李俊華自應於上開審查表審查項目欄二有關都市計畫項下第7點「建蔽率（容積率）是否符合規定」打一橫或註明「免」，用以表示不須另外審查，其竟捨此不為，卻直接於上開審查項目欄位以打「O」之方式表示符合規定，自顯屬不實事項之登載。是其所辯審查通過本案建物建造執照之申請過程，並未違法云云，應不足採。又被告李俊華雖曾就本案先行施工之情，依建築法第86條第1項科處罰鍰128,635元，併載明於核准函內（見調查卷一第309、311頁），但此項處置，究無從豁免其前開未依職權審查而逕予核准之違法，且前開金額僅達本件違章建築總價值金額（計算方式詳容後敘）2,572,750元中約百分之5，仍屬不成比例，故可認此項罰鍰僅為避人耳目，且隱藏本件實係違建補照而非新辦建照之事實，自不得為利於被告李俊華之認定依據，合予敘明。
㈢又按「建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）主
管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。」、「建築工程必須勘驗部分，依左列施工階段辦理：一、放樣勘驗 建築物放樣後，挖掘基礎土方前。二、基礎勘驗基礎土方挖掘後、澆置混凝土前，其為鋼筋混凝土構造者，配筋完畢，如有基椿者，基椿施工完成。三、配筋勘驗 鋼筋混凝土構造及加強磚造各層樓板或屋頂配筋完畢，澆置混凝土前。四、鋼筋勘驗 鋼骨鋼筋混凝土構造各層鋼骨組立完成裝置模樣前或鋼骨構造、鋼骨結構組立完成作防火覆蓋之前。五 屋架勘驗 屋架豎立後蓋屋面之前」、「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗」，建築法第56條第1項、臺灣省建築管理規則（於94年6月20日廢止）第28條第1項及建築法第70條第1項前段分別定有明文。經查：
被告鄭武鵬於調查局詢問時已供承：伊於92年11月22日11時12分許與被告黃福棋以行動電話對談後，即已知悉被告徐雪玉在壽豐鄉有1已蓋好之違章建築，欲以申請農業生產設施之方式解套，使該建築物免於遭拆除等語，核與卷附被告鄭武鵬、黃福棋於92年11月22日11時12分許之電話對話內容相符（見調查卷一第216頁通訊監察報告），由是可知，被告鄭武鵬早已知悉本案建築物係先行動工興建完成之違章建築，自無從辦理上開法規所定建築工程中必須之勘驗部分，其卻於使用執照審查表就審查項目「有無按規定申報工程開工」、「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」等欄位，打「○」表示合於規定（見調查卷一第242頁），已屬不符實情。
又被告鄭武鵬於原審準備程序中已自承：伊有親自至現場查驗，只看到開窗的部分不符規定，現場確有隔間等語（參見原審卷一第149頁及第192頁），此核與卷附本案申請使用執照時所附竣工圖中之貳層面圖、南向立面圖及北向立面圖顯示2樓並未有隔間、南北向外牆面並未開設窗戶之情形，顯有不合，亦難認定該建物經查驗後，其主要構造、室內隔間與設計圖樣相符。再鄭武鵬現場查驗當時發現本案建物兩側設有窗戶，乃要求將兩側窗戶封閉，否則無法核准通過，陪同查驗之吳金木即告知陳新發，隔一日陳新發即將已封閉窗戶之建築物照片交予吳金木補件並放在被告鄭武鵬桌上等情，業據同案被告吳金木於原審96年6月26日審理中證述明確（見原審卷第250至253頁）。查該照片拍攝日期係在93年1月5日掛號送件辦理申請使用執照之前93年1月2日，且經法務部調查局鑑定結果，明顯殘留有經人以電腦影像處理軟體塗抹修飾痕跡及非自然光影現象，有鑑定通知書乙件在卷可稽（見調查卷一第189至196頁），是造假之情極為明顯，被告鄭武鵬應能輕易發覺，詎其竟未再赴現場查驗，逕予認定竣工勘驗合格，而於使用執照審查表審查項目「建築物竣工勘驗是否合格」打「○」表示該項通過審查，並以修正液將原先在使用執照審查表上註記「退件」2字抹除（見調查卷一第242、277頁），改批「符合擬准發照請示」，顯屬已為不實登載。再被告鄭武鵬於偵查中亦曾供稱：伊知道該建物南北向有開窗，不符合規定，有要求改善，但後來知道還未改善，就先予核發使用執照，伊知道照片與實地建物不符等語（見他字卷第14及第15頁），由此可知，其自始知悉該建物南北向竣工照片有經修改變造之情事，而與現況不符，依法尚應補具與現況相符之南北向竣工照片，其竟以前開明顯造假之修改照片搪塞，其違法情節至明。又依使用執照申請案所檢附之竣工圖索引表記載，本案顯然缺少圖號A-5、A-6之剖面圖、門窗圖、S-1、S-2之結構平面圖、配筋詳圖，圖說資料不全，被告鄭武鵬未命申請人補件，反於使用執照審查表就審查項目「竣工圖是否齊全」打「○」表示文件完備。準此，被告鄭武鵬事前已經黃福棋告知並至現場勘查，明知本案建物申請使用執照存有上開諸多與事實不符之情形，竟在其職務上所掌之使用執照審查表上審查項目欄第2項「竣工照片是否齊全」、第3項「有無按規定申報工程開工」、第4項「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」、第5項「建築物竣工勘驗是否合格」及第6項「竣工圖是否齊全」，均以用筆打「○」之方式用以表示「符合規定」、「審查通過」之意，故為虛偽不實事項之登載，進而審查通過本案建物使用執照之核發，並於核准發使用執照之函文稿上虛偽登載「經查現場與核准圖說相符」之不實事項，其違反法令核准發給使用執照之行為，應屬明確。
㈣被告鄭武鵬雖辯稱：伊係依以往受理該案件有2項重點，僅
審查面積及高度部分，並未發現違法，及建築法第70條第1項前段規定，本件室內隔間或南北向開窗部分，非不得通知修改後再報請查驗或由申請人補送有隔間之竣工圖即可補正；且農委會92年2月27日農授中字第0000000000號函謂：「農業設施專供農業生產，或貯存農產品使用，依其使用特性無須實施建築管理」即免受建築法及相關法令所規範，其建造執照與使用執照審查無受規範。又內政部93年10月27日內授營建管字第00000000號函謂：農業設施溫室係專供農作物栽培之用，非供居住使用，建請免受建築技術規則建築設計施工篇第45條之相關規定限制等語，本案建築物之開窗並不受建築設計施工篇第45條規範云云。然依建築法第70條第1項前段規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。...；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」本件室內隔間或南北向開窗部分，即非不得通知修改後（即補設樓梯、打掉隔間或封閉窗戶）再報請查驗或由申請人據實補正，在此之前，被告黃福棋、鄭武鵬自不得於審查表上登載已經符合規定之不實內容。又建築法第4條規定：「建築物為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」，並未排除農業生產設施之適用。又同法第73條第2項、第4項規定：「建築物應依核定之使用類組使用」、「第二項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之」。另依建築法第73條執行要點（85年8月13日公布、93年9月16日廢止）第1點規定：「依本法條規定，建築物之使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，類組定義如附表一，使用項目舉例如附表二。附表二未舉例者，由直轄市、縣（市）主管建築機關依附表一使用類組定義增列，並定期每季報請中央主管建築機關備查。建築物變更使用類組或有建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施之變更者，應申請變更使用執照」，主要是針對建築物為分類後為防火避難等使用管理為規定。而內政部92年3月7日內授營建管字第0000000000號函謂：「本部營建署前以八十九年十一月一日八九營署建管字第五七七二四號函請行政院農業委員會就農業生產必要設施項目依建築法第七十三條執行要點附表一建築物使用分類表予以分類，如無法歸類，則不適用建築技術規則建築設計施工編有關防火避難設備之規定。該會以九十二年二月廿七日農授中字第○○○○○○○○○○號函復，略以：『農業設施專供農業生產；或貯存農產品使用，依其使用特性無須實施建築管理。至於農產品加工室屬固定建築物，可依前開執行要點（建築法第七十三條執行要點）附表一歸為C-2一般廠庫。』是申請建造農業生產必要設施得免適用建築技術規則建築設計施工編有關防火避難設備之規定，但申請建造農產品加工室仍應符合建築技術規則之規定。」等語（見上訴卷一第349頁），主要係在說明申請建造農業生產必要設施得免適用建築技術規則建築設計施工編有關「防火避難設備」之規定，並非所有農業設施完全不必適用建築法規相關規定，此就該函中就農產品加工室仍指明應符合建築技術規則之適用即可得知。如依照被告鄭武鵬之辯解，無異是只要以農業生產設施名義核准興建後，相關建築物如何興建即無法可管，建管課只能依建築法規定發給建築執照及使用執照，顯與建築法之立法精神不符。故被告鄭武鵬辯稱依上開農委會92年2月27日農授中字第0000000000號函可知農業設施無須實施建築管理，免受建築法及相關法令所規範，亦即建造執照與使用執照審查無受規範云云，顯屬無稽。況被告黃福棋、鄭武鵬於本案使用執照之審查上，均應遵行建築相關法令，被告鄭武鵬於93年1月12日現場勘查後亦認開窗部分不符規定，應予退件，被告黃福棋於電話中亦未向徐雪玉表示鄭武鵬之作法有誤，足見彼等主觀上亦認本件使用執照之申請當然有相關建築法令之適用，是其被告鄭武鵬辯稱事後辯稱農業生產設施不適用建築法令云云，無非曲解法令，臨訟卸責之詞。甚者，參酌被告鄭武鵬自行在行政院農委會95年12月14日農企字第0000000000號函上會簽意見：「農舍或農業生產設施之違規應由目的事業主管機關認定，容許使用由目的事業主管機關核定，需取得主管機關之核准容許使用後，方能依建築法相關規定辦補照程序。」，有上開函文在卷可按（見上訴卷一第218頁），益見其所辯本件使用執照之審查無相關建築法規之適用云云，無足憑採。
㈤另被告黃福棋雖辯稱：伊等承辦本件建築執照、使用執照之
核發過程中，並沒有違反任何規定，且伊也信賴同仁審查的結果，而伊與被告徐雪玉對話內容，只是提及她可以申請的權利云云，惟查：
⒈本案建物不論申請建築執照或使用執照之過程，確已存有諸
多違法之情事，俱見前述。且同案被告徐雪玉因本案違章建築被查報通知拆除乙案，遂以電話詢問黃福棋本案違章建築物是否可緩拆，若不可緩拆應如何處理，據黃福棋告知需向城鄉計畫課提出興建農業設施申請，經城鄉計畫課同意後，並持該同意文向建管課申請建築執照、使用執照後，該違章案即可撤案乙節，有卷附之92年11月21日21時42分09秒及同日23時26分37秒通訊監察錄音光碟及譯文可稽。縱違章建築可予補照，且黃福棋告知徐雪玉循申請興建農業產銷設施之方式補照以避免違建拆除，但從被告黃福棋於92年11月22日11時9分許與建管課員王志鴻所使用之0000000000行動電話對話之時，被告黃福棋向王志鴻提及「我跟你說，禮拜一大概三、四點的時候，那個徐雪玉徐議員會去找你，她有一個農業生產設施要申請建築執照的部分,你再幫她看一下，看有沒有缺什麼書圖文件的部分，先跟她講好」、「她就是要用農業生產設施用解套」等語（見調查卷一第215頁）；及被告黃福棋於92年11月22日11時12分許與被告鄭武鵬所使用0000000000號行動電話之對話中，被告黃福棋又明確談及「我跟你講，禮拜一大概三、四點的時候，那個徐雪玉徐議員她有個案，可能會先找跟王志鴻討論，你跟王志鴻研究一下看她缺什麼書圖文件部分跟她講好，她就先回去準備」、「她現在是用農業生產設施來弄啦，可是她那一件也蓋好了」（參見調查卷一第216頁），可知被告黃福棋、鄭武鵬均已知悉本案建物係先行動工之違章建築；且於本件申請使用執照之核發過程中，明知徐雪玉以陳柏均、陳柏希名義申請集貨場違反規定不得開窗規定、照片作假、竣工勘驗並不合格、工程必須勘驗部分未經勘驗等情，而被告黃福棋為幫助徐雪玉免遭拆除該違建，乃告知徐雪玉有關如何於取得興建農業產銷必要設施後，進一步補辦建造執照及使用執照之程序，同時指示建管課之人員王志鴻、被告鄭武鵬協助準備文件資料，顯非僅止於告知徐雪玉可以申請之權利而已，被告黃福棋所辯核非可採。
⒉況且，被告黃福棋所使用之0000000000號行動電話與被告徐
雪玉所使用之0000000000號行動電話於92年11月22日11時45分、同年12月17日15時25分許、同日18時4分許、93年1月12日18時33分許及同年1月13日14時40分許，另有如下以下5段對話內容：
⑴92年11月22日11時45分許：
「徐雪玉：課長喔！黃福棋：嘿！徐議員。
徐雪玉：我們現在才發現說，他．．．那邊好像只報一樓
而已，因為我們高度都夠，就是一樓這樣子，我們中間現在，我想說先跟你瞭解說，我們現在是申請『套』的，就是一樓高度，那現在就是申請倉庫，那倉庫我們，到時候他來看的時候，我們中間用隔層的話他會讓我們過嗎？黃福棋：隔層呦？徐雪玉：嘿！黃福棋：妳現況不是蓋到二樓了？徐雪玉：對呀！‧‧‧‧黃福棋：你那個二樓以上，你有隔就麻煩．．．」‧‧‧‧黃福棋：這麼．．．好啦！反正建照部分妳先送，建照這
個部分我跟王志鴻跟一個承辦人都講好了，妳禮拜一先找他們，看書圖文件，妳那個部分先辦，辦好使用執照等我回來再說。
徐雪玉：好，那我先辦建照就是了。
黃福棋：對呀！妳辦好，那個案子就可以先幫你撤掉。
」（參見調查卷一第218頁至第219頁）⑵92年12月17日15時25分許：
「徐雪玉：哥哥啊！
黃福棋：徐議員！徐雪玉：他們要來看現場你有來嗎？黃福棋：誰？什麼時候？徐雪玉：下午四點。
黃福棋：真的哦！我沒去耶！徐雪玉：你沒有喔！黃福棋：承辦人過去看可以了。
徐雪玉：這樣喔！黃福棋：不會有問的啦！徐雪玉：好好！黃福棋：有問題打給我就好了。
徐雪玉：好好，謝謝你！」（參見調查卷一第224頁）⑶92年12月17日18時4 分許：
「黃福棋：徐議員喔！
徐雪玉：嘿！課長你好！黃福棋：今天看一看有什麼問題嗎？徐雪玉：他沒說ㄟ！黃福棋：他沒說喔！徐雪玉：ㄟ黃福棋：他現場看一看，回來也沒跟我說，應該是沒問題
吧！徐雪玉：呵呵！只有叫人照相而已。
黃福棋：ㄟ徐雪玉：對啦！那時我有跟他講，叫他補相片就好了。‧‧‧‧」（參見調查卷一第224頁）⑷93年1 月12日18時33分許：
「‧‧‧‧
徐雪玉：我聽那個鄭先生跟我們那個送件的那個人講，好
像說那個窗戶要那個喔？黃福棋：窗戶怎樣？徐雪玉：窗戶要給他蓋嗎？因為我那相片是都有做啦！邊
邊啦！黃福棋：相片都是蓋的嗎？徐雪玉：是啊！相片都作好啊！都修改好啊！黃福棋：這樣我才跟他講一下。
徐雪玉：我怕他到時候來又是窗戶那些，我現在跟你講那
天跟你講的樓梯啊！我原本是兩個共用一個，那現在有一邊有畫假的，到時候他來會那個嗎？黃福棋：唉！他先看一看再來講啦！徐雪玉：好啦！那你先跟他說窗戶那些。
黃福棋：沒關係啦！沒關係啦！徐雪玉：那些都有作呀！黃福棋：好。
‧‧‧‧」（參見調查卷一第226頁）⑸93年1 月13日14時40分許：
「徐雪玉：課長！
黃福棋：嘿！徐議員！徐雪玉：你跟鄭先生講了喔！黃福棋：嘿！徐雪玉：你跟他講資料已經放在他桌上了，要改的資料黃福棋：好啊！徐雪玉：麻煩你跟他講一下謝謝！」（參見調查卷一
第226頁）⑹以上通訊監察之內容，除為被告黃福棋、徐雪玉於原審到庭
所是認，嗣亦未提出任何爭執，並有通訊監察報告5 份附卷可稽。
⒊上開通訊譯文，業經海調處調查員播放予被告黃福棋、徐雪
玉辨識後確認無訛（調查卷一第7至9頁、第24至27頁），復經其2人於原審自認在卷，並有通訊監察報告5份附卷可稽。
由上開第1段對話內容可知，被告黃福棋已知悉本案建物係2層樓建物，且留有隔間，顯係作為居住使用，而非供農業集貨場使用，如以農業產銷設施名義申請建築執照，必定遭遇程序違法問題而被退件。復由上開第2、3段對話內容可知，被告黃福棋於審核申請建造執照階段，雖未親至現場查勘，然已事先指示至現場之承辦人員即被告李俊華只要「補相片就好了」，顯見其對被告李俊華承辦本案申請建造執照之情形，已有所指示，並非僅為書面審核而已。最後再由上開第
4、5段對話內容則明確可知被告黃福棋已知悉該建物開設窗戶之部分不符規定，且竣工圖上所示其中一通往2樓之樓梯實際上並未施作，而被告徐雪玉企圖用不實之竣工圖及竣工照片持以申請，竟仍答應被告徐雪玉將知會承辦人員即被告鄭武鵬使之審核通過。則被告黃福棋對於被告李俊華、鄭武鵬既有所指示，則本件上開違反法令逕予審查通過本案建物建造執照及使用執照核發之過程，實無諉為不知之理。且被告黃福棋當時身為建管課課長，負責審核本案建物建造執照及使用執照核發之複核職務，明知本案申請建造執照及使用執照有上開不法之情事，於辦理審查期間不僅指示承辦人員即被告李俊華、鄭武鵬應如何作為，事後於複核時並審查通過准予發給建造執照及使用執照，另對照被告李俊華、鄭武鵬於審查核准本案申請建造執照及使用執照之過程中，均有上述諸多刻意違反法令之處，顯然被告李俊華、鄭武鵬已因被告黃福棋之指示，而故為違背前開法規命令或自治規則。是被告黃福棋就被告李俊華、鄭武鵬上開登載不實及違法准予核發建造執照及使用執照之行為間，均有犯意聯絡及行為分擔自明。
㈥另被告黃福棋、鄭武鵬2人一致辯稱：使用執照審查項目第2
項「竣工照片是否齊全」南北向開窗部分照片非任何人所能輕易發覺，且不受建築技術規則建築設計施工篇第45條之規範云云，然上開照片輕易可以發現不實，被告鄭武鵬更不可能諉為不知，而被告黃福棋更是於電話中經徐雪玉告知「相片都作好了」等情，且難謂無相關建築法規之適用，均如前述，其等此部分之辯解亦無可採。至被告黃福棋、鄭武鵬又辯稱：使用執照審查項目第4項「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」部分，依花蓮縣建築管理自治條例第17條第1項第4款、第28條第4項後段規定免予施工勘驗，而內政部97年6月27日函意見亦認並無違法云云。然查：花蓮縣建築管理自治條例第17條第1項第4款、第3項雖規定：經本府農業局核准非供居室使用之一定規模以下農業設施、畜牧設施、養殖設施或林業設施，得免由建築師設計、監造及營造業承造。第4款之一定規模由主管建築機關及本府農業局另定之。同條例第28條第4項後段則規定：依第17條規定免由營造業承造、建築師監造之建築物，由起造人自行依核定圖樣施工，免予施工勘驗。而內政部97年6月27日函意見係謂：「農業產銷必要設施興建及一般住宅建築物，申報開工及勘驗程序一節，除依上開建築法規外，尚涉地方建築管理自治條例之規定及個案事實認定，係屬地方主管建築機關權責」等語（見上訴卷二第114頁），即在「一定規模以下」之農業設施始有適用，而本件申請使用執照時花蓮縣政府並未訂定一定規模之標準（迄至97年4月1日始公布花蓮縣建築物造價、一定金額及規模標準表），被告主張本件依建築法、花蓮縣建築管理自治條例上開規定、內政部97年6月27日函免予施工勘驗云云，實非可採。至被告黃福棋、鄭武鵬復辯稱：使用執照審查項目第5項「建築物竣工勘驗是否合格」部分，依法無據，且依建築法第71條規定，審查重點在於竣工現場是否與原核准建造執照圖說相符，而本件原核准建造執照圖說所附2樓平面圖是有隔間且兩戶有兩座樓梯，一為活動式，並無與現場勘驗不符云云。然查建築法第70條已明文規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日」。被告鄭武鵬、黃福棋為建管課承辦技士或課長，竟無視上開法令規定未通知申請人修改後，再報請查驗，顯見其等辯詞意在狡辯，顯非可採。另本件現場勘驗建物確與竣工圖不符，竣工圖上並無隔間、南北向外牆未開窗、現場80-37號土地上房屋並無另一座樓梯等情，已如前述，被告等竟辯解並無不符云云，委無足取。
四、另查：㈠本件經本院另以102年10月4日花分院志刑為字第0000000000
號函詢花蓮縣政府相關被告等人有無實質審查申請圖說與建物現況與使用目的違法之職務及權限、申請興建農業產銷設施之二筆土地建蔽率可否以不相連農地（不同一戶）合併計算使用面積、於申請補發建築執照時，對先行動工之建物（違建）有無依申請圖說施工，以及建物實際用途與申請目的是否相符之審查權限等事項，據該府以102年11月19日府建計字地0000000000號函覆（見更㈡卷二第5至58頁），內容固均與被告等之答辯內容相同，並稱本件違章建築已依建築法取得使用執照，並無拆除必要，故亦無撤銷建造執照等語。然查，因上開覆函內容顯有偏頗疑義，且因發函時間與仍在建管科任職被告鄭武鵬有所重疊，經本院再度以103年2月24日花分院景刑為字第0000000000號函向花蓮縣政府函查上該回函承辦人及會辦、擬稿流程，以查明其中有無被告等人未迴避而參與函復內容之情形，復據該府以103年3月10日府建計字第0000000000號函附前函各簽稿影本函復，發現被告陳泰昌、鄭武鵬、李俊華均未迴避而參與該函之會辦過程（見更㈡卷第107頁），其中被告陳泰昌更直接簽辦建議供建設處都市計畫科辦理函覆本院（見更㈡卷第108頁）。從而，上開花蓮縣政府之函覆顯均為被告等人自己之意見，且涉利害衝突未與迴避等情事甚明，前開花蓮縣政府之函自無可採信之處，即不得作為被告有利認定之依據，在此敘明。
㈡復按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，除公務員對於
主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，乙所得不法利益乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（最高法院102年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查本件違章建築之起造價值分別為1,138,900元（陳柏希名義）、1,433,850元（陳柏均名義），此有建造執照申請書二紙在卷可稽（見調查卷一第243頁、第278頁），被告5人本件對於主管之事務圖利犯行係圖上開違章建築不致被拆除之整體利益，與前揭最高法院決議之情形不同，上開不法利益金額應無扣除成本、稅捐及其他費用之問題。從而自足徵被告黃福棋、陳泰昌、楊信正、鄭武鵬、李俊華5人直接圖第三人即同案被告徐雪玉、陳金發所得之不法利益金額為2筆加總後之2,572,750元，殊為明確。被告5人前揭辯解均非可採，本件事證明確，其等犯行洵可認定，應依法論科。
五、新舊法比較適用：按被告等行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款於98年4月22日修正公布；刑法於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法）。又修正後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較。再又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠關於公務員身分部分：
刑法部分條文於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並自95年7月1日施行，而新修正刑法第10條第2項所稱公務員，包括同項第1款之職務公務員（前段為身分公務員、後段為授權公務員）及第2款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。亦即有關公務員之犯罪，必須其身分關係，無論依行為時法律或行為後法律，均合於公務員之定義者，始得依公務員身分處罰。至有關公務員之定義，同法第10條第2項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」現行規定修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後段）及「受託公務員」（第二款）。修正後之公務員概念及其定義，較之修正前，既有擴張，亦有限縮。其中身分公務員類型，著重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是否涉及公權力，均屬之。授權公務員類型，並不具備「國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之規定而從事「法定職務之公共事務」；受託公務員類型，則基於公務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務。依刑法第10條第2項修法經過及立法理由之說明，服務於公營事業機構之人員，修正前本屬於「依法令從事於公務」之公務員；修正施行後，除從事依法採購等公共事務之法定職務權限之人員，應視為同項第一款後段之「授權公務員」外，因其所服務之公營事業機構並不該當於其前段所稱之「國家或地方自治團體所屬機關」，自無「身分公務員」之適用。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，已有變更；又貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5月30日修正公布為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。本件被告5人本件事實欄所述犯罪時間，均分別在改制前花蓮縣政府城鄉發展局城鄉計畫課及建管課分別擔任課長、技士或代理技士，各職掌花蓮縣境內都市計畫農業區農業用地申請興建農業設施使用之審查許可及建造執照及使用執照審查核發等業務，其等均為修正前所定之依據法令從事公務之人員，亦為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者（即身分公務員），是不論依修正前、後之公務員定義，均應依貪污治罪條例之規定處罰，是本案無論依修正前或修正後之公務員定義，對本件被告5人，均無有利或不利之情形，自應適用裁判時法（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參見）。
㈡關於公文書部分：
雖刑法第10條第3項：「稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書」之規定未經修正，然因刑法第10條第2項公務員定義之變更，涉及公文書定義內涵之變動即犯罪行為可罰性要件之變更，自應有新舊法適用比較問題，而上開被告依修正前刑法之規定，亦具有公務員身分，是對彼等而言，修正前後之規定，並無有利或不利之情形，自應綜合全部罪刑比較結果而為適用之。
㈢刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，經分別適用新、舊法
比較結果，刑法第28條原規定「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，即舊法之「實施」已修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，修正後刑法第28條之規定，將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，雖限縮共同正犯之適用範圍，但無礙於實行共同正犯之存在，比較結果，因本件被告黃福棋與鄭武鵬、李駿成李俊華，及被告陳泰昌與楊信正均各係直接從事構成要件犯罪事實，則適用新舊刑法結果並無二致，對其等而言，並無有利或不利之情形，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即現行刑法第28條之規定。
㈣關於罰金刑：
修正後刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3元），提高為新臺幣1千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以被告等行為時即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告等人。
㈤關於連續犯：
修正前刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於00年0月0日生效施行，改為一罪一罰（數罪併罰）為原則。查被告黃福棋先後2度之犯行因修正後新法已刪除連續犯之規定，而應予數罪併罰，是此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告黃福棋刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較舊法之連續犯、新法之數罪併罰結果，應以被告黃福棋行為時舊法即修正前刑法第56條連續犯之規定，較為有利。
㈥關於牽連犯：
修正後刑法刪除第55條牽連犯之規定，改為一罪一罰（數罪併罰）為原則。查被告5人之分別所犯公務上登載不實罪及圖利罪2犯行因修正後新法已刪除牽連犯之規定，而應予數罪併罰，是此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較舊法之牽連犯、新法之數罪併罰結果，應以被告5人行為時舊法即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較為有利。
㈦關於褫奪公權：
因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決）。刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，於修正後業規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，然因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用。
㈧復按刑法第59條之規定，由原所定「犯罪之情狀可憫恕者，
得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，惟此規定為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更（參照最高法院95年度第8 次刑事庭會議紀錄），自應依一般法律適用原則，適用裁判時即現行刑法第59條之規定。
㈨另刑法第74條原規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金
之宣告，而有下列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者」；修正後刑法第74條就有關緩刑宣告之要件，改為「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」、「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，亦即將影響緩刑宣告之前案，限縮以故意犯罪為限，且增列第74條第2 、3 、4 項關於酌命犯罪行為人應遵守之事項，所命之事項應附記於判決書內，其中金錢給付並得為民事強制執行名義，同法條第5項則增訂緩刑之效力不及於從刑及保安處分之宣告。然此並非行為可罰性之法律規範變更問題，事關執行事項，則行為人是否合於緩刑要件，宣告緩刑是否適當，自應適用裁判時法，此有上開最高法院第8次刑事庭會議決議參照，故被告應逕行適用修正後刑法第74條之規定，而無刑法第2條第1項之適用。
㈩貪污治罪條例第2條前段規定前於95年5月30日修正公布，並
於同年7月1日施行，修正前貪污治罪條例第2條前段原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正後則改為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，然此僅係為配合前開刑法第10條公務員定義修正所為之文字變動，對於依新舊法均屬公務員之被告5人亦無利或不利，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即現行貪污治罪條例之規定。
關於貪污治罪條例第6條第1項第4款：
貪污治罪條例第6條第1項第4款業於98年4月22日修正，修正前原規定:「有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：...四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，...。」，修正後為「有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金：...四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，...。」，乃將「明知違背法令」部分，修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。但此項修正，乃實務見解之明文化，其新舊法處罰之輕重相同，要無比較適用之問題（最高法院98年度臺上字第2828號判決意旨參見），自應適用裁判時法。
綜合上述各法律條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院
決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，本件被告5人部分就連續犯、牽連犯及罰金刑之部分，均以修正前刑法規定較有利被告5人，是以關於刑法部分，自應整體適用被告5人行為時即修正前刑法之相關規定，至有關貪污治罪條例部分則應適用裁判時法。
六、論罪：㈠按依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，直接
或間接圖利罪，其所謂「直接圖利」者，係指其可使自己或第三人直接圖得利益，無須迂迴假手他人而言；至「間接圖利」者，係指其運用迂迴曲折之方法或假手他人，使利益歸屬於自己或第三人而言（最高法院83年度臺上字第3412號判決參照）。查本件被告黃福棋等5人均身為本案承辦之公務員，先後將不實事項登載於其等自己職務上所掌管之公文書，並據以違法核發准許興建農業產銷必要設施函及建造執照、使用執照予被告徐雪玉等人，係直接使同案被告徐雪玉、陳新發等人獲得本案其所興建違章建築免於遭依法拆除之不法利益，應屬於直接圖利之行為。是核被告陳泰昌、楊信正、黃福棋、李俊華及鄭武鵬所為，均係犯修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管之事務圖利罪及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。被告等公務員登載不實之犯行，已被事後核發之行使行為所吸收，不另論罪。雖起訴書所犯法條未載及上開行使部分，惟因與已起訴之公務員登載不實部分，具有實質上一罪之吸收關係，本院仍得併予審究，附予敘明。
㈡被告陳泰昌、被告楊信正之間，及被告黃福棋分別各與被告
李俊華、被告鄭武鵬之間，就上開犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨雖認被告陳泰昌、楊信正、黃福棋、李俊華及鄭武鵬5人間，就上開犯行，彼此均有犯意聯絡及行為分擔，惟被告5人就本案建物如何取得農業產銷必要設施興建許可及建造執照、使用執照核發之職務，除屬於不同階段外，且彼此間復各有長官下屬之關係，分別擁有其法定職權，相互不受管轄支配，且依卷內現存證據，亦不足以證明其等全部之人有何明確之共同犯意聯絡，並視彼此間犯罪行為屬於自已犯罪行為一部分之行為分擔，實難遽認為其等5人均係成立同一之共同正犯關係，是此部分公訴意旨容有未洽，附此敘明。又被告黃福棋先後2次分別與被告鄭武鵬、李俊華共犯行使登載不實事項於公文書之犯行，時間緊接，且所犯屬構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以1罪，並加重其刑。另被告黃福棋所犯連續行使公務員登載不實文書罪與公務員對於主管之事務圖利罪間，以及被告陳泰昌、楊信正、李俊華、鄭武鵬所犯公務員對於主管之事務圖利罪與行使公務員登載不實文書罪間，皆有方法結果之牽連關係，為牽連犯，均應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之公務員直接圖利他人罪處斷。
㈢又立法院三讀通過制定「中華民國96年罪犯減刑條例」，其
第2條第一項規定：「犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑20年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1。」。第3條規定：「第3條下列各罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑：一、貪污治罪條例第4條至第6條之罪。但依同條例第12條規定減輕其刑者，不在此限。（以下略）」，本件被告5人所犯係貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，且未依同條例第12條規定減輕其刑，自不得據以減刑，併予說明。
七、撤銷改判之理由：原判決認被告其等罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：㈠貪污治罪條例第6條第1項第4款業於98年4月22日修正，本件被告均應適用修正後貪污治罪條例之規定，已見前述，原審判決未及比較適用，仍援引修正前該條例第6條第1項第4款規定，並據以諭知主文之罪名，及漏未論處行使公務員登載不實之罪，均尚有未當。㈡又原判決引用前開被告黃福棋所使用之0000000000號行動電話與被告徐雪玉所使用之0000000000號行動電話，於92年11月21日21時42分許、同日23時26分許之2段對話監聽譯文，認其中被告黃福棋所提及「陳課長那邊已經溝通好了啦」、「陳課長那邊已經跟他說好了」中之「陳課長」部分，均屬被告陳泰昌，而作為對其不利認定之證據；惟因此部分業經本院當庭勘驗明確，該「陳課長」確為「陳隊長」（即陳宏隆隊長）之誤繕，並非被告陳泰昌，俱見上述，則原判決此部分之認定亦有未當。㈢復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權；又刑之量定，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之。是量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法（最高法院91年臺上字第5295號、100年臺上字第791號判決意旨參照）。經查本件被告黃福棋等5人雖犯貪污治罪條例例第6條第1項第4款之公務員對於主管之事務圖利罪，惟渠等在前均無前科，身皆為地方自治機關公務員，雖明知本件違章建築申請過程多有違法之處，並於遂行審查時，便宜行事，實有不妥，但尚無積極證據可證其等因此將獲有報答或酬庸，並非對渠自身直接有利；又本案於法令上固有複雜難明之處，被告5人因而未能見其纖毫，逕以己見遽為偏向有利申請人之解釋，其等輕率處理，亦顯不周，然此為基層公務員承辦業務上常遇之困難，自有情堪憫恕之處；再加以被告陳泰昌、楊信正於前案均經審慎查核陳保成、董晟州案件，本件僅因一時失慮，配合申請人核准興建農業產銷設施；又被告黃福棋、鄭武鵬多年任職建管科，被告李俊華則當時甫退伍對法令未能嫺熟，是渠等偶涉本件對於主管之事務圖利他人之重罪，其最輕本刑為5年以上有期徒刑，不可謂不重，認為縱科以最低刑度，仍嫌過重，於客觀上顯足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。是原審疏查上開應適用酌減其刑規定乙情，據以量處黃福棋有期徒刑5年10月、陳泰昌有期徒刑5年8月、鄭武鵬有期徒刑5年6月、楊信正有期徒刑5年5月、李俊華有期徒刑5年4月，並均諭知禠奪公權，失之過重，即有未當。被告5人均提起上訴否認犯罪，暨檢察官提起上訴指摘原審判決量刑過輕，固均無理由；惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
八、關於刑事妥速審判法之適用：另按自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項，刑事妥速審判法第7條定有明文。查本件於94年11月18日繫屬於第一審法院，此有臺灣花蓮地方法院檢察署94年11月16日檢貴敬94偵159字第18075號函及原審收案日期戳在卷可考（原審卷一第1頁），故自第一審繫屬日迄今審理已逾8年，爰審酌本案訴訟程序之延滯，並無被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、或意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由聲請迴避等，屬被告等個人事由所造成案件之延滯之情形，又被告等人所涉犯罪事實，其證據資料繁雜，非經相當時日之調查，難以釐清；再本案之久懸未決，亦肇因於事實審認定事實及適用法律未盡周延，致上級審2次發回更審，以致遲延審結時間，則此訴訟程序延滯之不利益，更難歸由被告承受。綜上，足認本案侵害被告等人受迅速審判之權利，情節重大，其等並均依前揭規定於本院審理時當庭聲請依照刑事妥速審判法規定減刑等語（見本院更㈡卷二第128頁背面），是就被告5人均依前開規定酌量減輕其刑。又被告5人有適用上開刑法第59條酌減其刑暨刑事妥速審判法第7條減輕其刑規定等2項減輕事由，爰依法遞減輕之。
九、科刑暨緩刑宣告部分：爰審酌被告5人身為公務人員，本應奉遵法令，克盡職責，依法行事，為民服務，竟不知潔身自愛，依法行政，以符合人民對政府機關執法公正廉潔之期待，遇有被告徐雪玉以民意代表身分請託及關說，即刻意曲解法令，便宜行事，企圖使未經申請許可之違章建築就地合法化，實有違職守，亦破壞都市計畫分區管制之立法目的，且圖第3人之不法利得甚高，委不足取；惟念渠等均為地方基層公務員，所為執掌案件繁重，且本件所涉及複雜之法令，其等僅因一時失慮，於法令上之認知誤差，就解釋之觀點，刻意偏利申請人，未能厥中執法，以圖對方獲得不法利益，但公務員應解決問題之考慮難免影響渠等措處，且被告5人復無積極證據可資證明本件有獲得何等實際利益，復又從事公職多年，容有劬勞，暨兼衡其等各自犯罪動機、目的、手段、參與情節之輕重、違法性程度及事發後大多矢口否認犯行之犯後等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，另宣告被告黃福棋褫奪公權1年6月。其餘被告4人均禠奪公權1年，以示儆懲。末查被告陳泰昌、鄭武鵬、李俊華、楊信正均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表在卷可憑，本院認其4人因一時失慮致蹈刑網，經本案偵查、審判程序及刑罰之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為宜，乃併宣告被告陳泰昌緩刑5年，被告鄭武鵬、李俊華、楊信正均緩刑4年，以勵自新；另課以前揭諭知緩刑之被告均應於判決確定後2年內，支付如主文所示金額予公庫，以利公共事務之推動。至被告黃福棋為全案之發動者，考量其為主使之地位與決定程度，均為最高，爰不予宣告緩刑，附此說明。末按犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前2項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，貪污治罪條例第10條第1項、第3項分別定有明文。惟上開條文規定，以實行犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院98年度臺上字第4783號判決意旨參照）。經查被告5人並無證據有因犯本件對於主管之事務圖利罪而本身獲有任何不法利得，自無庸諭知追繳或以財產抵償，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第28條、修正前第55條、修正前第56條、第213條、第216條、第59條、第37條第2項、第74條第1款、第2項第4款，刑事妥速審判法第7條，判決如
主文。本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 11 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河法 官 江德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 4 月 11 日
書記官 陳有信附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第213 條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
貪污治罪條例第6 條：
有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第17條：
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
刑事妥速審判法第7條：
自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：
一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。
二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。
三、其他與迅速審判有關之事項。