臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度重上更(二)字第13號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳榮輝
林秋菊前列二人共同選任辯護人 簡燦賢律師上 訴 人即 被 告 張芳連選任辯護人 陳淑芬律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院九十七年度訴字第七五號中華民國九十八年八月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署九十五年度偵字第三一九號、第三二０號、九十六年度偵字第一九九六號、第一九九七號、九十七年度偵字第三七七號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回，本院判決如下：
主 文原判決關於張芳連、陳榮輝、林秋菊部分均撤銷。
張芳連依據法令從事公務之人員，連續違背職務，收受賄賂，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權拾年。所得財物新臺幣拾伍萬元追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
陳榮輝共同連續非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂，累犯，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年；減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年。
林秋菊共同連續非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年；減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。
事 實
一、陳榮輝曾於民國八十九年十二月間因違反區域計劃法案件，經臺灣臺東地方法院於九十年三月二十九日以九十年度東簡字第七八號判決判處有期徒刑三月確定，並於九十年五月八日易科罰金執行完畢。其與林秋菊為夫妻關係，共同經營鹿原砂石場（合夥組織，合夥人除陳榮輝、林秋菊外，另有持股不多而在該砂石場負責廚房工作之張秀蘭），並以陳榮輝為負責人。張芳連自九十一年三月一日起至九十五年二月二十八日止，擔任臺東縣鹿野鄉（下稱鹿野鄉）鄉長，負責督導、綜理該鄉行政業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，而鹿野鄉公所為該公所之財產管理得比照臺東縣縣有財產管理自治條例（下稱臺東縣產條例）之規定，乃於九十二年三月七日檢送提案表，函請鄉民代表會臨時會議決通過，同意鹿野鄉公所之財產管理比照臺東縣產條例，於通過後該公所除於九十二年三月十七日函文鄉民代表會申致謝忱外，並於九十二年三月三十一日報請臺東縣政府核備。張芳連就鹿野鄉民代表會臨時會議決同意該公所之財產管理比照臺東縣產條例之過程，已然參與其事。而臺東縣產條例第三十三條規定：「縣有財產得供各機關、部隊、學校因臨時性或緊急性之使用，為短期之借用；其借用期間，不得逾一年。如屬土地，並不得供建築使用。前項借用得收取使用費，其借用手續，應由需用機關徵得本府同意後訂定借用契約。」；第三十五條第一項規定：「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於下列各款規定之一者，得逕予出租：一、原有租賃期限屆滿，未逾六個月者。二、民國八十二年七月二十一日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。三、依法得讓售者。四、租賃期間在一年以下，且非以建築使用為租賃目的者。」，就公有非公用財產依法應如何借用或租用之規定均有明文。
二、陳榮輝與林秋菊因其等所經營之鹿原砂石場堆放土石所需，為取得鹿野鄉公所所有之臺東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱三九四八地號土地），做為砂石碎解洗選場之用，竟共同基於違背職務行賄之概括犯意聯絡，先於九十二年九月十日推由林秋菊交付新臺幣（下同）五萬元給張芳連，同時向張芳連表示希望鹿野鄉公所將三九四八地號土地出租予鹿原砂石場使用。張芳連明知鹿野鄉公所之財產管理已經鄉民代表會同意比照臺東縣產條例，對於公有非公用財產類不動產之出租，除有該條例第三十五條第一項各款之情形得逕予出租外，應以「標租」方式辦理，竟仍為使鹿原砂石場得以違法承租三九四八地號土地，基於違背職務收受賄賂之概括犯意予以收受上開五萬元。林秋菊旋於九十二年十月六日，以陳榮輝為鹿原砂石場負責人之名義發函鹿野鄉公所，請求該公所同意鹿原砂石場依相關規定申請將三九四八地號土地變更編定為礦業用地，做為砂石碎解洗選場使用，以利向臺東縣政府申請審查。上開函文雖經建設課長林延益於九十二年十月十五日簽擬：「依地籍判斷，應位於本所計劃垃圾場用地邊緣，是否同意請民政廳卓簽。」，惟村幹事王再義於九十二年十月十六日簽註：「該用地為農牧用地，依農發條例第三十二條規定，私法人不得承受耕地。」，表明不得同意鹿原砂石場之申請。鄉公所秘書徐國科（已殁）則於同日在函文上簽擬：「函請鹿野（應為鹿原）砂石場會本所辦理現場界址鑑定後再議，可否請核示。」，張芳連乃於九十二年十月二十日在上開函文上批示「如擬」。嗣經過現場界址鑑定後，林秋菊又於九十二年十二月間，以陳榮輝為負責人之名義發函鹿野鄉公所，請准租用三九四八地號土地作為沈沙池。建設課長林延益雖簽擬：「查該筆用地前係規劃為垃圾預定地，爾後即將焚化，為挹注地方財源，增加租金收入，是否同意承租，尚請核示。」，惟民政課長謝志豪於會簽時表示：「於法不符，建請不同意。」；財政課長吳燕青於會簽時亦表示：「經查該筆土地係耕作地，與農發條例第三十三條不符。」，秘書徐國科於九十二年十二月三十一日則簽擬：「經查申請人係請求租用，非承受該筆土地，且該筆土地畸小閒置未用，擬准如林課長擬辦，租金及租期另請申請人來所商議，可否仍請核示。」，張芳連隨即於同日批示：「如秘書擬」。嗣徐國科即在其於九十三年一月十三日所主持之鹿野鄉公所召開之申請承租三九四八地號土地案協調會，作成結論：「一、本承租案原則同意承租。二、承租費用．．．一次繳清。三、倘若須辦理地目變更，作為礦業用地時，手續由承租人自行辦理，本所同意提供相關資料。」，並於九十三年一月十五日在會議記錄上簽擬：「准予如結論辦理，可否請核示。」，張芳連明知上開三九四八地號土地並無臺東縣產條例第三十五條第一項各款之情形，不得逕予同意承租，應經「標租」程序始可出租，竟於九十三年一月十六日批「可」，違法同意鹿原砂石場承租三九四八地號土地，並於九十三年二月十五日代表鹿野鄉公所與鹿原砂石場簽定九年之租賃契約，以九年租金合計四萬一千一百四十八元之價額，違法將三九四八地號土地出租予鹿原砂石場。
三、鄰近鹿原砂石場○○○鄉○○段三九五七、三九五八、000000000地號等土地（下稱三九五七地號等九筆土地），為鹿野鄉公所所有，雖已規劃為垃圾場預定用地，惟尚未建制供為垃圾場使用之公有非公用土地。鹿原砂石場因有意標取第八河川局所標售之鹿野溪下游匯流口河道整理土石標售工作，為取得更大空間土地堆放土石，林秋菊遂又於九十三年間，找張芳連尋求協助，張芳連隨即指示鄉公所秘書徐國科再指示清潔隊長詹定涼清查三九五七地號等九筆土地占用人，而於九十三年十一月十一日發文給原占用上開土地之黃石榮等人，要求將土地回復原狀並返還鹿野鄉公所後，陳榮輝及林秋菊再共同賡續前開違背職務行賄之概括犯意聯絡，於九十三年十二月二十七日（起訴書誤載為二十六日），推由林秋菊交付五萬元之賄款給張芳連，張芳連竟賡續前開違背職務收受賄賂之概括犯意予以收受。嗣林秋菊即於九十四年二月四日以陳榮輝為鹿原砂石場負責人之名義，行文鹿野鄉公所，以廠區狹小，砂石無地停存為由，申請准予租用三九五七地號等九筆土地。承辦人清潔隊長詹定涼簽擬：
依國有不動產撥用要點第十三條相關規定，不得租用；民政課長謝志豪簽擬：依承辦人員所簽辦理，不予租用；財政課長吳燕青簽擬：如主辦課所簽，請核示。建設課長林延益雖簽擬：經查本案係砂石場為儲放砂石原料而向本所申請垃圾場閒置用地，為減低本轄砂石單價，服務鄉民，是否准予所請准予借放，請核示。惟鄉公所代理秘書許文德並不同意，而簽擬：本案所陳為本所以特定目的撥用之固有地，依法不得放租轉用，擬如主辦課所擬。清楚明確地指出依法不得租用。詎張芳連明知上開三九五七地號等九筆土地雖為公有非公用地，然已規劃為垃圾場預定用地，且依臺東縣產條例第三十三條規定，僅得供各機關、部隊、學校因臨時性或緊急性之使用，為短期之借用，而不得借予私人使用，仍於九十四年二月二十三日批示：一、依法不予租用。二、為輔導廠商正常營運，不哄抬砂石價格，協助本所各項工程，擬借用半年。三、廠商應予本所互定契約借用。逕自違反上開臺東縣產條例第三十三條之規定，並於九十四年三月一日代表鹿野鄉公所與鹿原砂石場簽立為期半年之借用契約，使鹿原砂石場得以無償使用三九五七地號等九筆土地。陳榮輝、林秋菊為答謝張芳連之幫忙，再共同接續前開違背職務行賄之犯意聯絡，於九十四年四月十八日，推由林秋菊交付五萬元賄款給張芳連，張芳連並接續前開違背職務收受賄賂之犯意予以收受。
四、案經法務部調查局臺東縣調查站報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告陳榮輝、林秋菊（下稱被告）及其辯護人對於共同被告及證人在偵查中未具結之陳述及證述，及扣案帳冊（包括現金簿、陳榮輝日曆記事本）部分認為無證據能力外，其餘檢察官所舉之證據（包括供述及非供述證據）均同意有證據能力（見本院卷二第四十九頁）；上訴人即被告張芳連及其辯護人對於扣案之現金簿未經會計人員或記帳人員校對其真實性，而有不可信之情事，故認無證據能力外，其餘檢察官所舉之證據（包括供述及非供述證據）均同意有證據能力（見本院卷二第四十九頁）。經查：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。此項規定，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。而所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。查共同被告林秋菊於原審及本院前審證述時，對犯罪情節均稱忘記，或予否認，與其在調查站調查時之供述不符，且於原審及本院前審既對犯罪情節證述忘了，故並未為完全之陳述，而因其在調查站調查時，記憶較為鮮明，且所受外力之干預較少，實具有較可信之特別情況，且被告林秋菊係參與核心犯罪行為，難以其他證據取代其陳述，故認其於警詢之供述具有特別可信性及必要性，應有證據能力。
（二）證人李白惠、陳三田、許文德、林延益等人於偵查中均經具結，有證人結文在卷可按（分別見九十四年度發查字第二三七號卷一第二０四頁〈李白惠〉、第一五四頁〈陳三田〉、第九十五頁〈許文德〉、卷二第三十三頁〈林延益〉），並無被告陳榮輝、林秋菊及其辯護人所稱未具結之情形，且其等對於已具結之證述均同意有證據能力，而上開證人於偵查中之證述，自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，故無顯不可信之情況，依上開規定，自均有證據能力。
（三）又按共同被告在其本人之案件於法院調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分於警詢或偵查中所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題，非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院九十八年度台上字第九六四號判決意旨參照）。本案共同被告林秋菊於調查站調查時及偵查中所為之陳述，如上所述，均應有證據能力，而其於原審及本院前審審理時經以證人身分傳喚到庭作證，依法具結陳述，並賦予同案被告詰問之機會，揆諸上開最高法院判決意旨，即得綜合共同被告林秋菊之全部供述，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷。
（四）文書證據：
１、按刑事訴訟法第一百五十九條之四規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，上開從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之文書例如商業帳簿、航海日誌等，原則上得為證據，反對之一方必須證明該文書顯有不可信之情況，始能排除該文書作為證據；至於第三款之其他文書，係指必須具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，如官方公報、統計表、體育紀錄等，但此必須由提出之人證明該文書係在「可信之特別情況下所製作」，始得作為證據（最高法院九十四年度台上字第四五八四號裁判要旨參照）。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院九十五年度台上字第六００三號、九十八年度台上字第三六七九號判決意旨參照）。
２、被告等雖以扣案之現金簿未經會計人員或記帳人員校對其真實性，而有不可信之情事，認無證據能力云云。惟證人即被告林秋菊於原審證稱：扣案之帳冊在記的時候，伊從來不會去想過這些帳冊有一天會拿到法庭上來討論，因為那些帳冊是內部的記帳等語（見原審卷二第二六三頁）。證人李白惠於原審亦證稱：扣案的鹿原砂石場帳冊共五本的內容都是由伊所記載，都是記載鹿原砂石場的收支情形，老闆娘林秋菊講的才記的。林秋菊有說過這些現金簿的帳冊是屬於鹿原砂石場的「內帳」等語（見原審卷四第四十五頁、第四十六頁）。是上開現金簿係被告林秋菊指示會計人員李白惠所記載之「內帳」，且係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，於完成之際，被告林秋菊亦無預見日後可能被提供作為證據之不實登載動機，足認其不實登載之可能性甚小，具有可信之特別情況，且與本案待證事實具有相當之關連性。又上開現金簿係俗稱之「內帳」，既係「內帳」，焉有交由會計師核帳之可能，是被告等前揭所辯，尚無可採。本院認依上開規定，扣案之現金簿具有證據能力。
３、扣案之被告陳榮輝日曆記事本，為其平日所見所聞而親自紀錄，業經被告陳榮輝自承在卷，其於製作時記憶鮮明，又無預見日後可能提供作為證據之偽造動機，虛偽之可能性甚微，具有可信之特別情況，且與本案待證事實具有相當之關連性，依上開規定，亦認有證據能力。
（五）再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。本案被告張芳連等人及其等之辯護人於本院準備程序中，除對上開證據表示無證據能力外，其餘卷內供述及非供述證據均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或證明力過低之情事，認為以之作為證據並無不適當之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳榮輝、林秋菊、張芳連均矢口否認有何違背職務交付、收受賄賂之犯行。
（一）被告陳榮輝辯稱：伊僅係鹿原砂石場之登記負責人，實際業務由被告林秋菊負責，林秋菊所為伊均不知情云云。
（二）被告林秋菊辯稱：鹿原砂石場實際上是伊在經營，陳榮輝並沒有管事，且伊雖有以陳榮輝為鹿原砂石場負責人名義申請租用三九四八地號土地，也有申請租用及借用三九五七地號等九筆土地，但沒有送錢給張芳連，且借用土地後仍負責鄰近垃圾場雜草之砍除、樹木及環境維護，並無減免支出租金；現金簿上包禮金給張芳連之記載均是虛報，實係因其賭博輸錢，為避免股東查帳發覺而記載，實際並未行賄。伊指示李白惠在九十三年十二月二十七日、九十四年四月十八日現金簿記載：包禮（張鄉長）部分，係因事後覺得都將帳掛在張鄉長名下，時間距離又近，恐遭合夥人或繼子翻閱帳簿時存疑，才命李白惠用立可白塗掉（張鄉長）字跡，想再用其他公務員名字搪塞，但事後忘了交代李白惠填上，始會在現金簿上出現有用立可白塗掉（張鄉長）字跡之情形；鹿野鄉公所出租之三四九八地號土地及出借之三九五七地號等九筆土地均為公有非公用土地，鄉長得依行政裁量出租或出借，並無違背法令云云。
（三）被告張芳連辯稱：伊僅係依行政考量，於科室主管不同意見時為裁決，又因不知相關法令，且係民選鄉長，基於服務選民及協助地方產業正常發展，才會做此行政考量，而科室主管當初誤引國有不動產撥用要點，均未引用臺東縣產條例，且根據科室主管的法律常識認為可以借用，伊就不會去注意臺東縣產條例，故並無違背職務之意，且扣案現金簿之記載並無法證明伊有收受林秋菊、陳榮輝交付之十五萬元賄款，伊未收受賄款云云。
二、經查：
（一）被告張芳連自九十一年三月一日至九十五年二月二十八日擔任鹿野鄉鄉長，負責督導綜理全鄉行政業務，為被告張芳連所不爭執，其係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，堪以認定。
（二）鹿野鄉公所為使該公所之財產管理得比照臺東縣產條例之規定，乃於九十二年三月七日檢送提案表，函請鹿野鄉民代表會列入第十七屆第三次臨時會議程審議，經鄉民代表會臨時會議決通過同意鹿野鄉公所之財產管理比照臺東縣產條例後，鹿野鄉公所除於九十二年三月十七日函文鄉民代表會申致謝忱外，並於同年月三十一日報請臺東縣政府核備。而臺東縣產條例第三十三條規定：「縣有財產得供各機關、部隊、學校因臨時性或緊急性之使用，為短期之借用；其借用期間，不得逾一年。如屬土地，並不得供建築使用。前項借用得收取使用費，其借用手續，應由需用機關徵得本府同意後訂定借用契約。」；第三十五條第一項規定：「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於下列各款規定之一者，得逕予出租：一、原有租賃期限屆滿，未逾六個月者。二、民國八十二年七月二十一日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。三、依法得讓售者。四、租賃期間在一年以下，且非以建築使用為租賃目的者。」，就公有非公用財產依法應如何借用或租用均有明文規定，有鹿野鄉公所辦事員石哲睿九十二年三月三日簽、鹿野鄉公所九十二年三月七日函稿、鹿野鄉民代表會第十七屆第三次臨時會提案、鹿野鄉民代表會九十二年三月十七日東鹿鄉代議字第０九二００００二一四號函、鹿野鄉民代表會同意書、鹿野鄉公所九十二年三月二十日函稿、鹿野鄉公所九十二年三月三十一日函稿、臺東縣產條例條文等在卷可稽（見調查卷一第八頁至第十九頁），且為被告張芳連所不爭執。足認被告張芳連就鄉民代表會臨時會議決同意鹿野鄉公所之財產比照臺東縣產條例之過程已參與其事，其就鹿野鄉公所財產之管理自應適用臺東縣產條例之規定，不得有所違背，應知之甚明，是其所辯其為民選鄉長，不會注意上開臺東縣產條例云云，顯不可採。
（三）被告陳榮輝、林秋菊雖辯稱鹿原砂石場實際上僅係由林秋菊經營云云。惟查：
１、鹿原砂石場雖為合夥組織，股東為被告陳榮輝、林秋菊及證人張秀蘭（股份各約五十、五十、十七股），惟係由被告陳榮輝、林秋菊負責營運，占股極少之證人張秀蘭實際上並未參與經營，被告陳榮輝並為鹿原砂石場之登記負責人，負責對外接洽事務，被告林秋菊則為被告陳榮輝之配偶，負責帳務之管理，每年農曆年前並結算股東紅利，依照各人持股比例分配，並有負責執行鹿原砂石場之其他業務等事實，業據被告陳榮輝及林秋菊坦承不諱，核與證人即共同被告林秋菊、陳榮輝、證人李白惠、張秀蘭、陳三田之證述相符，復有臺東縣政府府工水字第０九八００七三００五號函在卷可稽，應可信為真實。
２、證人陳三田於偵查中證稱：伊自七十五年到鹿原砂石場工作，負責開怪手迄今，伊不是股東，但伊太太張秀蘭是。陳榮輝是鹿原砂石場的負責人，本身有負責公司業務，事情是他們夫妻共同處理，像伊的工作，大部分是由林秋菊指派，陳榮輝指派伊的工作不一定，像去哪裡挖陳榮輝會跟伊講；去外面談事情時，是陳榮輝夫妻一起去，林秋菊不會開車；砂石場員工的工作分工及任務指派都是由陳榮輝及林秋菊夫婦交待伊等來做，但是林秋菊比較多。到目前為止陳榮輝還有管事情，但比較少等語（見九十四年度發查字第二三七號卷一第一五二頁、第一五三頁）。證人李白惠於偵查中證稱：伊自八十二年十一月六日至九十四年六月三十日任職於鹿原砂石場，負責記帳，老闆娘林秋菊叫伊記什麼就記什麼；老闆陳榮輝平常會跟客戶接洽，之後也會和老闆娘再商量，和機關有關的事，都是由老闆開車載老闆娘一起去，老闆不會獨自去處理，大部分都是夫妻兩個一起去處理等語（見九十四年度發查字第二三七號卷一第一九八頁、第一九九頁）。證人即共同被告林秋菊於偵查時亦證稱：伊等有標到河川局的疏濬工程，伊跟伊先生到處找地，都沒有要（出）租，伊等知道鄉公所有閒置的土地，就在伊等的砂石廠再下去一點，所以伊等才向鄉公所申請等語（九十四年度發查字第二三七號卷一第一四五頁）；伊去鄉公所大部分是伊自己進去，有時候伊先生也會跟伊進去，因為伊先生在那邊做生意，住那麼久，也認識一些公務人員等語（見九十四年度發查字第二三七號卷二第八十七頁）。證人徐國科於原審證稱：三九四八地號土地在九十三年一月十三日的協調會是伊主持的，當時的結論是陳榮輝要求將他表達出的意見作成記錄，他說讓他同意變更使用，當場伊也有跟他講變更並不是鄉公所的權責，是縣政府的權責，只能將他的要求、意願記錄起來，給鄉長看過後報請縣政府是否核准等語（見原審卷二第二八八頁）。證人林延益於偵查中證稱：鹿原砂石場在申請租用三九五七地號等九筆土地前伊就知道，印象中林秋菊夫妻有到建設課拜託過，所以伊知道；時間太久對於何人講「不能租，沒有說不能借」，不能確定了，但鄉長應該是在秘書室或建設課當陳榮輝夫妻二人面跟伊講要儘量幫忙他們借用上開九筆土地的事等語（見九十四年度發查字第二三七號卷二第三十一頁、第三十二頁）。由上開證人之證述，已足以證明被告陳榮輝確與被告林秋菊共同經營鹿原砂石場。
３、再參以扣案被告陳榮輝所書寫之日曆記事本上均記載鹿原砂石場營運之相關事項，有該記事本附卷可查。且被告陳榮輝於警詢時供稱：臺東縣調查站九十五年一月四日扣押物憑單編號九之「鹿原砂石場讓地使用同意書等文件」中，張榮次讓地與陳榮輝之讓地使用同意書二份，為其所書寫，並經張榮次同意，雙方蓋印簽名。因張榮次為原住民，伊認識張榮次的媽媽，也會講一些日本話、原住民話，故由伊代表鹿原砂石場出面與張榮次洽談並簽訂讓地使用同意書等語（見九十四年度發查字第二三七號卷一第一六三頁背面、第一六四頁）。再於原審供稱：日曆記事本於九十年二月一日「找徐秘書有關橋下彎處拆換及材鏡之事宜，結果各出其半佣金概3000元╱已談妥」等記載係因工場前鐵路橋下有個轉彎，砂石車要經過該處，需要一個反射鏡，本來談妥一人出一半，三千元伊出，另外三千元是要向鄉公所申請，但最後徐國科說鄉公所沒錢，所以就自己全部支出等語（見原審卷四第八頁背面），顯然被告陳榮輝確有參與鹿原砂石場業務之經營。且被告陳榮輝與林秋菊為夫妻關係，被告林秋菊就鹿原砂石場之營運，不可能刻意隱瞞被告陳榮輝，是被告陳榮輝與林秋菊應是共同經營鹿原砂石場無誤，且對違法申請租用、借用上開土地及交付賄款等事，顯有犯意連絡及行為分擔。
４、綜上所述，被告陳榮輝與林秋菊確係共同經營鹿原砂石場無誤，證人張秀蘭及李百惠於原審雖證稱被告陳榮輝沒有在管事云云；證人陳三田於本院前審改稱：陳榮輝一、二十年前生骨刺，開二次刀，檢查身體又說有老人病，後來事情都沒有在管，已十幾年了云云，與前開被告林秋菊、陳榮輝之供述，證人陳三田、徐國科、林延益之證述及被告陳榮輝所書寫日曆記事本之記載不符，應均係事後迴護被告陳榮輝之詞，不足採信。是被告陳榮輝、林秋菊辯稱陳榮輝未參與經營鹿原砂石場云云，顯無可採。
（四）三九四八地號土地及三九五七地號等九筆土地，為公有非公用土地：
１、三九四八地號土地及三九五七地號等九筆土地，係臺東縣卑南溪下鹿寮堤防工程所產生之河川浮覆地（新生地），業經鹿野鄉公所層轉報請行政院申請准予取得所有權，而經行政院以八十三年四月十九日台（八三）內地字第八三０四八七四號函准由鹿野鄉公所取得所有權，並於地政機關實測後送內政部報院核備；鹿野鄉公所乃於八十五年一月三日將上開土地實測成果地目等則銓定資料，以（八四）東鹿鄉民字第００五三號函送請臺灣省新生地開發處轉呈；臺灣省政府再於八十五年一月十九日以八五府建新字第一四三八六二號函請內政部報院核備；臺灣省新生地開發處再於八十五年三月十三日以八五新開農字第一０一六號函通知鹿野鄉公所上開河川浮覆地實測成果，業經行政院核准備查，請依囑託登記規定，逕行向關山地政事務所辦理所有權第一次登記作業；鹿野鄉公所乃於八十五年七月十日以鹿鄉民字第五一五五號函請關山地政事務所就上開土地辦理第一次登記，而取得上開十筆土地之所有權，有上開函文及土地建物查詢資料、土地所有權狀等在卷可按（見原審卷二第九十六頁至第一二六頁）。是上開土地係河川浮覆地（新生地）而由鹿野鄉公所原始取得所有權。
２、按土地法第四條及第十條規定之公有土地，乃指國有與直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）有之土地，私有土地則指人民依法取得所有權之土地；二者係依所有權之歸屬為區分。而國有財產法第四條第一項、第二項規定，國有財產分為公用財產和非公用財產二種，前者又分為公務用、公共用及（國營）事業用三類；後者乃指此三類以外，可供收益或處分之一切國有財產；乃依其用途而作區別。是所謂公用者，相對於非公用，當指現時已經作為公用，或依其計畫確定即將作為公用者而言，自不包含祇有預備、卻尚未真正確定為公用之情形。同法第三十二條第一項前段規定，公用財產之使用，應依預定計畫及規定用途，或事業目的使用；第三十三條至第三十六條雖規定上揭三類公用財產可以相互變更使用，或變更為非公用財產，但應經一定程序或核准，不得任意處理；而非公用財產，依第三十八條至第五十九條規定，則可以撥用、借用、出租，甚至為讓售等處分。又臺東縣產條例係參照國有財產法而制定，依其第二條下段規定：「本自治條例未規定者，適用國有財產管理法令」，第五條所定公用財產與非公用財產之定義，暨各種使用方式，幾乎與國有財產法相關規定相同，自應為相同解釋；上揭自治條例第三十九條規定，縣有耕地，得提供為放租或放領之用。再關於土地地目之編列、符號，原係依土地法第二條和其施行細則第四條，委諸各縣（市）地政機關，調查當地習用情形，層報上級核定。前台灣省政府因於三十六年間，通令各縣、市沿用日據時期之方式處理，即「田」，指水田用地；「旱」，指旱田用地；「林」則林地、林山均屬之；「養」，指魚池；「牧」，指畜牧地；「池」，指池塘；「原」，指荒蕪未經利用及已墾復荒之土地等。嗣經內政部於八十八年三月三日，以八十八台內地字第八八八八六四四號函示予以檢討，研究改以「使用分區」或「使用編定」，以替代地目記載，迨於九十二年十一月二十一日，以九十二台內地字第０九二００七一七二一號函重申廢除地目登記之旨，此後即依區域計畫法處理，依該法第十五條第一項及其施行細則第十五條第一項第五款、第六款、第十八款規定，非都市土地有所謂「農牧用地」、「林業用地」與「特定目的事業用地」之區分，不容相混；復依非都市土地使用管制規則第六條之一附表所示，垃圾場祇能設在「特定目的事業用地」或「林業用地」，不能設在「農牧用地」。是公有農牧用地，如尚未變更為特定目的事業用地，縱然有預定為垃圾場之計畫，仍屬非公用財產。本案上開土地，依鹿野鄉公所於八十五年間，函請關山地政事務所為第一次登記，所列地目分別為「原」、「田」及「旱」（見原審卷二第九十六頁至第九十八頁），而相關土地建物查詢電腦資料，顯示除該地目記載外，另於「使用分區」欄登記為「特定農業區」；「使用地類別」欄登載為「農牧用地」；「所有權人欄」、「管理者」欄分別載明「鹿野鄉」、「臺東縣鹿野鄉公所」；所有權狀影本亦有同上之地目、所有權人、管理人記事（見原審卷二第一０七頁至第一二六頁）。且鹿野鄉公所於一百年四月十九日以鹿鄉民字第一０００００三六三七號函覆本院前審，略謂系爭共十筆地號土地，「於八十五年八月五日取得，同年作為垃圾場預定地，目前尚未作為垃圾場，將視目前垃圾場飽和度再行規劃」等語（見本院上更(一)字第六一號卷第一八六頁）。是上開土地雖預定為垃圾場用地，惟目前尚未作為垃圾場，即尚非已經供公務用、公共用或公共事業用，亦即僅屬非公用財產之性質。
（五）被告等辯稱上開三九四八地號土地及三九五七地號等九筆土地，為公有非公用土地，被告張芳連就上開土地自有出租、出借之行政裁量權，其將上開土地出租及出借予鹿原砂石場，並無違背職務云云。惟按法院受理民事、刑事或行政訴訟案件，固係依調查所得之各項證據資料，在客觀之經驗法則、論理法則支配下，本於法之確信，自由裁量、判斷，不受任何干涉，行使憲法第八十條所賦予之審判獨立職權；然而基於憲法分權原理，各權平等，必須互相尊重；實則民主自由、工商繁榮之社會，價值多元，人際關係糾結，各級行政機關基於各種行政目的，視個案之具體情形，作成決定或處分，原屬其行政裁量權之範疇，是行政機關之首長、執事或承辦人員本於職權所為之裁量，縱非上策，甚或下策，倘無明顯違法濫權或失當，法院不宜逕為相異之認定；且法院判斷行為是否違法、可責，不能脫離行為之時、空因素，觀諸刑法第一條至第八條規定即明（最高法院一百零一年度台上第四四七號判決意旨參照）。經查：
１、鹿野鄉公所財產管理比照之臺東縣產條例關於財產之借用係規定在第三十三條、第三十四條；關於非公用財產之出租係規定在第三十五條至第三十八條；關於非公用財產之利用係規定在第三十九條至第四十二條，有臺東縣產條例條文在卷可按（見調查卷第十五頁至第十九頁或本院卷一第二三０頁至第二三六頁）。是鹿野鄉鄉有非公用之財產出租、出借、利用即應依上開規定辦理。
２、關於鹿野鄉公所出租三九四八地號土地予鹿原砂石場部分：
⑴鹿野鄉公所比照臺東縣產條例第三十九規定：「縣有耕地
得提供為放租或放領之用；其放租、放領實施辦法，由本府另定之，於未訂定前，依國有耕地放租放領等有關規定辦理。」，雖有放租、放領之行政裁量權。惟按臺東縣產條例第三十五條第一項規定：「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於下列各款規定之一者，得逕予出租：一、原有租賃期限屆滿，未逾六個月者。二、民國八十二年七月二十一日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。三、依法得讓售者。四、租賃期間在一年以下，且非以建築使用為租賃目的者。」，是上開三九四八地號土地除有該條例第三十五條第一項但書各款之情形，不得逕予同意承租，應經「標租」程序始可出租。又所謂依法得讓售者，係指①：依國有財產法第五十二條之二規定：「非公用財產類之不動產，於民國三十五年十二月三十一日以前已供建築、居住使用至今者，其直接使用人得於民國一百零四年一月十三日前，檢具有關證明文件，向財政部國有財產局或所屬分支機構申請讓售。經核准者，其土地面積在五百平方公尺以內部分，得按第一次公告土地現值計價。」；②：臺東縣縣有不動產經營及處理作業原則第十一條規定：「縣有土地以不出售為原則，但合於下列情形之一者，得予出售：㈠依第十二點辦理出售之縣有土地。㈡連同毗連之縣有土地面積合計在五百平方公尺以下者。㈢經編定為農牧用地及養殖用地面積在一千平方公尺以下者，依相關規定辦理出售。㈣抵稅地。㈤公營事業機構因業務需要者，以專案提估計價方式辦理讓售。㈥經各該事業主管機關核定准予依獎勵興辦公共設施相關規定購置縣有土地者，依規定辦理讓售。㈦依法不得分割、分割後不得單獨使用或縣有持分面積在五百平方公尺以下之縣私共有土地，其縣有持分部分。㈧因土地徵收、重劃、照價收買或價購取得經列為營運、開發、出售之土地。㈨經列為變產置產計劃應予變價之縣有土地。㈩為興建國民住宅所需之縣有土地。工業區之縣有土地。因情況特殊或政策需要經本府核定出售之縣有土地。為促進土地整體有效利用及增裕縣政財源，經本府認定無需保留公用或規劃開發經營使用需要，且不適宜以設定地上權方式處理者。依其他法令規定得辦理出售之土地，各依其規定辦理。」、第十二條規定：「申購人提具本府建築主管機關核發之公有畸零地合併使用證明書申請承購縣有地時，應評估整體利用效益，其宜予提供合併使用者，依本縣縣有畸零地處理作業要點及有關規定辦理。」之情形。查三九四八地號土地地目：原、使用分區：特定農業區、使用地類別：農牧用地、面積：一千八百二十九平方公尺，有土地建物查詢資料在卷可按（見原審卷二第一０七頁），非屬畸零地，又上開土地目前雖尚未作為垃圾場使用，惟業經鹿野鄉公所於八十五年間即作為垃圾場預定地，亦有鹿野鄉公所一百年四月十九日鹿鄉民字第一０００００三六三七號函附卷可憑（見本院上更(一)六一號卷第一八六頁），且非已供建築、居住使用，依國有財產法第五十二條之二及臺東縣縣有不動產經營及處理作業原則第十一條、第十二條之規定，顯非得讓售。是三九四八地號土地雖屬公有非公用之土地，被告張芳連為鹿野鄉公所鄉長，於法令範圍內依其行政裁量權固有出租之權限，惟鹿野鄉公所與鹿原砂石場就三九四八地號土地訂立租約期間為九年，且鹿原砂石場於訂約前並未曾租用或實際使用上開土地，上開土地亦非屬得讓售之土地，並不符臺東縣產條例第三十五條第一項但書各款得予逕行出租之情形，而應依該條規定以「標租」之程序始得出租，被告張芳連就上開三九四八地號土地於租賃期限逾一年以上者，並無逕予出租之行政裁量權，而應以「標租」之方式始得出租。
⑵又鹿原砂石場因堆放土石之需，為取得鹿野鄉公所所有之
三九四八地號土地，做為砂石碎解洗選場之用，由被告林秋菊於九十二年十月六日，以被告陳榮輝為鹿原砂石場負責人之名義發函鹿野鄉公所，請求該所同意鹿原砂石場依相關規定申請將三九四八地號土地，變更編定為礦業用地，做為砂石碎解洗選場使用，以利向臺東縣政府申請審查。上開函文經建設課長林延益於九十二年十月十五日簽擬：「依地籍判斷，應位於本所計劃垃圾場用地邊緣，是否同意請民政廳卓簽。」；村幹事王再義於九十二年十月十六日簽註：「該用地為農牧用地，依農發條例第三十二條規定，私法人不得承受耕地。」；鄉公所秘書徐國科於同日在函文上簽擬：「函請鹿野（應為鹿原）砂石場會本所辦理現場界址鑑定後再議，可否請核示。」；被告張芳連於九十二年十月二十日在上開函文上批示：「如擬」。嗣經過現場界址鑑定後，被告林秋菊又於九十二年十二月間，以被告陳榮輝為負責人之名義發函鹿野鄉公所，請准租用上開三九四八地號土地作為沈沙池。建設課長林延益簽擬：「查該筆用地前係規劃為垃圾預定地，爾後即將焚化，為挹注地方財源，增加租金收入，是否同意承租，尚請核示。」；民政課長謝志豪於會簽時表示：「於法不符，建請不同意。」；財政課長吳燕青會簽時表示：「經查該筆土地係耕作地，與農發條例第三十三條不符。」；秘書徐國科於九十二年十二月三十一日簽擬：「經查申請人係請求租用，非承受該筆土地，且該筆土地畸小閒置未用，擬准如林課長擬辦，租金及租期另請申請人來所商議，可否仍請核示。」；被告張芳連於同日批示：「如秘書擬」。嗣徐國科在其於九十三年一月十三日所主持之鹿野鄉公所召開之申請承租三九四八地號土地案協調會，作成結論：「一、本承租案原則同意承租。二、承租費用．．．一次繳清。三、倘若須辦理地目變更，作為礦業用地時，手續由承租人自行辦理，本所同意提供相關資料。」，並於九十三年一月十五日在會議記錄上簽擬：「准予如結論辦理，可否請核示。」；被告張芳連於九十三年一月六日批「可」，並於九十三年二月十五日代表鹿野鄉公所與鹿原砂石場簽定九年之租賃契約，以九年租金合計四萬一千一百四十八元之價額，將上開土地出租予鹿原砂石場等情，有鹿原砂石場九十二年十月六日鹿原字第００六號函、鹿野鄉公所九十二年十月二十七日鹿鄉建字第九０五０號函稿、鹿野鄉公所九十二年十月二十七日鹿鄉建字第０九二０００九０五０號函、鹿原砂石場九十二年十一月十日鹿原字第００八號函○○○鄉○○段○○○○○號土地複丈申請書、鹿原砂石場九十二年十二月申請書、鹿野鄉公所九十三年一月十三日所召開之「申請承租本所土地坐落鹿野段三九四八號土地案」協調會會議紀錄、臺東縣政府縣有農牧用地租賃契約書、鹿原砂石場九十三年十一月五日鹿原字第０二五號函、鹿野鄉公所九十三年十一月十九日鹿鄉建字第一０三一六號函等在卷可憑（見調查卷一第二十五頁至第五十六頁）。
⑶是鹿原砂石場於九十二年十月六日之申請使用上開三九四
八地號土地，建設課長林延益雖於九十二年十月十五日簽擬：「依地籍判斷，應位於本所計劃垃圾場用地邊緣，是否同意請民政廳卓簽。」，惟村幹事王再義已於九十二年十月十六日簽註：「該用地為農牧用地，依農發條例第三十二條規定，私法人不得承受耕地。」，表明不得同意鹿原砂石場之申請。鄉公所秘書徐國科雖仍於同日在函文上簽擬：「函請鹿野（應為鹿原）砂石場會本所辦理現場界址鑑定後再議，可否請核示。」，惟張芳連既明知上開三九四八地號土地雖為公有非公用地，然依臺東縣產條例第三十三條、第三十五條第一項之規定不得借用或逕予出租，縱使村幹事王再義引用農發條例第三十二條之規定有誤，亦不得同意鹿原砂石廠之申請使用，竟於九十二年十月二十日在上開函文上批示：「如擬」，顯與上開臺東縣產條例第三十三條、第三十五條第一項之規定有所違背。
⑷鹿原砂石場再於九十二年十二月之申請租用上開三九四八
地號土地作為沈沙池，建設課長林延益雖簽擬：「查該筆用地前係規劃為垃圾預定地，爾後即將焚化，為挹注地方財源，增加租金收入，是否同意承租，尚請核示。」，惟民政課長謝志豪於會簽時已表示：「於法不符，建請不同意。」，財政課長吳燕青會簽時亦表示：「經查該筆土地係耕作地，與農發條例第三十三條不符。」，秘書徐國科於九十二年十二月三十一日雖仍簽擬：「經查申請人係請求租用，非承受該筆土地，且該筆土地畸小閒置未用，擬准如林課長擬辦，租金及租期另請申請人來所商議，可否仍請核示。」，惟被告張芳連亦明知上開三九四八地號土地雖為公有非公用地，然依臺東縣產條例第三十五條第一項之規定應以「標租」方式辦理，不得逕予出租，縱使財政課長吳燕青引用農發條例第三十三條之規定有誤，亦不得同意鹿原砂石廠之申請租用，竟於九十二年十二月三十一日在上開函文上批示：「如秘書擬」，逕行同意租用，亦與上開臺東縣產條例第三十五條第一項前段之規定有所違背。
⑸徐國科因被告張芳連因公外出，乃在九十三年一月十三日
主持之鹿野鄉公所召開之申請承租該公所所有之三九四八地號土地案協調會，並作成結論，原則同意鹿原砂石廠承租三九四八地號土地，並於九十三年一月十五日在會議記錄上簽擬：「准予如結論辦理，可否請核示。」，被告張芳連明知公有非公用土地租賃期間在一年以上不得逕予同意承租，竟於九十三年一月十六日批「可」，違法逕行同意鹿原砂石場承租三九四八地號土地，並於九十三年二月十五日代表鹿野鄉公所與鹿原砂石場簽定九年之租賃契約，以九年租金合計四萬一千一百四十八元之價額，違法將上開土地逕行出租予鹿原砂石場，其簽訂九年租期，顯已參酌臺東縣產條例第三十六條第三款租賃期間在十年以下之規定，而非其所辯不知相關法令，不會注意臺東縣產條例之規定云云。被告張芳連無視臺東縣產條例第三十五條第一項之規定而為違背職務之行為，甚為灼然。
⑹綜上所述，被告等辯稱鹿野鄉公所將三九四八地號土地出
租予鹿原砂石場，被告張芳連有行政裁量權，並無違背職務云云，均不可採。
３、關於鹿野鄉公所出借三九五七地號等九筆土地予鹿原砂石場部分：
⑴按臺東縣產條例第三十三條規定：「縣有財產得供各機關
、部隊、學校因臨時性或緊急性之使用，為短期之借用；其借用期間，不得逾一年。如屬土地，並不得供建築使用。前項借用得收取使用費，其借用手續，應由需用機關徵得本府同意後訂定借用契約。」；又鹿野鄉公所就上開土地是否能出借，亦表示除機關、部隊、學校外不得借用，有該公所一百零一年六月十三日鹿鄉建字第一０一０００六一八九號函在卷可按（見本院卷一第二四八頁、第二四九頁）。是上開三九五七地號等九筆土地依前開規定除各機關、部隊、學校因臨時性或緊急情之使用，為短期之借用外，不得借予任何私人使用，被告張芳連並無將上開土地出借予私人之行政裁量權。再被告張芳連雖辯稱上開條文所稱之機關應包含私人公司在內云云。惟由上開條文所列部隊、學校均屬國家機構或公益性質之機構，則所列之「機關」自應亦係國家機構或公益性質之機構，實屬相符，而鹿原砂石場係私人營利商號，並非屬公益性質之機構，是被告張芳連前揭所辯，應無可採。
⑵又鄰近鹿原砂石場○○○鄉○○段○○○○○號等九筆土
地，為鹿野鄉公所所有，已規劃為垃圾場預定用地。鹿原砂石場因有意標取第八河川局所標售之鹿野溪下游匯流口河道整理土石標售工作，為取得更大空間土地堆放土石，被告林秋菊遂於九十三年間，找被告張芳連尋求幫忙。嗣被告林秋菊即於九十四年二月四日，以被告陳榮輝為鹿原砂石場負責人之名義行文鹿野鄉公所，以廠區狹小，砂石無地停存為由，申請准予租用上開九筆土地。經承辦人清潔隊長詹定涼簽擬：依國有不動產撥用要點第十三條相關規定，不得租用；民政課長謝志豪擬：依承辦人員所簽辦理，不予租用；財政課長吳燕青簽擬：如主辦課所簽，請核示；建設課長林延益簽擬：經查本案係砂石場為儲放砂石原料而向本所申請垃圾場閒置用地，為減低本轄砂石單價，服務鄉民，是否准予所請准予借放，請核示；代理秘書許文德簽擬：本案所陳為本所以特定目的撥用之固有地，依法不得放租轉用，擬如主辦課所擬。被告張芳連於九十四年二月二十三日批示：一、依法不予租用。二、為輔導廠商正常營運，不哄抬砂石價格，協助本所各項工程，擬借用半年。三、廠商應予本所互定契約借用。並於九十四年三月一日代表鹿野鄉公所與鹿原砂石場簽立為期半年之借用契約，無償給予鹿原砂石場使用上開九筆土地等情，有鹿原砂石場九十四年二月四日申請書、鹿野鄉公所九十四年二月二十五日函稿、鹿野鄉公所垃圾場備用土地借用契約書等在卷可證（見調查卷一第五十七頁至第六十三頁）。
⑶再共同被告林秋菊於調查站調查及偵訊時供稱：九十四年
二月間，第八河川局曾辦理卑南溪及鹿鳴溪會流口的砂石疏濬工程的招標案，總計有二十一萬多立方公尺，必須在八十天之內完成疏濬的工作，伊很想得標，但因為考慮到如果馬上標下的話，砂石會沒有地方存放。伊聽到鄉公所說上開九筆土地是要當垃圾掩埋場，暫時沒有要用到，所以就想說是否可以租給伊堆放二十一萬立方的砂石，在伊提出申請前，有向鹿野鄉長張芳連請教，告訴他事情的原委及伊遭遇到的困難，請求可否租用鄉公所的九筆公有土地。後來伊又到鄉公所去，在秘書室由鄉長找各科室的承辦人員研究，再次將伊所遭遇到的問題原委告訴他們，表明伊如果標下該疏濬案，會沒有地方存放原物料。如果不標下的話，公司會有二十幾名員工會失業，所以一定要承租鄉公所的公有土地。當時有人表示該九筆土地係公有土地，不能承租，但伊堅持，並會維持環境的整潔，會在該地區灑水，另外垃圾場由伊來負責清理維護環境，來交換鄉公所以借用方式讓伊使用該九筆土地等語（見九十四年度發查字第二三七號卷一第一二九頁、第一四五頁）。核與證人林延益於偵查中證稱：在九十四年二月四日鹿原砂石場提出租用三九五七地號等九筆土地閒置垃圾場用地申請前，鹿原砂石場負責人陳榮輝、林秋菊曾到鄉公所拜訪鄉長張芳連，拜託公所同意租用上開九筆土地，鄉長張芳連當場向伊表示，能夠幫忙就儘量幫忙，因為鄉長張芳連先前已經交代要儘量幫忙，又基於便民的考量，所以在申請書上簽註請准予借用；鹿原砂石場在申請借用三九五七地號等九筆土地前伊就知道，印象中林秋菊夫妻有到建設課拜託過，所以伊知道，鄉長也指示說要儘量幫忙，但因討論中有人講說「不能租，沒有說不能借」，鄉長應該是在秘書室或建設課當陳榮輝夫妻二人面跟伊講要儘量幫忙他們的事；當初伊有向鄉長報告此事，而財政課吳課長或許文德秘書說把不予租用改為借用即可；伊有聽吳課長或許文德秘書講不能租，但可以借，所以伊就簽這樣等語（見九十四年度發查字第二三七號卷二第二十頁、第三十一頁、第三十二頁、卷一第七十頁至第七十二頁）；另於本院前審證稱：伊在調查局有講過在九十四年二月四日鹿原砂石場要租用鹿野段三九五七等九筆土地以前，陳榮輝跟林秋菊曾經到鹿野鄉公所，鄉長當場跟伊表示能夠幫忙就盡量幫忙。印象中是伊跟鄉長好像要出去，在鄉公所門口那邊看到林秋菊跟鄉長講這件事，鄉長隨口就指示這樣，然後伊在調查站時也是說鄉長有講這件事等語（見本院九十九年度上更一字第六一號卷第二六五頁背面、第二六六頁）。證人許文德於原審證稱：建設課課長林延益私下來找伊討論租跟借的問題，如果不能租，看是否可以用借的方式，伊才會簽他，所以他應該是在伊會簽前，就已經知道有此申請案等語（見原審卷三第四十二頁以下）相符。觀諸上開證人之證述，亦足以認定被告陳榮輝、林秋菊、張芳連等人，在鹿原砂石場申請租用前，即知租用於法不合，而有改以借用之謀議。
⑷查承辦人清潔隊長詹定涼、財政課長吳燕青依前揭函文所
示，均已簽擬不得租用，縱使所引用之不動產撥用要點第十三條有誤；代理秘書許文德亦因上開九筆土地已編列為垃圾場預定地，而簽擬本案所陳為本所以「特定目的撥用」之固有地，依法不得放租轉用而有誤。惟被告張芳連既明知依臺東縣產條例第三十三條之規定，不得將三九五七地號等九筆土地借用予私人營業事業，竟無視於上開規定，於毫無依據之情形下，批示准予借用半年，顯然違背職務。
⑸綜上所述，被告等辯稱鹿野鄉公所將三九五七地號等九筆
土地出借予鹿原砂石場，被告張芳連有行政裁量權，並無違背職務云云，均不可採。
４、被告張芳連又辯稱：伊未收十五萬元賄款，縱認扣案之現金簿記載交十五萬元予張鄉長，亦不得以上開記載即得認伊有到上開十五萬元之賄款云云。惟查：
⑴扣案之現金簿於九十二年十月七日記載：「交際費九月十
日包禮（鹿野鄉長）50,000」；九十三年十二月二十三日記載：「交際費包禮（張鄉長）50,000」；九十四年四月十八日記載：「交際費包禮（張鄉長）50,000」（分別見扣案現金簿（五）第五十四頁、第一四二頁、第一六０頁，其中後二筆（張鄉長）部分遭立可白塗去，即調查卷一第六十八頁、第七十一頁、第七十三頁）。上開現金簿業據證人即共同被告林秋菊於原審證稱：帳冊上的支出確實是伊叫李白惠記上去的，李白惠確實有把錢交給伊等語（見原審卷二第二五五頁）。而證人李白惠於偵查中證稱：伊於八十二年十一月六日起到鹿野鄉鹿原砂石場擔任記帳工作，至九十四年六月三十日離職，主要是負責記帳，都是老闆娘林秋菊叫伊記什麼就記什麼，扣案五本現金簿除了九十四年六月之後的紀錄，其餘都是伊寫的；現金簿九十二年十月七日登錄「九月十日老闆娘包禮給鹿野鄉長張芳連50,000」、九十三年十二月二十七日登錄「包禮（立可白塗掉）50,000」；九十四年四月十八日登錄「包禮（立可白塗掉）50,000」，都是林秋菊指示伊登載的。九十三年十二月二十七日登錄「包禮（立可白塗掉）50,000」、九十四年四月十八日登錄「包禮（立可白塗掉）50,000」，立可白塗掉部分的字跡都是「張鄉長」，都是伊的字跡，伊記得都是在伊登帳後不久，林秋菊指示伊將該字跡塗掉等語（見九十四年度發查字第二三七號卷一第一九八頁至第二０一頁）。再證稱：伊自八十年十一月起在鹿原砂石場擔任會計工作，老闆是陳榮輝，伊的主要工作是記帳，老闆娘林秋菊叫伊記什麼，伊就記什麼，不需要單據等語（見九十五年度偵字第三二０號卷第五十八頁）。又於原審證稱：伊從八十二年十一月間開始擔任鹿原砂石場的會計，一直到九十四年七月離職。扣案的鹿原砂石場帳冊共五本的內容都是由伊所記載，都是記載鹿原砂石場的收支情形，老闆娘林秋菊講的才記的。林秋菊有說過這些現金簿的帳冊是屬於鹿原砂石場的「內帳」，張秀蘭只有
一、二次會拿來翻一翻現金簿的帳冊，她眼睛不好等語（見原審卷四第四十四頁至第四十七頁）。再於本院前審證稱：扣押的現金簿都是伊記載的，現金簿九十二年十月七日記載「九月十日包禮（鹿野鄉長張芳連）50,000」，就是十月七日那一天記載九月十日包禮。九十三年十二月二十七日記載包禮五萬元，包禮後面有寫字，被塗掉之前，那幾個字「張鄉長」。九十四年四月十八日記載交際費包禮五萬元，也是有用立可白塗掉，塗掉的部分是不是也是「張鄉長」，這麼久了伊忘記了。林秋菊請伊用立可白塗掉的這個情形，不會很多，除了「張鄉長」之外，沒有什麼人。以前在調查局偵查的過程或是檢察官偵查的時候，伊所說的話都是實在的等語（見本院九十九年度上更一字第六一號卷第二七五頁、第二七六頁）。足認證人李白惠於任職鹿原砂石場期間，確有依被告林秋菊之指示，於扣案之現金簿上為上開內容之記載，並有將錢交給被告林秋菊。
⑵證人即共同被告林秋菊於原審證稱：扣案之帳冊在記的時
候，伊從來不會去想過這些帳冊有一天會拿到法庭上來討論，因為那些帳冊是內部的記帳等語（見原審卷二第二六三頁）。再參以扣案之現金簿，類皆記載有關送禮、餐費等交際費用，被告林秋菊除對上開三筆記載外，其他部分內容之記載並不爭執其真實性，且既係證人李白惠於經常業務過程中，依被告林秋菊之指示，逐日逐筆所製作，被告林秋菊又本無預見日後可能會被查扣作為犯罪之證據，足見其指示證人李白惠所記載之各該項目，均係其與被告陳榮輝共同經營鹿原砂石場期間之實際管銷情形，其真實性無可置疑。
⑶又被告陳榮輝、林秋菊與被告張芳連平日關係融洽，被告
張芳連之兄張籌才並經被告張芳連介紹至鹿原砂石場工作，雙方來往密切，若非確有交付上開十五萬元之賄款，被告林秋菊實不可能指示證人李白惠於現金簿上記載交付被告張芳連交際費，以陷害被告張芳連。
⑷綜上所述，被告張芳連前揭所辯，其未收受上開十五萬元賄款，尚無可採。
５、被告林秋菊雖辯稱現金簿上包禮金給張芳連之記載均是虛報，係因伊賭博輸錢，為避免股東及其繼子查帳發覺而記載，實際上並未行賄，又伊命李白惠用立可白塗掉（張鄉長）字跡，是因時間太近恐被懷疑，才想再用其他公務員名字搪塞，但事後忘了交代李白惠填上，始會在現金簿上出現有用立可白塗掉（張鄉長）字跡之情形云云。惟查：⑴證人張秀蘭於原審證稱：伊是鹿原砂石場的股東，差不多
有二十三年左右。當時伊還沒有進入鹿原砂石場，有一個曹朝輝的股東，因為做的不好就拜託伊，向伊借錢，因為做的不好，他就把他的股權過讓給伊。那時候股份的部分伊不太清楚，進去之後股東有伊、陳榮輝、林秋菊，還有一位已經去世了，之後就剩下伊等三位股東。伊只佔一小部分股權而已，幾股伊也不太清楚，如以七份計算，差不多有到一份。鹿原砂石場現金帳簿伊是有看過，但是很少看，因為伊糖尿病很嚴重，眼睛不好，看字都看不清楚。伊不太識字，眼睛又不好，看了也沒有用。因為信任陳榮輝、林秋菊經營鹿原砂石場，眼睛也不是很好，所以就很少詢問他們營運的狀況等語（原審卷四第三十五頁至第三十七頁）。
⑵被告林秋菊於原審證稱：張秀蘭很少過問鹿原砂石場業務
的經營，可以說沒有，李白惠是依照伊的指示來記載會計收支情形，並沒有不實之處；陳奕兆（即被告陳榮輝之子，被告林秋菊之繼子）不是股東之一，但在現場工作，伊先生陳榮輝有意思要讓陳奕兆將來來管理鹿原砂石場，但陳奕兆也沒有要求過要看帳簿；帳冊上面張鄉長部分為何用立可白塗掉伊不清楚，也不知道，因為伊也不知道帳冊被用立可白塗掉等語（見原審卷二第二四九頁、第二五０頁、第二五三頁、第二七０頁、第二六八頁）。
⑶綜上所述，證人張秀蘭持股既少，且不太識字，眼睛又不
好，看字都看不清楚，縱使偶而看看現金簿，亦看不出有何不妥之處，且被告陳榮輝之子陳奕兆既非鹿原砂石場之股東，被告林秋菊並已證稱陳奕兆未曾要求看帳簿，則被告林秋菊根本不必為應付證人張秀蘭查帳而故意栽贓被告張芳連之必要；而被告林秋菊之繼子陳奕兆並非股東，已據證人張秀蘭、林秋菊證述如前，並無查帳之權，且從未要求查帳，何來恐其繼子查帳之事。又有關被告林秋菊就其命李白惠將現金簿以立可白塗去之理由前後所述，顯不一致，且如係想以其他公務員名字搪塞，則於命李白惠以立可白塗去之時，即可再捏造一個名義填入即可，何須事後再捏造一個名字填入。是其前揭所辯，無非係事後卸責及迴護之詞，要無足採。
６、再被告林秋菊於九十二年九月十日包禮五萬元給被告張芳連後，即於同年十月六日以陳榮輝為鹿原砂石場負責人之名義發函鹿野鄉公所，請求該公所同意鹿原砂石場依相關規定申請將三九四八地號土地，變更編定為礦業用地，做為砂石碎解洗選場使用，以利向臺東縣政府申請審查。被告張芳連竟不顧村幹事王再義簽註之反對意見，於九十二年十月二十日逕行批示如秘書徐國科所擬：「函請鹿原砂石場會本所辦理現場界址鑑定後再議。」，嗣經過現場界址鑑定後，被告林秋菊再於九十二年十二月，以被告陳榮輝為負責人之名義發函鹿野鄉公所，請准租用上開三九四八地號土地作為沈沙池。被告張芳連又不顧民政課長謝志豪及財政課長吳燕青之反對意見，於九十二年十二月三十一日批示如秘書徐國科所擬：「經查申請人係請求租用，非承受該筆土地，且該筆土地畸小閒置未用，擬准如林課長擬辦，租金及租期另請申請人來所商議。」，再經徐國科主持申請承租三九四八地號土地案協調會，作成原則同意承租之結論，並於九十三年一月十五日在會議記錄上簽擬：「准予如結論辦理，可否請核示。」，被告張芳連即於九十三年一月十六日批「可」，並於九十三年二月十五日代表鹿野鄉公所與鹿原砂石場簽定九年之租賃契約，將上開土地出租予鹿原砂石場。足認被告張芳連係因收受林秋菊所交付之五萬元賄賂，始不顧反對意見，一再違反臺東縣產條例第三十五條第一項之規定而為違法之批示，將三九四八地號土地出租予鹿原砂石場，其違背職務之行為與收受五萬元賄賂之間顯有對價關係。
７、又被告林秋菊於九十三年十二月二十七日及九十四年四月十八日各交付被告張芳連五萬元之時間，亦係在鹿原砂石場九十四年二月四日申請准予租用及借用上開三九五七地號等九筆土地前後，且上開三九五七地號等九筆土地原係由案外人黃石榮等人占用種植稻米及玉米等作物長達約四十年，係被告張芳連指示鄉公所人員於九十三年十一月十一日發文給原占用上開土地之黃石榮等人要求將土地回復原狀，返還鹿野鄉公所，其後即於同年十二月同意出借上開土地等事實，亦有黃石榮等人之陳情書、鹿野鄉公所九十三年十一月十一日鹿鄉民字第０九三００一０四八五號函等在卷可參（見九十四年度發查字第二三七號卷一第三頁、第十頁、第十一頁），亦可認被告張芳連違法批示准予借用半年，與其收受上開款項之間，有一定關連之對價關係。
（六）至被告張芳連另辯稱：其會批示同意借用三九五七地號等九筆土地予鹿原砂石場，亦為輔導廠商正常營運、不哄抬砂石價格及協助公所各項工程，且只借用半年廠商可能就會不借，並有要求廠商綠美化，及屆期要求返還土地；另伊有以其父之名設立奬學金，每年發放約二萬元，伊不可能收賄云云。然查：⑴被告張芳連等人並未提出任何證據以證明於租用及借用時，鹿原砂石場如未租用及借用上開十筆土地將無法正常運作，且有何使當地砂石價格產生浮動、哄抬價格之情形，且同意借用半年，仍係參考臺東縣產條例第三十三條借用期間不得逾一年之規定，而要求廠商綠美化環境本係防止污染環境所應為之事項，至於租用期間屆期要求借用人返還土地更是被告張芳連之職責。⑵鹿野鄉公所出租予鹿原砂石場之三九四八地號土地，其面積高達一千八百二十九平方公尺（約五百五十三坪），租期九年竟僅須繳付租金四萬一千一百四十八元，一年租金僅四千五百七十二元，並不足以充實鹿野鄉公所之資力，被告林秋菊如未行賄，豈能以如此低價租得上開土地。⑶被告張芳連雖於鹿原砂石場未按期返還借用之三九五七地號等九筆土地後，向法院提起返還土地之訴，其後並達成和解，惟鹿原砂石場借用上開土地係自九十四年三月一日起至同年八月三十一日止，有鹿野鄉公所垃圾場備用土地借用契約在卷可稽（見調查卷一第六十二頁）。而鹿野鄉公所與鹿原砂石場係在九十四年十月十四日始達成鹿原砂石場應於九十四年十一月三十日將上開土地返還之民事和解，有臺灣臺東地方法院九十四年度訴字第一五九號和解筆錄在卷可憑（見外放附件一第七十一頁、第七十二頁）。鹿原砂石場於上開借期屆滿後，仍不予返還土地，經鹿野鄉公所起訴後方達成和解，顯非如其所辯，屆期請求鹿原砂石場返還土地，況被告張芳連違法出借上開土地，本有義務追還，不能僅因其後與鹿原砂石場達成返還土地之和解，即認無違法出借。⑷另被告張芳連以其父名義設立奬學金更與其在本案有無貪瀆無關，焉得以上開事由為卸責之詞。⑸綜上所述，被告張芳連前揭所辯，與其是否有收受賄賂並無關聯，併予敘明。
（七）揆諸前揭說明，依據臺東縣產條例第三十五條第一項規定，上開三九四八地號土地，於出租期間逾一年時不得逕行出租，而應以標租之方式始得出租；臺東縣產條例第三十三條規定，上開三九五七地號等九筆土地不得出借予私人營利事業使用，被告張芳連竟予收受鹿原砂石場之賄款後，不顧所屬公務員之反對意見，逕予出租及出借，顯已違背上開臺東縣產條例之規定。是被告陳榮輝、林秋菊上開共同對於違背職務之行為行賄，被告張芳連對於違背職務之行為收賄之犯行，已臻明確，其等前揭所辯，均不足採，其等犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）查被告張芳連等人行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，均應依修正後刑法第二條第一項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定，依「原則從舊、例外從輕」以為決定；且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法，有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨可資參照。茲就本案涉及之新舊法比較部分，說明如下：
１、公務員之定義：修正前刑法第十條第二項規定「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正後同條項則規定為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。．．．」，並於九十五年七月一日施行，是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較之前嚴格，新舊刑法就公務員之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更；而貪污治罪條例第二條前段原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，亦於九十五年五月三十日修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並於同年七月一日施行，以配合刑法上開公務員定義之修正，亦即採與刑法相同之公務員定義，同屬法律有變更，自應為新舊法之比較適用，惟經新舊法比較結果，被告張芳連於行為時，本為舊法所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑法第十條第二項第一款所定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，業如上述，是無論依修正前、後刑法第十條第二項之規定，被告張芳連均係公務員，並無有利或不利之情形，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用行為時即修正前刑法第十條第二項及貪污治罪條例第二條前段之規定。
２、罰金刑部分：貪污治罪條例第四條第一項第五款、第十一條第一項、第四項之罪，其條文本身並未修正（貪污治罪條例第十一條雖於一百年六月二十九日修正增列第二項，並將原第二至第五項往後移列為第三至第六項，惟就第一項及原第三項之條文內容並未修正變動，故無比較新舊法之問題），然上開條文既定有罰金刑之規定，依刑法第十一條前段規定，刑法有關罰金最低數額之規定，自仍有其適用，而刑法第三十三條第五款關於罰金之最低數額部分，修正前刑法係規定罰金刑為一銀元以上，有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣間之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以銀元一元折算新臺幣三元外，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不再提高倍數；而修正後刑法第三十三條第五款則將罰金刑提高為新臺幣一千元以上，並以百元計算之，仍有新舊法比較之必要，而經比較結果，修正後規定並未有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，均應適用修正前刑法第三十三條第五款之規定。
３、連續犯部分：刑法於九十五年七月一日修正施行刪除第五十六條連續犯規定，比較新舊法規定，修正前有連續犯規定，得以一罪論，當以修正前規定為有利被告，依修正後刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前之規定。
４、共犯部分：刑法第二十八條有關共同正犯之規定，修正前正犯定義係為共同「實施」犯罪，依刑法修正立法理由，修正前所指「實施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著手、實行」（三十一年院字二四０四號解釋參照），範圍較廣；修正後刑法第二十八條針對正犯意義，重新定義為共同「實行」犯罪。依刑法修正立法理由，修正後正犯定義，則僅限於「實行」而已，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。準此，修正前、後之刑法就共同正犯之範圍既有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法之比較適用（最高法院九十六年度台上字第九三四號、第一三二三號判決意旨參照）。查被告陳榮輝與林秋菊間，就上揭違背職務行賄犯行，乃係基於共同犯罪之意思，而實行犯罪構成要件之行為，無論依修正前、後之刑法第二十八條規定，均構成共同正犯，是修正後刑法第二十八條規定對被告二人並無較為有利之情形，依刑法第二條第一項前段規定，仍應適用修正前刑法第二十八條規定論處。
５、累犯部分：被告陳榮輝於有期徒刑執行完畢後，五年內年故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依九十五年七月一日施行修正前，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告陳榮輝而言並無有利或不利之情形，依同時修正施行之刑法第二條第一項前段之規定，應適用舊法即修正前刑法第四十七條之規定論以累犯。
６、經綜合比較被告行為後之法律變更，均以修正前之規定對於被告較為有利，或無有利、不利之情形，依刑法第二條第一項前段，皆應適用被告前揭行為時即修正前刑罰相關規定論處。另按褫奪公權為從刑，與主刑有從屬關係，倘主刑與從刑均已修正，經依刑法第二條第一項就主刑綜合比較結果，認應適用修正前刑罰規定論處時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，故應一律適用修正前之舊法（最高法院九十年度台上字第四五二六號判決意旨參照）。
７、末按刑法第二條第一項所稱之「法律變更」與法律修正之概念尚屬有別，所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法，而比較適用新法或舊法之問題；如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用原則，即適用現行有效之裁判時法論處。查刑法第十一條於九十五年七月一日亦經修正生效施行，惟修正後之規定僅係將得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍，由原規定之「其他法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結果，故無新舊法比較之問題。
８、又貪污治罪條例第十一條雖於一百年六月二十九日修正增列第二項，並將原第二至第五項往後移列為第三至第六項，惟就第一項及原第三項（往後移列為第四項）之條文內容並未修正變動，並無有利或不利之情形，故無新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，即適用現行有效之裁判時之法律。
（二）核被告陳榮輝、林秋菊所為，均係犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之違背職務交付賄賂罪。被告張芳連所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪，起訴書認亦觸犯同條例第六條第一項第四款之圖利罪，應係贅引。被告陳榮輝、林秋菊就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告陳榮輝、林秋菊及被告張芳連於九十三年十二月二十七日、九十四年四月十八日交付及收受計十萬元之賄賂，係於密切之時間、地點實施，係就同一事件為之，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，雖在時間有差距，惟依行為性質難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院八十六年度台上字第三二九五號判例參照）。再被告陳榮輝、林秋菊及張芳連，分別二次就上開三九四八地號土地及三九五七地號等九筆土地之租用及借用行賄及受賄，皆係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前連續犯之規定論以一罪。除被告張芳連所犯之罪關於無期徒刑部分依法不得加重外，均加重其刑。另被告陳榮輝曾於八十九年十二月間因違反區域計劃法案件，經臺灣臺東地方法院於九十年三月二十九日以九十年度東簡字第七八號判決判處有期徒刑三月確定，並於九十年五月八日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加重之。
（三）爰審酌被告陳榮輝有上開前科紀錄，其與被告林秋菊共同經營鹿原砂石場，為不法取得上開三九四八地號農牧用地及三九五七地號等九筆垃圾場預定用地之利用，竟多次由被告林秋菊出面行賄，利誘被告張芳連幫忙，罔顧法紀，被告林秋菊涉入之情節較被告陳榮輝為重，且被告陳榮輝年事已高；被告張芳連為具有法定職務權限之公務員，不知廉潔自持，竟利用職務之便，收受賄款，破壞官箴，有悖鹿野鄉民託付與期待，傷害政府形象；被告等行賄及受賄之金額尚非巨大，檢察官求刑稍嫌過重，及其等犯罪之動機、方法、目的暨犯罪後均否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項至第四項所示之刑。又貪污治罪條例第十七條規定：犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。對於褫奪公權之期間並無明文，故仍應適用刑法第三十七條第一項或第二項，使褫奪公權之刑度有所依憑，本件被告張芳連、陳榮輝、林秋菊所犯上開貪污治罪條例之罪均宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第十七條及修正前刑法三十七條第二項之規定，分別宣告被告張芳連褫奪公權十年，被告陳榮輝、林秋菊各褫奪公權二年，以示懲處。
（四）又被告陳榮輝、林秋菊之犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，復無中華民國九十六年罪犯減刑條例不得減刑規定之適用（依該條例第三條第一項第一款規定，犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，已依同條例第十二條規定減輕其刑者，不在不予減刑之列。），爰依上開條例之規定分別減其刑期二分之一（含褫奪公權部分）。
（五）被告張芳連收受之賄款計十五萬元，為其犯罪所得之財物，應依貪污治罪條例第十條第一項、第三項之規定追繳沒收之，如全部或一部不能追繳時，以其財產抵償之。另按供犯罪所用或犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第三十八條第一項第二款、第二項分別定有明文；該款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院五十一年度台非字第十三號判例可資參照）。本件扣案之物，核非直接供本件犯罪之用，均不宣告沒收，併予敘明。
四、原審對被告張芳連、陳榮輝、林秋菊前開犯行論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間並無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（最高法院九十四年度台上字第二０四０號判決意旨參照）。故原審認被告張芳連上開所為係涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，而認實際上與其處於對向關係之被告陳榮輝及林秋菊所為，係共同涉犯該罪，依前所述，此部分之認定即有違誤。
（二）又原審對扣案現金簿認部分可採、部分為不可採，顯未就其連續性及真實性整體為觀察，尚有未洽，本院認扣案現金簿之記載並無虛偽之可能，既係真實，足以證明被告陳榮輝、林秋菊與被告張芳連有為違背職務罪之交付及收受賄賂犯行，原審認無證據予以證明，尚有違誤。
（三）綜上所述，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，被告陳榮輝、林秋菊、張芳連之上訴，並無理由，惟原審既有上開未洽之處，自應由本院撤銷改判。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：
（一）鹿原砂石場於九十三年十一月五日行文鹿野鄉公所，請該公所同意由鹿原砂石場將三九四八地號土地由農牧用地變更為礦業用地，並於九十三年十一月九日由被告陳榮輝及林秋菊共同交付一萬一千元賄款予徐國科（已殁），徐國科明知依據臺東縣產條例第二十六條之規定不得准予變更，仍對於違背職務之行為收受上開賄款，並於九十三年十一月十九日在徐國科及被告張芳連違法核准下，由鹿野鄉公所以鹿野建字第一０三一六號函同意鹿原砂石場逕依規定辦理土地變更編定。
（二）又鹿原砂石場因標得經濟部水利署第八河川局「鹿野溪下游匯流口河道整理土地標售工作」之砂石二十一萬立方公尺，被告陳榮輝、林秋菊為攏絡被告張芳連違法協助提供土地堆放大量砂石，乃於九十四年二月十八日（起訴書誤載為九十二年二月十八日）花費一萬六千元宴請被告張芳連，作為被告張芳連核准借用上開三九五七地號等九筆土地之對價。
（三）因認被告陳榮輝、林秋菊涉有貪污治罪條例第十一條第一項之違背職務行賄罪嫌，被告張芳連涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪及第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定（最高法院四十年度台上字第八六號、三十年度上字第八一六號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第一百六十一條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例意旨參照）。末按就公務員收受賄賂罪而言，除須證明行賄者有交付賄賂之事實外，尚須積極證明該公務員已經收受賄賂為必要，倘若收受之事實尚不足以資證明時，自不能僅憑相對人單方製作之文書，即推定公務員已經收受賄賂（最高法院八十七年度台上字第一五四二號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告張芳連、陳榮輝、林秋菊涉有上開犯行，係以被告陳榮輝、林秋菊與徐國科熟識，徐國科又違法同意鹿原砂石場租用三九四八地號土地，並逕依規定辦理土地變更編定及扣案之現金簿上載有支付金錢給徐國科之文字，及宴請被告張芳連之記載為論據。訊據被告張芳連、陳榮輝、林秋菊均堅決否認有上開犯行，被告張芳連辯稱：伊有行政裁量權，且變更編定係縣政府職權，伊並未接受宴請等語。被告陳榮輝、林秋菊辯稱：伊等並未行賄等語。經查：
（一）三九四八地號土地為公有非公用土地，已如前述，則是否同意變更使用編定鹿野鄉公所自有行政裁量權，且無證據得以證明被告張芳連與徐國科間就此部分有共同收賄之情事。又是否准予變更編定屬臺東縣政府及經濟部礦物局之權限，而依臺東縣政府九十八年七月二十七日府工水字第０九八００七三００五號函所示，該變更編定既然尚未核准，有該函在卷可按（見原審卷三第三三五頁），故此部分尚未能認定被告張芳連所為構成犯罪。
（二）又三九四八地號土地是否同意變更編定，鹿野鄉公所有行政裁量權，則徐國科縱有向被告陳榮輝、林秋菊收取一萬一千元之賄款後，於九十三年十一月十九日簽請張芳連核准，由鹿野鄉公所以鹿野建字第一０三一六號函同意鹿原砂石場逕依規定辦理土地變更編定。惟徐國科之簽請並未違背其職務，依一百年六月二十九日修正前之貪污治罪條例第十一條規定，並不罰不違背職務行賄罪，是被告陳榮輝、林秋菊上開行為，亦屬不罰。
（三）公訴意旨雖認被告張芳連於九十四年二月十八日（起訴書誤載為九十二年二月十八日）接受被告陳榮輝及林秋菊之宴請，獲得一萬六千元（餐費）之不法利益，作為被告張芳連核准借用上開三九五七地號等九筆土地之對價。惟參以卷附被告陳榮輝、林秋菊與張芳連平日友好之關係，而當時被告林秋菊等人亦已因借用土地部分給付被告張芳連賄款共十萬元，此部分又明確記載係餐費，而宴請之人除被告張芳連外，相關人員究為何人？餐敘目的為何亦無從查知，實難直接認定與上開違法行為有何關連或對價關係，故應僅係平日之酬酢往來之支出，尚難遽以推認被告陳榮輝、林秋菊、張芳連有此部分之犯行。
（四）綜上所述，檢察官之舉證尚無從證明被告張芳連、陳榮輝、林秋菊有上開犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告張芳連、陳榮輝、林秋菊有上開犯行，是被告張芳連、陳榮輝、林秋菊上開犯行尚屬不能證明，惟檢察官認此部分被告張芳連、陳榮輝、林秋菊與被告三人上開有罪部分有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、被告陳榮輝經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第四條第一項第五款、第十一條第一項、第四項、第十條第一項、第三項、第十七條，刑法第二條第一項、修正前刑法第二十八條、第四十七條、第五十六條、第三十七條第二項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十四條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李水源法 官 陳秋錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
書記官 吳璧娟附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第11條對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。
不具第2條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。
犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項至第3項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。