臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度侵上訴字第32號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 葉○○指定辯護人 謝維仁律師上列上訴人因被告家暴之妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度原侵訴字第3號中華民國102年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵緝字第219號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審法院判決被告「葉○○對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。」經核原審判決認事用法，並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，爰補充駁回上訴之理由，餘引用原審判決書所載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：被告分別對A女、B女為強制猥褻、乘機猥褻之二行為，應分別觸犯強制猥褻及乘機猥褻二罪名，分論並罰，惟原審錯引最高法院86年度台上字第3295號判例論以接續之一罪，引據失當，原判決認事用法有違誤，請更為適當合法之判決。
三、駁回上訴理由：
(一)本案犯罪事實經原審判決認定為「葉○○為成年人（00年0月0生），為葉○君（卷內代號0000-000000A，00年0月0生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）、葉00（卷內代號0000-000000，00年0月0生，真實姓名年籍均詳卷，下稱B女）等人之堂叔，於91年夏季期間（即約91年6至8、9月間）某日借住於A女、B女住處，明知A女、B女於當時尚在國小就讀，均係未滿14歲之女子，且其2人均屬未滿12歲之兒童，竟基於乘機猥褻之犯意，於夜間進入其2人與家中孩童一同睡眠，而未予上鎖，亦無設置設備用以阻隔其他家人進入之通舖房間內，躺在A女、B女中間，趁其2人熟睡而不知抗拒，將2人衣服掀起，以手撫摸、以舌舔2人之胸部，以此方式乘機猥褻A女、B女得逞；嗣A女、B女先後發覺異狀而驚醒，B女隨即起身步出房間叫喚祖母，葉○○尚以身體壓在A 女身上，繼續以手撫摸、以舌舔A女胸部，A女推擋葉○○並對之表示不要，葉○○即變更乘機猥褻之犯意，基於強制猥褻之犯意，不顧A女持續反抗，強行以手撫摸A女胸部、性器，並以先後舌舔A女胸部及性器，尚強行抓住A女手部拉往自己性器以碰觸之，藉此強制方式對A女為猥褻之行為得逞。
」上訴意旨並無爭執，所爭執者僅為被告之犯罪是否應分論併罰。
(二)經查：⒈按「如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一
之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。」有最高法院86年度台上字第3295號判例要旨可資參照。
⒉本案從被害人法益之保護而言，依被害人A女、B女二人個別
被害之事實，可認被告撫摸、吻舔A女及強拉A女手部觸碰自己性器之猥褻行為，以及被告撫摸、吻舔B女之猥褻行為，係分別侵害A女、B女單一法益。再就A女、B女被害過程及被告性慾滿足之本質，依一般人之行為觀念，被告對A女或B女之侵害過程，其侵害行為在時間差距上，難以強行分開，則在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，因之，被告對A女、B女之侵害行為，應各自論以接續之一罪。
⒊又被告侵害A女之過程，被告原先「乘機猥褻」A女，嗣A女
驚醒而加以反抗、拒絕後，被告則變更犯意，以強暴方式壓制A女，屬犯意之升高，轉化犯意前後之行為，仍應整體評價為一罪，而依重行為吸收輕行為之法理，自應僅論以上開強制猥褻一罪。
⒋再依被告侵害A女、B女之過程，被告確係先睡於A女、B女二
人中間，並有同時以雙手分別猥褻A女、B女之事實，業據B女於原審法院審理時證述：伊驚醒時見被告一手撫摸伊，另手則撫摸A女等語明確。本案被告侵害A女、B女二人之犯罪態樣，從被告係以雙手同時猥褻二人，及其猥褻過程之時間、空間密接等關連性，可認被告係基於單一性慾，以一行為觸犯上開2罪，自應從一重之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪處斷。
⒌比對上訴意旨所引最高法院86年度台上字第3295號判例要旨
及原審判決理由，可見原審判決確係引用判例意旨作為論斷被告觸犯「2個接續犯」之依據，亦即原審判決理由確先就被告係「分別侵害A女單一法益、B女單一法益」為論斷，而非如上訴意旨所稱逕以論斷被告侵害A女、B女之犯罪行為屬一罪；嗣原審判決理由亦敘明就侵害A女部分有犯意提昇情形，應論以「強制猥褻一罪」，足信原審判決之認事用法並無違誤。
⒍原審判決於為上開論斷後，始進而審酌被告於行為時係基於
單一之情慾滿足，因而認「被告基於單一性慾，以一行為觸犯上開2罪，應從一重之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪處斷。」並敘明「檢察官漏未斟酌被告犯2罪之地點相同、時間亦有大部分重疊，而認其所犯二罪應予分論併罰，容有誤會。」本案原審判決對檢察官上訴理由所指摘情事，於判決理由中確已詳予說明其論斷之依據。
⒎上訴意旨未及詳閱原審判決理由，以為原審判決係引上開判
例意旨作為不應分論併罰之依據，顯有誤會；此外，上訴意旨並未說明其他具體理由。
(三)綜上所述，原審判決不論認事用法及量刑，均已詳細敘明理由及依據，且無違反論理、經驗法則及比例原則之情形，於法洵無不合。本案之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲法 官 黃玉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
書記官 連玫馨【附件】臺灣花蓮地方法院刑事判決 102年度原侵訴字第3號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 葉○○ 男（卷內代號0000-000000B，真實姓名年
籍均詳卷）指定辯護人 俞建界律師上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵緝字第219 號），本院判決如下：
主 文葉○○對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
事 實
一、葉○○前於民國90年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以簡易判決（案號詳卷）判處有期徒刑3 月確定，於91年5 月18日執行完畢。葉○○為成年人（00年0 月0生），為葉○君（卷內代號0000-000000A，00年0 月0生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）、葉00（卷內代號0000-000000，00年0月0生，真實姓名年籍均詳卷，下稱B女）等人之堂叔，於
91 年夏季期間（即約91年6至8、9月間）某日借住於A女、B女住處，明知A女、B女於當時尚在國小就讀，均係未滿14歲之女子，且其2人均屬未滿12歲之兒童，竟基於乘機猥褻之犯意，於夜間進入其2人與家中孩童一同睡眠，而未予上鎖，亦無設置設備用以阻隔其他家人進入之通鋪房間內，躺在
A 女、B女中間，趁其2人熟睡而不知抗拒，將2人衣服掀起，以手撫摸、以舌舔2人之胸部，以此方式乘機猥褻A女、B女得逞；嗣A女、B女先後發覺異狀而驚醒，B女隨即起身步出房間叫喚祖母，葉○○尚以身體壓在A女身上，繼續以手撫摸、以舌舔A女胸部，A女推擋葉○○並對之表示不要，葉○○即變更乘機猥褻之犯意，基於強制猥褻之犯意，不顧A女持續反抗，強行以手撫摸A女胸部、性器，並以先後舌舔A女胸部及性器，尚強行抓住A女手部拉往自己性器以碰觸之，藉此強制方式對A女為猥褻之行為得逞；俟B女帶同祖母至上開通鋪房間制止葉○○，葉○○始行離去。其後直至100年間，B女始將遭堂叔葉○○性侵害之事告知學校教師，經通報花蓮縣政府社會處，因而查獲上情。
二、案經A 女、B 女訴由花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。
此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。
另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。查證人A 女究係於案發後未久B 女告知祖母，抑或係於B 女高中期間向家人講出上情，始獲知
B 女與其係於同時間遭被告猥褻乙節，先後於警詢及本院審理中中所述有異（參本院卷第53至54頁），對於被告於案發時之衣著及有無飲酒，或表示不復記憶，或稱已無印象（參本院卷第56至57頁）；而B 女關於案發當時被告有無飲酒，係如何撫摸、舔舐其身體，及其與被告、A 女等3 人當時睡臥位置等情，於本院審理中表示記憶已因時間經過而趨於模糊（參本院卷第40、45至46頁）；依前揭說明，其2 人於警詢中及法院審理時之證詞已有前後陳述不符之情形；經衡酌
A 女、B 女係一同前往報案，並於警方為其2 人製作筆錄時，均有甲○人員隨同在場（各見警卷第6 、9 、11、13頁所附A 女、B 女警詢筆錄記載），應無不法取證情事，且可期待證人A 女、B 女因有親誼陪同，又有專業甲○人員在場，當能自由從容地陳述，參以其等分別於本院審理中陳明警詢、偵查中所述屬實，均係依所記得之情形陳述，而前所留存之記憶較深刻，已因時間經過而對部分經過無印象等情（參本院卷第45、47、54、57至58頁），揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，應係出於自然之發言，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定，A 女、B 女等人於警詢中之證言，當均有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人A 女、B 女於檢察官偵查中以證人身分具結後之陳述（結文及朗讀結文之記載分別見偵卷一第18、
22、25至26頁），被告或辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無釋明上開供述有顯不可信之情況，且A 女、B 女均經傳喚到庭具結而為陳述，賦予辯護人、被告詰問之機會，依前述說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，或均同意作為證據，且當事人、辯護人於本院言詞辯論終結前，未就此聲明異議，而本院審酌該等陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。至本判決未引用之證據（含辯護人對於證據能力有所爭執之證據，詳本院卷第12頁準備程序筆錄），既未經援引為認定其犯罪事實之基礎，爰不逐一論述該等證據是否具有證據能力，附此敘明。
貳、管轄權部分：被告行為時之少年事件處理法第68條第1 款固規定︰對兒童及少年有違反兒童福利法或少年福利法之行為，並觸犯刑罰法律之刑事案件，應由少年法院管轄。然該條文業於94年5月18日刪除，依程序法從新原則，本院就被告對兒童犯罪之本案應有管轄權，而不應移由少年法院或少年法庭處理（最高法院94年度台上字第4369號、98年度台上字第1143號判決意旨參照）。
參、實體部分：訊據被告葉○○否認對A 女、B 女為猥褻之行為，辯稱：伊前有飲酒，對於發生何事已無印象云云。惟查：
一、上開犯罪事實，業據證人A 女於警詢、偵查及本院審理中證述：被告於91年夏季某日借宿伊與B 女家中，當時伊國小四年級，住在祖母住處，被告趁伊與B 女熟睡時進入房間，睡在伊等中間，撫摸並以舌頭舔伊等身體，當時伊睡著，被告撫摸伊下體後便驚醒，見被告正壓在伊身上，且舌舔伊胸部，伊醒後便以手推被告，然因被告體重較重，伊力氣不足，無法完全推開或阻止被告，被告遂未停手摸伊身體、胸部，以手伸入褲內撫摸伊下體，斯時內褲已遭被告褪去，尚曾舔伊胸部及下體，被告另曾抓伊手部碰觸被告之生殖器，伊仍持續施力推之，予以反抗，並稱不要；嗣因家中長輩進房或被告聽聞聲響方停手、離開；記得當時家中有祖母，不記得有無其他長輩；因B 女起床告知祖母，方知悉B 女亦遭被告猥褻，然當時伊未講出自己同時間遭被告猥褻乙事等語；且證人B 女亦於警詢、偵查及本院審理時證稱：被告為伊堂叔，91年夏季期間曾借住伊、A 女住處，伊、A 女當時分別為國小三年級、四年級，被告趁伊等入睡時進入家中幼童一同就寢之房間，伊睡覺中感到溫熱、有異物往胸部、身體等部位去，睜眼便目睹被告睡臥在伊與A 女中間，將伊、A 女衣服掀起，以手撫摸伊等，並以舌頭舔伊等胸部，斯時夜晚，故未看清楚A 女是否仍熟睡或已因被告撫摸而驚醒，伊驚醒後即站起身，前往祖母房間叫喚之，故被告未能繼續猥褻伊，伊不知悉被告有無繼續對A 女做如何之動作；祖母房間與伊等房間間隔客廳，且祖母腳部曾經手術，需用助行器步行，行動不便，走至伊等睡房約需5 、6 分鐘，伊陪同祖母一同返回伊等睡房，祖母步至房間即質問、驅離被告等語明確；並有現場照片附卷可證。衡諸A 女、B 女就被告對之性侵害之地點、晝夜、主要之性侵害過程、方式等重要事項，先後於警詢、偵查及本院審理時，經甚久之時日間隔，所述尚屬一致，未見嚴重瑕疵，2 人證詞內容互核亦無明顯歧異；以其等於案發時或未滿10歲，或不過10歲餘，要屬年幼，於警詢申告之初仍俱未成年，倘非親身經歷，實難認可自行憑空杜撰，且相互串偽至無明顯矛盾之程度，更能歷時甚久後，猶能為一致之陳述。又佐以證人A 女、B 女與被告有血親關係，且據被告於警詢及本院準備程序中供陳：85至86年間均在A 女、B 女住處居住，91年間曾時會前去該址遊玩、借宿；與A 女、B 女及其2 人家人均無仇隙，A 女、B 女及其等家人於案發後亦無要求伊賠償，案發前與被害人父母之感情甚佳，經常來往等語綦詳；亦得推認其與A 女、B 女及其等家人間應無仇怨，且曾過從甚密，感情應篤，要無誣攀之動機，且A 女、B 女及其等家屬於案發後，咸未向被告索取金錢或其他物品作為，當可排除其等告訴之動機係為藉此索賠，愈徵甲女、乙女上開證詞，洵有其據。
二、次觀諸證人A 女、B 女於本院審理中，關於被告對其等性侵害過程之細節部分，以及B 女對於目睹被告同時猥褻A 女之情節，遇印象不甚清晰時，即直陳已不復記憶（參本院卷第39至44、50至53、55至57頁），且B 女尚於警詢及本院審理中證述：伊驚醒後前去找祖母，被告即未對伊繼續猥褻，被告趁伊睡眠時猥褻伊之次數僅本案1 次，未觸及伊下體，亦無使用暴力脅迫或言語恐嚇，醒時發現被告睡臥在旁之次數亦僅本案1 次；本案以外，未見過被告另有他次猥褻A 女等屬於有利於被告之事實（參本院卷第39至41、43頁）；凡此，衡有異於一般設詞搆陷他人者為遂其誣害目的，往往極力羅織不利於欲坑害對象之言詞。矧現今社會仍或對於性侵害之被害人冠以「不名譽」、「不潔」之刻板印象，若非為使自己免於繼續遭性侵害之惴慄不安或身心之不舒服，擺脫長期之心理陰影，A 女、B 女要不會甘冒遭人投以異樣眼光之隱憂，以設計被告為目的，而逕將被害情節曝光，不僅可能須面對日後其他鄰居、同儕異樣眼光之難堪窘境，同時自陷應訴多次陳述被害經過之煩，以及每每回憶之不堪，此觀諸
A 女於本院審理中表示現時甚為努力避免憶及遭被告性侵害之事（參本院卷第54頁），而B 女於本院審理期間更出現當庭哭泣，向陪同之甲○人員表示因距案發時間已久，需努力回想，感受壓力、情緒等節亦明（參本院卷第40頁審理筆錄之記載），足見A 女、B 女前揭證詞，應堪採信。
三、末按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨可資參照）。證人
A 女關於案發時祖母是否同房入睡乙節，雖曾有不同之陳述，然關於遭被告性侵害之方式、地點、經過等節之陳述，均尚屬一致。因A 女於案發時係受侵害之狀態，注意力應會集中在如何掙脫或保護自身安全，此詳其前述於遭被告以身體壓制時，持續推之，然因被告體重較重，而其力氣屬弱，故未能完全推開被告等情明矣，自不能苛求均能全數記憶，並鉅細靡遺地詳盡證述，且於本案發生時，尚屬年幼，對於事物之感知、認識及記憶能力，當不若一般成年人，性觀念亦均應未臻成熟，在此情形下，委難期待年幼之A 女受限於個人之觀察、表達能力，又身為被害人，所陳必能精準至與事實完全貼近；參之B 女證述：祖母不會與伊等同房入睡，然若有女性長輩借宿，則時會與伊等幼童共眠，通鋪房間有8位孩童共寢，並無固定就寢位置等語，可知A 女、B 女幼年期間共眠之親友不在少數，位置、人數、人別均非固定，則即便A 女就全盤過程之描述若干出入，就特定日期有何人陪同入睡乙事，或陳述錯誤、或記憶漏失，尚屬人情之常，殊無礙其證詞之可信度。而被告既然係挾其年紀、身材、氣力之優勢而壓制A 女，使之無法順利抵抗，若無特殊情事，斷不會罷手而突然離去，是應可認B 女所述其係前去叫喚另房睡眠之祖母，而因祖母行動不便，步行至通鋪房間需時若干，故其後方由祖母喝止被告，被告即悻然離去乙情屬實；佐諸被告於準備程序時先推稱：不確定究竟有無撫摸被害人，已不清楚云云，又翻稱：應無撫摸被害人云云，已徵其詞前後不一，推諉飾卸之情明矣，饒難採信。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
五、被告行為後，刑法及相關規定業於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就修正前後規定比較、說明之：
（一）刑法第222 條第1 項第2 款關於強制猥褻罪之加重條件，已從「對十四歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿十四歲之男女犯之者」，參照刑法第10條第1 項規定「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」；上述修正前規定所稱之「十四歲以下之男女」，包括甫滿十四歲之男女；而修正後新法所稱之「未滿十四歲之男女」，則不包括甫滿十四歲之男女；是雖因A 女、B 女於被告行為時均未滿14歲，同屬14歲以下之女子，然新舊法對於上述加重條件（即被害人年齡）範圍之規定已有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，亦有法律變更之比較問題（最高法院96年度台上字第326 號、第3121號判決意旨參照）。則就此部分，修正後加重強制猥褻罪之構成要件較為嚴格，即涵蓋範圍較小，對於犯罪行為人較為有利，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用有利於被告即修正後之刑法規定。況以個案具體適用而言，A 女、B 女於被告行為時均未滿14歲，同屬14歲以下之女子，而修正前後刑法第224 條之1 之法定刑度並無變更，就此對於被告而言不無有利或不利，亦應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之法律規定（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。再被告有如事實欄所載前科及執行紀錄，其前受有期徒刑之執行完畢，於5 年內之間故意再犯本案有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1 項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。而個案如有其他應依刑法第2 條第1 項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院95年度第8 次、第21次及97年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照），故關於累犯部分，亦應一體適用修正後之刑法規定。
（二）修正前刑法第225 條第2 項規定「對於男女利用其心神喪失、精神耗弱、身心障礙或其他相類之情形，不能或不知抗拒，而為猥褻之行為者，處六個月以上五年以下有期徒刑」，修正後刑法第225 條第2 項則規定「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑」，依其修正理由所示，此一法條文字之修改係為配合醫學用語及刑法第19條有關責任能力之用語予以修正，其修正前後之法定刑並未變更，犯罪構成要件實質內容亦無不同，尚非實質處罰要件有何變更；又刑法第55條關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更；另修正前刑法第19條規定：「心神喪失人之行為，不罰。精神耗弱人之行為，得減輕其刑。」修正後規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。
行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之」，僅係將原該條第1項、第2 項語意不明確之「心神喪失」與「精神耗弱」之文義予以修正，不涉其刑法評價之變更，此參見刑法第19條之修正理由明甚；至於第3 項之修正，單純從文意上比較，似以修正前之規定對被告較有利，然此種自陷於心神喪失或精神耗弱之原因自由行為，即便在修正前，實務上業認為被告不因自陷於心神喪失或精神耗弱而犯罪，即可依第19條逃避其責任（最高法院28年上字第3816號判例意旨參照，而此判例經最高法院94年9 月27日第14次刑事庭會議決議加註「應注意94年2 月2 日修正公布刑法第19條之規定」）。如此，第3 項之修正僅係將實務與學術界之共識予以明文化而已，對於被告責任能力之認定，當無影響；職是，關於刑法第19條、第55條、第225 條規定應依一般法律適用原則，適用裁判時法，而毋庸為新舊刑法之比較（最高法院95年11月7 日第21次刑事庭會議決議及96年度台上字第5544號判決意旨參照）。
（三）被告行為後，兒童福利法已於93年6 月2 日廢止，並與少年福利法合併修正為兒童及少年福利法，而兒童及少年福利法復於100 年11月30日修正公布，將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，並修正全文，原兒童福利法第43條第1 項規定：「利用或對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童已設有特別處罰規定者，不在此限」，原兒童及少年福利法第70條第1 項修正為兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，僅將兒童福利法及兒童及少年福利法之原條文第1 項後段「不在此限」4 字修改為「從其規定」，此為法律名稱變更，其加重要件及加重刑度均未變更；又被告行為後，家庭暴力防治法業於96年3 月28日經修正公布，惟同法第2 條關於家庭暴力罪之定義並無變更，同條第3 項第2 款關於家庭成員定義之修正，不過為明確規定以杜爭議，而將同居關係明文納入適用範圍，然即便依修正前之規定，非親屬而以永久共同生活為目的同居一家者本可視為家屬，實務上得由法官依個案認定，而不排除家庭暴力防治法之適用（修法理由參照），故可認修正前後關於家庭成員之定義容無實質上之不同，從而，關於對於兒童犯罪應加重刑度之規定，以及家庭成員關係、家庭暴力罪之定義，均毋庸依刑法第2 條第1 項為新舊法律之比較，而應逕行引用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定及現行家庭暴力防治法而為說明。
六、核被告對A 女所為，係犯刑法第224 條之1 對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪；被告、B 女分別為59年4 月間、00年0月0出生，有其戶籍資料在卷可憑，被告於91年間為成年人，其對斯時尚未滿12歲之B 女所為，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項、刑法第225 條第2 項之成年人對兒童乘機猥褻罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段規定加重其刑。而因刑法第224 條之1 對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，係就被害人之年齡設有特別處罰之規定，故依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書規定，無引用同條項前段規定加重其刑之餘地。
按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 項、第2 項分別定有明文。而被告為A 女、B 女之堂叔，與其等父親為堂兄弟，且被告前於85至86年間曾居住在A 女、B 女住處，於91年間則時會前去該處訪找其堂兄，並借宿其內等情，業據被告、A 女、B 女各於警詢、偵查中陳述在卷，是被告與A 女、B 女間為五親等旁系血親關係，雖非屬家庭暴力防治法第3 條第4 款（現為或曾為四親等以內之旁系血親或旁系姻親），然可認曾有同居、家屬間之關係，屬同條第2 款之家庭成員。是被告分別對A 女、B 女犯前揭罪名，屬對於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故仍應依刑法之規定予以論罪科刑。至被告雖係於夜間進入
A 女、B 女臥房犯之，然據A 女、B 女於本院審理中之證詞可知該通鋪房間供家中孩童一同共眠，應無上鎖，且屋內之人均得自由進出，則該房間顯係容讓、默示屋內之人或較年長者得隨時出入查看確認孩童狀況，便於看顧照料，則被告進入房間之初能否謂全未獲同意，已非無疑，且該房間既然對於經同意進入房屋內之人而言，不具獨立、個人私密性，故無由斷論被告另構成刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第7 款之強制猥褻加重事由。被告先乘機猥褻A 女，嗣A 女驚醒而加以反抗、拒絕後，被告則變更犯意，以強暴方式壓制A 女，屬犯意之升高，轉化犯意前後之行為，仍應整體評價為一罪，而依重行為吸收輕行為之法理，應僅論以上開強制猥褻一罪（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）。被告撫摸、吻舔A 女及強拉A 女手部觸碰自己性器之猥褻行為，以及其撫摸、吻舔B 女之猥褻行為，分別侵害A 女單一法益、B 女單一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各僅論以接續之一罪（最高法院著有86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告同時猥褻A 女、B 女之事實，業據B 女於本院審理時證述：伊驚醒時見被告一手撫摸伊，另手則撫摸A 女等語明確，是可認被告基於單一性慾，以一行為觸犯上開2 罪，應從一重之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪處斷。檢察官漏未斟酌被告犯2 罪之地點相同、時間亦有大部分重疊，而認其所犯二罪應予分論併罰，容有誤會。又被告有前揭前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，分別加重其刑，並就其成年人對未滿12歲之兒童B 女犯乘機猥褻罪部分，遞加重之。另A 女、B 女均於警詢中一致陳明被告當時並無飲酒；苟其飲酒至醉，且已達無法感知外界情狀之程度，身上應有濃重之酒味並呈異態，A 女、B 女應可辨別其究竟有無飲酒；且參之其猶能辨識家中孩童房間，尚以步行方式進入，猥褻A 女、B 女數分鐘，並於遭A 女、B 女之祖母喝叱後，隨即離去，凡此，均與不勝酒力而或步履不穩、或隨處倒臥，或泥醉無法辨識房間、人別等情形迥異；復據A女、B 女於本院審理中所述孩童就寢情狀，可知僅其2 人與及另名女童為女性，餘5 人均為男性，即以孩童以男性居多，且各孩童並無固定就寢位置，被告若已無意識，容難如此恰巧辨識出A 女、B 女性別，進而猥褻之。準此，可認其為本案犯行時，意識尚屬清楚，而得控制自身舉止，衡無因飲酒而不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無因飲酒致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，即無刑法第19條第1 項規定不罰或同條第2 項規定得減輕其刑之情形。況且，被告自承：伊一直喝酒，酒後會較有性慾乙情在案，足見其明知飲酒將導致自己之性慾高漲，即可能在性方面對他人做出逾矩甚至違法之行為，竟不予節制，揆之上開五（二）所引刑法第19條第3 項規定及判例意旨，被告自招之舉，本無刑法第19條第1 項、第2 項規定之適用。爰審酌被告為逞一己私慾，對稚齡之A 女、B 女各為強制猥褻、乘機猥褻，造成2 人身心受創，尤其被告與A 女、B 女及其2 人家屬間原有親屬關係，A 女、B 女遭被告性侵害，可能使其2 人失卻人際間之信任，戕害其等身心健全發展，以A 女、B 女直至數年後均無法忘懷，顯然被告行為已造成其2 人心理陰霾，甚恐導致其等日後仍會長期無法擺脫此陰影，被告行為甚為可議，惡性非輕，又被告否認犯行，未能取得A 女、B 女原諒或對2 人有何彌補，犯後態度難謂良好；兼衡其生活狀況、智識程度及犯罪手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。因被告所犯前揭罪名之宣告刑已逾有期徒刑1 年6 月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款規定，不予減刑。
七、被告行為後，刑法第91條之1 性侵害治療處分之規定，業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，由刑前治療改為刑後治療。按強制治療係屬拘束人身自由之保安處分，並不適用刑法第2 條第2 項保安處分從新原則之規定，應仍依刑法第2 條第1 項規定，適用最有利於行為人之法律。
而依被告行為時之修正前刑法第91條之1 規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第四十二條第四項裁判所定之罰金數額。」；至其行為後之刑法第91條之1 則規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」。則依修正前刑法第91條之1 規定，對於性侵害犯罪加害人經鑑定機關認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾3 年，且執行強制治療之處分之日數，以1 日折抵有期徒刑或拘役1日，或同法第42條第4 項裁判所定罰金易服勞役折算1 日之數額；而修正後刑法第91條之1 規定，則針對強盜強制性交罪、海盜強制性交罪、擄人強制性交罪等行為，增加宣告強制治療之規定，且採刑後強制治療，其期間至再犯危險性顯著降低為止，復無最長治療期間之限制，為絕對不定期之保安處分制度，對於人格違常而無治療可能性之性侵害犯罪加害人而言，形同終身強制治療，又既採刑後執行制，即無折抵刑期之問題，是修正後刑法第91條之1 規定並未有利於被告，即應適用其行為時性侵害治療處分之規定（最高法院96年2 月6 日96年度第3 次刑事庭會議決議參照）。被告經本院送請國軍花蓮總醫院鑑定結果略以：被告自述當時有飲酒，然仍能描述案發前及案發當時情境，故其案發時意識應清楚，無明顯精神症狀，亦無酒後酩酊或失憶情形，且依2 位被害人筆錄記載，均稱被告並未飲酒，故可研判被告案發時不屬精神耗弱或喪失；又被告主要表現個性內向，平時言行正常，衝動控制及人際互動能力均尚可，然飲酒後多次出現車禍，並有酒後駕車之公共危險前科，案發後曾有開庭前飲酒以及可能性侵害等行為，故可認其至少已達到酒精濫用之程度。是雖被告否認性侵害行為，無法確認是否有性偏差疾患或戀童癖等，然因多次前科及STAT-99 顯示為中高再犯率，建議被告應接受戒酒相關治療，以避免相關情形再發生等情，有該醫院102 年4 月12日司法鑑定報告書及傳真說明書在卷可憑（參本院卷第78至79、86頁）；本院斟酌上開報告意旨，兼衡被告侵害對象不僅1 人，且均係自我保護能力較低之未成年幼女，又與其等具有親屬關係，足認其人格違常、心理及倫常觀念偏差，亦可見其對於被害人欠缺足夠之同理心與自省能力，參以被告於首次性經驗係與妓女，前約於81年間交往女友，約8 個月後分手，斯時迄今之期間，若有性需求，則會以自慰或找妓女方式發洩性慾（見上述鑑定報告書所載被告自述之性生活史部分），可見其長期認同買春嫖妓為男性合理行為，將性行為建立在金錢交易上，性相關之認知觀念扭曲，對於性行為之態度草率，對於異性尊重不足，若未予適當矯治，再犯可能性非低，因認有諭知被告接受保安處分之必要，爰併宣告應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3 年。至其強制治療之方式係觀乎戒酒，或施以兩性關係教育及法律認知，則屬如何適切降低其再犯可能性之執行事項，此不贅言。至被告固辯稱：年輕時方會幾乎每日飲酒，當時工作較多，則飲酒機會多，現飲酒機會較少，且身體不如前，故於約4、5 年前（以102 年回算，即約97、98年間）已飲酒較少云云；然其於97至99年間，仍數度因酒後駕駛之公共危險犯行，經法院判處罪刑確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，苟其所述屬實，容自97、98年間即不會有相關飲酒所致之公共危險前科，亦不會竟於偵查中應訊前飲酒，此經被告於偵查中坦認在案（見偵卷一第41頁），並經檢察官查其外觀，認精神恍惚、兩眼無神，經員警測得呼氣酒精濃度高達1.42mg/L，又因當庭咆哮、胡言亂語而無法進行訊問，有偵查筆錄、酒精濃度測試單附卷可憑（見偵卷一第41至44頁），不僅可見被告法治觀念淡薄，益徵其耽溺酒精之程度甚深，所辯上情，饒無可取。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第
224 條之1 、第225 條第2 項、第55條、第47條第1 項，修正前刑法第91條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 27 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 黃柏憲法 官 戴韻玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 102 年 5 月 27 日
書記官 薛美怡附錄法條：
中華民國刑法第224 條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第225 條第2 項（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。