臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度侵上訴字第59號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 3356–101047A（真實姓名年籍住址詳卷）上列上訴人因被告犯家暴之妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度侵訴字第11號中華民國102年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第2611號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審法院判決被告「3356–101047A對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑捌月。」經核原審判決認事用法，並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，爰補充駁回上訴之理由，餘引用原審判決書所載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：被告犯後態度並非良好，且被告所為既嚴重傷害被害人，原審判決卻又從輕量刑，其判決理由恐有不備之違法；又原審判決所為判斷是否足以達到應報被告行為惡性及預防此等近親犯罪之重現，而達到遏止效果，顯非無疑；因之，原審判決量刑不符罪刑相當原則，難認妥適，請更為適當合法之判決。
三、駁回上訴理由：
(一)按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。
(二)檢察官認為被告未與被害人和解，取得被害人諒解即應從重量刑，且原審之量刑是否足以達到預防、遏止近親犯罪之效果並非無疑等情，固非無見；然被害人之悲慘遭遇早於本案被害之前，即受到其他家人欺凌（見卷附102年度侵訴字第10號判決），可見要如何達到預防、遏止近親犯罪之效果，除刑罰因素外，尚需考量家族人際互動等主客觀情形，並非全以本案被告為單一因素，則以重懲本案被告來達成防範近親犯罪之推論，除與刑罰本質有間外，實質上亦無法僅以重懲本案被告方式來達成社會預防犯罪之目的。
(三)況且，原審判決於量刑時，已依規定審酌被告「罔顧倫常，明知被害人於上揭時間，為14歲以上未滿16歲之人，心智發育尚未完全健全，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟為逞自身一時情慾，對之為性交及猥褻之行為，足使被害人身心健全、人格發展生不良影響，念及被告於本院準備程序時猶否認部分犯行，於審理時方坦承全部犯行之犯後態度，另被告未與被害人及其家屬達成和解，亦未取得渠等之諒解，兼衡被告為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見花蓮縣○○○○里00000000000號刑案偵查卷第1頁調查筆錄受詢問人欄、上述個人戶籍資料查詢結果）等一切情狀，分別量刑如主文所示」(見原審判決理由三)。是以，本件被告所犯各罪，原審判決於量刑時確已充分審酌被告犯行等有關情狀，自未逾越自由裁量之外部界限，亦未違反法規之目的及法律秩序理念之內部界限，並無違法或不當，尚難逕以主觀認知予以指摘。
(四)末查，被害人及其母親於本院審理時具狀表明「很感謝檢察官替我們上訴，但是我們討論過後，決定12月19日不出庭，因為我們認為案件進入司法後，過程應該帶給舅舅很大的壓力及罪惡感，我們在乎的不是罪行輕重，是舅舅能從事件中記取教訓，希望法官維持地方法院的判決。」（見本院卷第30頁）。本案從被害人修復觀點，可見被害人已開始走出被害之陰霾，被害人身心所受創傷，已能經由主動表示對加害人（被告）之寬恕，發揮心靈本具之能力而逐漸復原或療癒；因之，司法程序除欣慰被害人能自我療癒與復原外，同時亦應尊重被害人之感受與決定。
(五)綜上所述，原審判決不論認事用法及量刑，均已詳細敘明理由及依據，且無違反論理、經驗法則及比例原則之情形，於法洵無不合。本案之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節法 官 黃玉清以上正本證明與原本無異。
本判決關於刑法第227條第3項部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
告訴人或被害人如對於本判決關於刑法第227條第3項部分不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
書記官 連玫馨【附件】臺灣花蓮地方法院刑事判決 102年度侵訴字第11號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 3356–101047A（真實姓名年籍住址詳卷）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第2611號），本院判決如下：
主 文3356–101047A 對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑捌月。
事 實
一、3356–101047A （真實姓名年籍詳卷，下稱A 男）係3356–101047（民國00年00 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B 女）之舅舅。A 男明知B 女係14歲以上未滿16歲女子，竟仍分別基於對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為及性交之犯意，而為下列行為：（一）於100 年10月間某日，在B 女騎乘機車搭載其自花蓮縣新城鄉家樂福大賣場返回花蓮縣花蓮市○○路○路途上，伸手進入B 女所著胸罩內，撫摸B 女胸部，而為猥褻之行為。（二）於101 年2 月27日上午8 時許，在B女外婆位於花蓮縣○○鄉住處（確實地址詳卷）附近竹林內，自後方抱住B女，親吻B女嘴巴、頸部，並伸手進入B女所著胸罩內，撫摸B女胸部，進而解開B女所著長褲，伸手撫摸B女陰道，再以手指插入B女陰道內抽動，而為性交行為。
二、案經B 女訴由花蓮縣警察局玉里分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。是本判決書中關於被害人及證人之姓名，自應僅記載代號（真實姓名年籍資料詳卷）；又本案被告A 男為遭其性侵害之被害人B 女之舅舅，業據被告陳明在卷，則被告之真實姓名、出生年月日、住居所等基本資料，自屬足資識別被害人身分之資訊，是本判決書之人別欄就被告之基本資料，即應記載代號（真實姓名年籍資料詳卷），於事實、理由內有關與被害人B 女有親屬關係者姓名及住居所等事項，則應予簡略記載（確實住址、姓名均詳卷），俾符上開規定意旨。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第
159 條之5 分別定有明文。查本案以下所引各項證據，被告對於證據能力部分表示沒有意見等語（見本院卷第11頁），當事人復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實業據被告於本院審理時均坦承不諱，並經證人即被害人B 女於警詢及偵查中指證明確，核與證人3356–101047b 、0000-000000C、紀○○證述情節相符，且有性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、真實姓名年籍對照表、心理師服務工作紀錄表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、個案匯總報告、0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄、被害人之學生諮商輔導紀錄、紀○○提出之被害人女記事本內容各1 份、犯嫌照片指認表2 張附卷可佐（見臺灣花蓮地方法院檢察署101 年度偵字第2611號偵查卷第 8至13、26、27、37、51至54頁反面、案件密封資料袋內），而被告係被害人之舅舅，被害人為00年00月生各節，有個人戶籍資料查詢結果、被害人及被害人之母3356–101047b之中華民國國民身分證正反面影本各1件在卷可稽（附於本院證件袋內），是被告當知被害人於上揭時間均為14歲以上未滿16歲之人甚明。縱上所述，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、新舊法比較：
（一）查被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日經修正公布，並自同年月25日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則增列第1 項但書「但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」及第2 項：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」之規定。
刑法第50條之修正，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益。且法院裁定定應執行刑時，不見得會減免受刑人之刑期，而舊法使受刑人原得易刑處分之利益受限，自屬不利於受刑人，經比較新舊法後，自應適用修正後刑法第50條之規定。
（二）次按修正前刑法第50條之規定，只要是裁判確定前犯數罪，均應併合處罰，故以往實務上，法院於宣判時，就符合併合處罰之數罪，均於判決中同時為應執行刑之諭知。但依修正後刑法第50條規定，原則上已不得併合處罰之罪，僅於判決確定後之受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑時，始得為之。被告於審判中之身分非受刑人，且案件未經確定，依文義解釋，法院於審理中之數罪，判決時自不得依第50條第2 規定為定應執行刑之諭知，僅能就各罪間有不符同條第1 項但書之情形時，分別定其應執行刑，先予說明。
三、核被告所為，係犯刑法第227 條第3 項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪及同條第4 項對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又兒童及少年福利與權益保障法第11
2 條第1 項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之 1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，是本案被告所犯刑法第227 條第3 項、第4 項之罪，均係就被害人為14歲以上未滿16歲之少年所設之特別處罰規定，自無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定予以加重其刑，附此敘明。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為被害人之舅舅，竟罔顧倫常，明知被害人於上揭時間，為14歲以上未滿16歲之人，心智發育尚未完全健全，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟為逞自身一時情慾，對之為性交及猥褻之行為，足使被害人身心健全、人格發展生不良影響，念及被告於本院準備程序時猶否認部分犯行，於審理時方坦承全部犯行之犯後態度，另被告未與被害人及其家屬達成和解，亦未取得渠等之諒解，兼衡被告為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見花蓮縣○○○○里00000000000 號刑案偵查卷第1 頁調查筆錄受詢問人欄、上述個人戶籍資料查詢結果）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪所處之刑諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。而被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪所處之刑不得易科罰金，所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪所處之刑則得易科罰金，揆諸前揭新舊法比較結果，依修正後刑法第50條第1 項第1 款之規定，即不得併合處罰之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項但書、第227 條第3 項、第4 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林敬展到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃鴻達
法 官 梁昭銘法 官 黃柏憲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
書記官 徐一夫附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。