臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度上易字第26號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林○○
許○○共 同選任辯護人 葉仲原律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國102年2月1日第一審判決（101年度易字第406號；起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵續字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林○○（下稱被告林○○）及上訴人即被告許○○（下稱被告許○○），分別基於通姦、相姦之犯意，於民國100年7月17日在臺東縣綠島鄉○○○○○內，由被告林○○以陰莖進入被告許○○之肛門內為性交行為1次，分別犯刑法第239條前段、後段之通姦罪及相姦罪，各判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日；另就其餘公訴意旨所認被告林○○、許○○分別基於通姦及相姦犯意，於100年7月17日至同年12月9日，接續在臺東縣綠島鄉某處、高雄市○○區○○○路○○○號0樓之0同居處為性交行為多次部分，認檢察官所舉證據不足以認定被告2人尚有上開通姦及相姦犯行，此部分犯罪不能證明，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與論罪科刑部分，為實質上一罪之接續犯關係，爰不為無罪之諭知，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）茲據告訴人林○○具狀聲請檢察官上訴，認被告2人於原審認定之通姦犯罪時間後，繼續同居於高雄，並於101年4至5月間至澳洲、新加坡等地遊學、打工，可證明其等同居，自有性交行為，原審判決實屬過輕，違反比例原則。
（二）原審量刑時未考量被告2人所為，對於被告林○○與告訴人之2名幼子身心發展有巨大影響，其量刑自屬違法。原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、被告林○○上訴意旨略以：伊與被告許○○沒有性交行為。就綠島部分，伊與被告許○○沒有發生任何性交行為，亦沒有任何親密的動作（如擁抱）。就高雄部分，伊與被告許○○亦沒有同居、性交、做愛行為。伊與被告許○○為教練與學員關係，被告許○○來綠島學潛水，伊與被告許○○沒有肛交行為，也沒有以其他身體部分插入性器官或口腔之行為。自100年7月17日之後到同年12月9日間，也沒有其他上述行為。伊與被告許○○亦沒有同居等語。
四、被告許○○上訴意旨略以：伊與被告林○○沒有發生如原審判決所認定的肛交行為。除原審判決所認定的時間外，亦沒有發生任何其他以身體部位插入性器官或口腔的行為；臉書的對談開玩笑成分居多等語。
五、辯護人辯護意旨則以：被告2人除否認有肛交行為外，原審判決書所載之被告間有肛交行為，純屬臆測且與通姦之構成要件不該當，其行為不罰，應諭知無罪。婚外情之肛交行為是否能構成犯罪，在刑法修法前，肛交係屬姦淫以外之猥褻行為，立法院於88年3月30日同時修正刑法第240條、第241條、第243條、第298條、第300條等條文，均將上開條文內有關「姦淫」，修正為「性交」，而刑法第239條之「通姦」或「相姦」則未同時修正，顯係仍維持原來該條係指男女姦淫行為，而不擴及修正後之性交、肛交。故口交或肛交並不屬於通姦行為。學者甘添貴教授基於解釋論及立法論之立場，刑法第239條之「通姦」或「相姦」，既未與刑法第10條第5項之性交同時修正，得認為係立法者「有意的沈默」，而屬於立法者有意不予規範之「法外空間」，且通姦罪屬於「無被害人之犯罪」，實有加以除罪化之必要。因此若認口交或肛交不屬於通姦行為，則因通姦罪在適用上逐漸空洞化之結果，亦可達到除罪化之目的。實務上臺灣高等法院91年度一、二審法院法律座談會中，曾就法律問題：「甲男係有配偶之人，乙女亦明知甲男係有配偶之人，二人仍於民國91年6月1日於臺北市內湖區某處進行口交，請問甲男、乙女是否分別觸犯刑法第239條前段、後段之通姦罪及相姦罪？」，經表決後，認為口交屬姦淫以外滿足性慾的猥褻行為，故不構成通、相姦罪，本件所涉肛交行為一同，基於罪刑法定原則，法官不能造法或擴張解釋，以免入人於罪，臺灣板橋地方法院（現改稱為臺灣新北地方法院）101年度易字第2138號判決亦對本案類似起訴事實，對於婚外情之口交行為為無罪判決。請撤銷原判決，並為被告2人無罪之判決。
六、上訴範圍：
（一）按法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪（接續犯、繼續犯等）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體，縱僅就其一部分犯罪事實提起公訴，如構成犯罪，即與未起訴之其餘犯罪事實發生一部與全部之關係（即公訴不可分），法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）（最高法院101年度臺上字第991號判決意旨參照）。申言之，單一性案件，由於在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為一個審判客體，就其全部事實，自應合一審判，不得割裂為數個訴訟客體；是以此類案件之追訴、審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第267條、第348條第2項等規定自明。而單一性案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等屬之）案件（最高法院99年度臺上字第2643號判決意旨參照）。次按檢察官或自訴人以實質上一罪或裁判上一罪起訴或自訴之案件，法院僅有單一審判權，故其審判為不可分。法院審理之結果，若認其中一部分有罪，另一部分不能證明其犯罪者，僅須於有罪判決理由內敘明該部分應不另為無罪之諭知即可，毋須於主文內另行諭知該部分無罪，否則即與審判不可分之原則有違。又「對於判決之一部上訴者，其有關係部分，視為亦已上訴」為刑事訴訟法第348條第2項所明定。是起訴書認係實質上一罪或裁判上一罪之事實，雖其中一部分經諭知有罪，而被告復僅就諭知有罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審法院自應就全部起訴事實為判決（最高法院99年度臺上字第2123號判決意旨參照）。從而檢察官提起上訴，雖僅爭執原審量刑部分（即有罪部分）過輕，被告林○○、許○○2人亦僅就原判決諭知有罪部分提起上訴，惟基於上訴不可分，本院自應就全部起訴事實為上訴範圍。
（二）又檢察官上訴書雖記載「..被告2人於原審認定之通姦犯罪時間後，繼續同居於高雄，並於101年4至5月間至澳洲、新加坡等地遊學、打工，可證明其等同居，自有性交行為，..」，惟檢察官於本院102年4月25日準備程序中業已陳明上訴書舉出澳洲、新加坡等地應在強調原審量刑過輕，並未認定被告2人在前開2地有通姦、相姦行為，並非起訴之犯罪事實，亦無擴張犯罪事實的意思。參以檢察官復表示即便被告2人在澳洲、新加坡有性交行為，也不在刑法適用範圍等語，從而有關起訴事實外關於澳洲、新加坡等地行為，與本件論罪科刑部分，難認有實質上一罪之關係，自非上訴範圍。
七、證據能力部分：按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院102年度臺上字第67號、101年度臺上字第4106號判決意旨參照）。經查：本件公訴人所引用之各項供述證據，被告2人及其辯護人均已知悉，且於本院準備程序中表示沒有意見，則其中縱有傳聞證據，且不符合傳聞例外之規定，屬不得為證據之情形，然於審理中提示予被告2人並告以要旨，被告2人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反任意性及可信度明顯過低之瑕疵，認適合作為證據，揆諸前開見解，均有證據能力。
八、經查：
（一）被告2人確有於100年7月17日在綠島○○○○○為屬性交之肛交行為，本院認定之理由，除引用原判決理由欄貳、
一、（二）、（三）所載外，補充如下：告訴人林○○於檢察事務官101年2月8日詢問中業已指稱：伊於100年8月9日發現被告許○○傳給被告林○○的簡訊，伊問被告林○○，他一開始支支吾吾，後來於同年月11日被告林○○有承認與被告許○○於100年7月17日晚上，在綠島○○○○○發生肛交性行為的事。其等於100年8月11日早上6時許，有在電話中講好，被告林○○要回來，被告許○○稱要換電話號碼要其放心等語；於101年6月25日檢察事務官詢問中稱：伊是於100年8月9日發現，於同年月10、11日間，被告許○○在簡訊中承諾換手機，離開被告林○○，伊才會上臉書跟她聊天，暫時沒有追究她的部分，但不追究不表示原諒，乃是暫時觀察；於原審101年12月24日審理中復具結證稱：被告林○○於100年8月11日早上有回家，伊有跟被告林○○說「你是不是有與被告許○○性交」，被告林○○有坦承他與被告許○○第1天，即100年7月17日就在綠島○○○○○裡發生性行為，他說是被告許○○自己褲子脫下來，她主動的，然後伊才知道他們肛交。因被告林○○手機裡有被告許○○傳來的簡訊，說身體是不舒服之類的，你怎麼一去就無音訊等語，就是看到那個奇怪的簡訊後，事情才在追問下爆發，然後被告林○○於100年8月11日那1天有坦承，當時其等也有與被告許○○電話聯繫，被告許○○那時候也有承諾他們不再聯絡，就是那1天已把事情講好，所以才會在8月14日那天跟被告許○○在臉書上會有聊天的訊息；伊是用電腦將其等聊天訊息裡面直接列印出來，並非伊重新打上去；告訴狀附件證五、證六臉書上的對話記錄，是伊與被告許○○的對話記錄，她的臉書帳號那時是「000000 000」，這個對話記錄，伊沒有篡改過；因伊於100年8月9日發現被告2人有外遇的事情，伊上網，從她1個帳號用許○○的名字去搜尋出來，然後看照片，確認「000000 000」是許○○，才知道這個名稱為「000000 000」就是許○○。
第1次找到許○○是100年8月9日，就是伊發現他們外遇的那1天，但同年8月9日到8月14日間沒有持續與被告許○○對話。被告林○○向其坦承後，伊是暫時觀察，被告許○○後來換電話，之後伊相信他，後來那1天是被告林○○要帶小朋友去綠島，然後其等才從臉書上面聊天，伊當時以為被告許○○講的都是實話，承諾與被告林○○分手，然後那時候伊才從臉書上跟她聊天，她也跟伊聊天等語。在法官補充訊問中，再詳細證稱：被告林○○向伊坦承於100年7月17日被告許○○是住○○○○○，被告林○○就去跟她一起住了，被告林○○向其坦承說他們一起夜遊，然後去綠島大白沙的沙灘那邊試探他，晚上他們就一起回去被告許○○住的民宿，然後就發生關係等語。就法官問以：「妳是說『林○○曾經有跟妳坦承7月17日那一天就有跟許○○在綠島發生性關係』？」復答稱：「對。林○○跟我坦承說是許○○主動，說她胸部很大，他受不了，因為這些都是林○○告訴我，不然我也不曉得那一天發生的事情」；就法官問以：「林○○是妳丈夫，他為什麼要跟妳講這個？」則答稱：「因為我發現了，他可能跟我認錯，他跟我承諾說他不會再跟許○○聯絡，因為那一天8月11日我們也有跟許○○用電話聯繫。」且稱：被告林○○是8月11日向伊坦承這件事情，也承諾說他會跟許○○分開，他會回家，伊也覺得當時有相信他，願意給他1次觀察的機會等語。足徵告訴人前後指訴均屬一致，並無明顯瑕疵，亦即明確指稱其於100年8月9日發現被告林○○手機有被告許○○傳來之簡訊，內容記載被告許○○表示身體仍不舒服及被告林○○何以音訊全無等情，告訴人發覺有異，始於同年月11日向被告林○○質問，被告林○○則於審判外向告訴人自承於100年7月17日與被告許○○確有肛交行為，是日告訴人並利用被告林○○電話與被告許○○聯絡，被告許○○承諾不再與被告林○○聯絡，嗣告訴人將被告許○○加入其臉書好友，2人並於同年8月14日有如告訴狀附件五所示對話內容。細究100年8月14日告訴人（以○○○之名稱）與被告許○○（以000000 000之名稱）在臉書上訊息之對話內容，係從被告許○○問告訴人：「為什麼要加我為好友？」展開，告訴人回稱：「有好多真心話想跟妳說..我想..我們如果不是因為妳和林○○的事被我發現..我們應該會很合的來的」、「他這樣..也不是第一次了..其實我也睜一隻眼閉一隻眼很久了.這次.剛好是我們不小心睡著了.我猛一起床想看時間.拿他手機一看.正好你傳的簡訊..我把他叫起來.問他是怎麼一回事..他應該嚇到不知要掰什麼.辯說不知道為什麼許小姐要傳這樣.還在我面前演戲給看....這樣.更可疑了....我要求他.解釋清楚..要看時間不是我不過去綠島.孩子還小時.我們住在綠島時.他也有過這樣的事..」、「然後我要他跟我去調通聯紀錄....他不願意...還一直和我耍嘴皮...我很火.一把就抓了他的電話和包包衝出門了....」、「對妳..我不會怨恨了..因為妳對我來說..也是被他騙了的小女生之一...妳知道我和他怎麼認識的嗎???我跟男朋友去綠島潛水..被他留下的..當時的男朋友..就再也沒聯絡了...所以..這算是我的報應吧!!」被告許○○答稱：「我不知道你們之間的紛擾,但我並不願意成為第三者,我知道這樣會有多傷人,不管你相信與否,我拒絕過他!只是還是敵不過他的甜言蜜語(女人的致命傷)....XD...Anyway,Game over,right?」，亦即告訴人與被告許○○對話之始，告訴人即平鋪直述有關被告許○○與被告林○○間之關係被其發現，且因被告許○○傳給被告林○○之簡訊為其所發覺，而質問被告林○○，核與其歷次指訴情節相符，而被告許○○對此的回應，非但未出現驚訝、不知所云等情形，反而自承本不願意成為第三者，也曾經拒絕過被告林○○，只是敵不過被告林○○之甜言蜜語等語，並未否認其確有成為第三者，介入告訴人與被告林○○間之婚姻。告訴人進一步表示「你有看到他的塗鴉牆上我po的嗎？林○○親愛的雖然今天你不在我身邊.但還是跟你說一聲"情人節快樂"唷!!8月7日1:43...........看那時間點上.正是妳們在恩愛時..我真的很幹」、「然後.這2天..有人說..我老公外遇..是我的報應..他很不爽..我倒是覺得沒什麼......你敢做還敢怕別人說....原來.他介意的是他自己被她們八掛到...不是因為她們講我遭報應或要替我兒子多積點福報...」被告許○○對此之回應則為：「我不懂你的意思...??有人說?報應??」、「8月7日1:43可能我已經睡了吧!!他還真會利用時間!」對於告訴人挑明外遇議題，及涉及8月7日是否與被告林○○在一起，甚至為親密行為乙節，被告許○○更未顯驚訝，亦不否認當日確實與被告林○○在一起，只是先行睡去等情。並繼續回稱：「我是7/17~19去綠島的(我總是搞不清楚今夕是何夕)」、「只是後來他都不間斷的打給我早上晚上（請注意:這是綠島時間)然後一回家就....消失了」陳明被告林○○在被告許○○綠島之行後，持續不斷打電話給被告許○○，進一步說明被告林○○追求伊之方式。而就100年7月17日當晚發生何事乙節，告訴人係問以：「他跟我說..他和妳&一個老外吃完飛天魚後就去大白沙聊天」被告許○○回稱：「嗯是ㄚ」告訴人進一步問以：「然後接下來2晚他都和妳一起住...他說妳的胸部很大..他受不了.他把褲子脫下..是妳主動的...」對此被告許○○非但未否認，亦非隨意附和告訴人所言，卻明確稱：「是總共兩晚,,,我去3天兩夜」隨後告訴人直接問以：「然後.他還和與妳肛交...因為我一直不願意肛交所以他才要找別人...妳看...多自私」被告許○○對於此關乎與有配偶之被告林○○親密關係情事，完全未否認，反而明確稱：「那是一場意外吧我也沒試過但我那時候真的幾乎無力阻止他」亦即其先前並未嘗試過肛交，但那時因無力阻止被告林○○，因此還是在預期之外發生肛交行為。告訴人再追問：「那很痛ㄅ><"」被告許○○則繼續稱：「........而且從頭到尾幾乎都是他主動的」、「我因為他已婚身分拒絕過他XD」、「呵那不是重點吧!!我之後也一直跟他抱怨很不舒服會痛他說以後不會了!!」進一步陳述肛交之過程及肛交後之感受，並曾向被告林○○抱怨會痛等情，前開回應自然流露，顯非開玩笑或虛應告訴人情事。則倘告訴人僅懷疑被告林○○與被告許○○外遇，豈有可能編造被告林○○係與被告許○○肛交之具體情事並詢問被告許○○，被告許○○非但未否認有與被告林○○肛交情事，反而描述係被告林○○主動，且事後確實不舒服等情，益證告訴人因發現被告許○○所傳簡訊，被告林○○確曾向告訴人坦承與被告許○○肛交情事，告訴人始可能以此為基礎詢問被告許○○。從而告訴人指訴被告2人有於100年7月17日為肛交行為，既有被告林○○於100年8月11日審判外向告訴人之陳述，及被告許○○於臉書對話內容之回應與自承為補強證據，則被告2人確有於100年7月17日為屬性交行為之肛交1次犯行應堪認定。
（二）辯護意旨雖認被告間縱有肛交行為，然與通姦之構成要件不該當，其行為不罰，應諭知無罪，並援以臺灣高等法院91年度一、二審法院法律座談會結論、學者甘添貴教授之見解為據。就肛交是否屬刑法第239條之「通姦」或「相姦」行為，尤其在88年刑法修正時，將「姦淫」2字均改為「性交」2字後，應如何解釋，容有不同意見，辯護意旨據此認為肛交行為不該當於通姦罪或相姦罪之構成要件，固非無見，惟本院透過文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的性解釋及合憲性解釋，認為肛交仍屬刑法第239條所規範之「通姦」及「相姦」行為，茲詳述如下：
1、由文義解釋角度觀察：
(1)從刑法第239條之沿革以觀，民國元年中華民國暫行新刑律第289條係規定：「和姦有夫之婦者，處四年以下有期徒刑或拘役。其相姦者，亦同。」，17年中華民國舊刑法第256條則規定：「有夫之婦與人通姦者，處二年以下有期徒刑。其相姦者，亦同。」，最高法院17年10月13日決議意旨因而認為「通姦指和姦言」。而「和姦」乃是相對於刑法修正前之「強姦」而言，指男女雙方合意，而為姦淫行為，僅在行為主體上限於「有配偶之人」，從而刑法第239條所規定之「通姦」、「相姦」行為，其犯罪行為即指有配偶之人與人為姦淫行為、與有配偶之人為姦淫行為之謂。而「姦淫」行為之定義，與刑法修正前第221條強姦罪所稱之「姦淫」解釋上應屬相同。
(2)「姦淫」之意義，依據教育部重編國語辭典修訂本，係指「男女間不正當的性行為」（參http://dict.revised.mo
e.edu.tw/cgi-bin/newDict/dict.sh?cond=%AB%C1%B2%5D&pieceLen=50&fld=1&cat=&ukey=0000000000&serial=1&recNo=0&op=f&imgFont=1），依其字義，「男女間不正當的性行為」，並非當然即可排除「肛交」行為。經進一步查詢「性行為」之意義，依教育部重編國語辭典修訂本，係指「男女交合的行為」（參http://dict.revised.moe.
edu.tw/cgi-bin/newDict/dict.sh?cond=%A9%CA%A6%E6%AC%B0&pieceLen=50&fld=1&cat=&ukey=0000000000&serial=1&recNo=0&op=&imgFont=1）；「交合」係指「性交、交配」（參http://dict.revised.moe.edu.tw/cgi-bin/newDict/dict.sh?cond=%A5%E6%A6X&pieceLen=50&fld=1&cat=&ukey=0000000000&serial=2&recNo=0&op=&imgFont=1）。而「交配」解釋上雖僅限於男女生殖器之接合，惟就刑法意義上之「姦淫」行為（或性行為），顯非僅只於「交配」行為，亦非從父權或貞操之概念出發，從而刑法上之「姦淫」行為，是否得單純由字義解釋上得出，狹隘的限於男女「生殖器」之接合，解釋上非無討論空間。
(3)而何謂「姦淫」行為，又是否包含肛交行為，學者間有不同見解，有認為所謂「姦淫」係泛指違反性倫理規範之性交行為。稱性交行為為「姦淫」乃用以顯示對於此種行為之「非價判斷」（Unwerturteil）（參林山田著，刑法特論（下），再修訂三版，第646、647頁，79年9月），亦即並未將肛交行為除外於「通姦」、「相姦」行為外。有認為「一切之姦淫罪須有姦淫婦女行為。所謂姦淫婦女行為，乃男性將其生殖器插入婦女生殖器官之行為。倘男性之生殖器官並非插入婦女生殖器官，不能認為姦淫婦女行為，例如雞姦行為，非姦淫婦女是。」（參蔡墩銘著，中國刑法精義，7版，第428頁，80年10月）。惟並未說明何以姦淫行為僅限於男性生殖器官插入女性生殖器官之理由。有認為「所謂『姦淫』，指男女間不法性交而言。同性間之淫行，或異性間除性交以外之淫行，均屬猥褻行為，而非姦淫，如雞姦行為是」（參褚劍鴻著，刑法分則釋論（上冊），2版，第611頁，75年2月）。其中雞姦，依據教育部重編國語辭典修訂本，係指「男性之間的性行為。六部成語註解˙刑部：『雞姦：兩男相姦也。』亦稱為『男風』」（參http://dict.revised.moe.edu.tw/cgi-bin/newDict/dict.sh?cond=%C2%FB%AB%C1&pieceLen=50&fld=1&cat=&ukey=0000000000&serial=3&recNo=0&op=&imgFont=1），惟對於何謂「異性間之性交」，則未做說明，亦未將之明文排除在外。有認為「稱『姦淫』係指男女交媾行為而言。本條定為對於婦女姦淫者，則所以表示姦淫之意義，限於異性間交合之謂。是而同性間之淫行，或異性間除性交以外之淫行，均屬猥褻行為，而非姦淫。」（參王振興著，刑法分則實用增修本第二冊，第406頁，83年6月）。而「交媾」依據教育部重編國語辭典修訂本，係「本指陰陽二氣交合，後泛指性交、交配。」（參http://d
ict.revised.moe.edu.tw/cgi-bin/newDict/dict.sh?cond=%A5%E6%B6%FC&pieceLen=50&fld=1&cat=&ukey=0000000000&serial=4&recNo=0&op=&imgFont=1），亦即「姦淫」係指男女性交行為。有認為「基於解釋論之立場，刑法既已將口交及肛交規定為性交，以性器進入他人性器之性交行為為通姦，則以性器進入他人之口腔或肛門之性交行為，亦應認其為通姦。否則，一方強迫他方為口交時，屬於強制性交；雙方同意為口交時，則僅為姦淫，解釋上即有前後無法一貫之嫌。惟倘立於立法論之立場，誠如否定說所言，第二三九條之『通姦』、或『相姦』，既未與刑法第一○條第五項之性交同時修正，得認為係立法者『有意的沈默』，而屬於立法者有意不予規範之『法外空間』。
因此，將口交或肛交認其不屬於通姦行為，亦有其道理。」、「惟如前所述，通姦罪屬於『無被害人之犯罪』，實有如以除罪化之必要。因此，如將口交或肛交認其不屬於通姦行為，則因通姦罪在適用上逐漸空洞化之結果，寖假亦可達到除罪化之目的。是以，比較言之，應以否定說所持見解為妥」（參甘添貴，妨害婚姻與口交通姦，臺灣本土法學雜誌第42期，第149頁，2003年1月）。從而除蔡墩銘教授明文認為「姦淫」行為僅指男性生殖器官插入女性生殖器官，甘添貴教授站在立法論及除罪化之立場，認為修法後口交或肛交行為，不屬於通姦行為外，通說之見解認為「姦淫」係指男女間「性交」行為，或更進一步指男女間不正常之性交行為，惟對於何謂「性交」行為，則並未再予解釋，是否當然可認為學界通說認為男女間之「肛交」行為不屬於「姦淫」行為，亦不無疑問。
(4)就實務見解而言，亦認為姦淫行為，係指異性間不正當之性交，猥褻係指在客觀上足以引起他人之性慾，在主觀上欲以滿足自己色情者是（最高法院74年度臺上字第6056號判決意旨參照）。雖最高法院著有判例認為「強姦罪既遂與未遂之區分，採接合說，衹須陰莖之一部插入女陰即屬既遂，不以全部插入為必要，而女方之處女膜有無因姦破裂，尤非所問。」（最高法院58年度臺上字第51號判例意旨參照）、「所謂兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要，申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入或未射精，亦應成立姦淫既遂，否則雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯。」（最高法院62年度臺上字第2090號判例意旨參照），最高法院46年度第2次民、刑庭總會會議決議（一）決議亦認「強姦罪之既遂、未遂，應依院字第一○四二號解釋以陰莖插入女陰為既遂」，均敘及兩性「生殖器接合」，惟前開見解均在論述強姦罪既未遂之判斷標準，當不能以此即反推實務見解認定姦淫行為僅限於男女生殖器之接合。
(5)參諸刑法第221條於88年4月21日修正時之立法理由，理由一係認「原條文中『姦淫』一詞其意為男女私合，或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對於被害人誠屬難堪，故予修正為『性交』」。理由二復認為「強制性交罪之被害人包括男性，故修改『婦女』為『男女』，以維男女平權之原則。」則立法理由對於姦淫之定義，與前開教育部重編國語辭典修訂本、學者之通說及實務見解係屬相合，而刑法之所以將「姦淫」修正為「性交」，並非在於「姦淫」與「性交」本質及內涵上不同，而係因「姦淫」帶有負面評價（即林山田教授所謂「非價判斷」），為避免被害人難堪，始將文字改為「性交」。則參諸同時修正之刑法第10條第5項就性交係定義為「稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」則包含肛交行為（包括同性間及異性間），準此以觀，修正前刑法之「姦淫」行為，自包含以男性性器插入女性肛門之肛交行為（排除同性間之肛交）。
2、由歷史解釋角度觀察：
(1)由前開文義解釋分析可知，刑法修正前所謂「姦淫」即指男女間不正常之性交行為，未將肛交排除在不正常性交行為外，則刑法修正後係將帶有負面評價色彩之「姦淫」還原為中性意義之「性交」，並擴及於同性間之性交，且「性交」之內涵，在修法前後，則未改變，從而縱使刑法於88年間，將「姦淫」均修正為「性交」，然刑法第239條文字並未隨同修正，男女間肛交行為仍屬「姦淫」行為，解釋上並無疑問，不存有修法後刑法第239條通姦、相姦罪是否適用刑法第10條第5項性交定義之命題。惟退步言之，倘將刑法第239條之通、相姦要件採較狹義解釋，認僅指男女交媾即性器官接合之行為（如上揭臺灣高等法院91年法律座談會結論、蔡墩銘、甘添貴教授之見解），而非較廣義如刑法第10條第5項所定義之性交行為，且88年刑法修正時刑法第239條與修正之刑法第240條、第241條同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，而該章刑法第240條、第241條之「姦淫」均與刑法第10條第5項之「性交」同時修正，第239條之「通姦」或「相姦」則未與刑法第10條第5項之「性交」同時修正，是否為立法者「有意的沈默」？亦即立法者之主觀意思在維持刑法第239條規範之行為態樣不變，僅適用於男女生殖器之接合行為？此即應透過歷史解釋為之。
(2)立法院於88年3月30日修法時之所以將「姦淫」變更為「性交」，提案理由乃稱「現行刑法強姦罪、準強姦罪（第221條）、輪強姦罪（第222條）、乘機姦淫罪（第225條第1項）、姦淫幼女罪（第227條第1項）及詐術姦淫罪（第229條）以『婦女』為犯罪之客體，此乃囿於傳統對於『姦淫』與『猥褻』性質之區分，認為『姦淫』只有男性可對女性為之。實則『姦淫』不僅男性可對女性實施，女對男、男對男、女對女之間亦可發生，其間端視行為人之犯意及姦淫態樣之歸類而已。例如：行為人以姦淫之意思為口交、肛交或以異物插入被害人之生殖器或肛門，其傷害絕不只單純的於『猥褻』而已，實無不能以『姦淫』看待之理。又查，『姦淫』一詞其意為男女私合，或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對於被害人而言，誠屬難堪。是否繼續使用『姦淫』一詞，亦不無斟酌之餘地。」故將「現行刑法『妨害風化罪』章、『姦淫』一詞，一律修正為『性交』行為。對於肛交、口交或以異物插入被害人之生殖器或肛門者，以『性交』論。」（參謝啟大等，刑法「保安處分」「妨害風化罪」「妨害自由罪」章（部分）修正說明書，立法院公報第88卷第13期，第201頁、第202頁），可認該次修法之主要目的，依提案立法委員之意見，在使原被認屬猥褻之口交、肛交或異物插入行為，納入修法前之「姦淫」概念中；另一方面，則以詞義上較中性之「性交」取代被認為有非價判斷之「姦淫」，其間對於刑法第239條，則無討論（又提案立法委員雖認為肛交、口交等行為係以「性交」論，然修法後刑法第10條第5項之條文結構，肛交、口交即為性交態樣之一，並非準用，從而立法者似認為性交行為本即包括肛交、口交等行為，則「姦淫」既為不正常之性交行為，解釋上「姦淫」自無不能包括男女間「肛交」之理），未見立法者係有意將刑法第239條排除在刑法第10條第5項適用範圍外。迄至94年2月2日，立法院再度針對刑法第10條第5項之性交定義進行修正，其立法理由則為「為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之『性交』行為，爰於序文增列『非基於正當目的所為之』文字，以避免適用上之疑義。另為顧及女對男之『性交』及其他難以涵括於『性侵入』之概念，併修正第五項第一款、第二款，增訂『或使之接合』之行為，以資涵括。」可認該次修法之目的，係為解決88年修法增列「性交」定義後所產生實務上適用之困難。修法歷程中，僅司法院代表曾於92年5月5日在立法院召開之公聽會中提及「至於性交的定義問題…法院同仁認為如果要嚴格區分性交關係，則對於過去講的姦淫關係、通姦關係、性的關係、猥褻關係，要不要予以區分？…」（參見法務部編印，2005年中華民國刑法暨刑法施行法修正立法資料彙編上，第401頁）；惟其後之各次讀會中，立法委員對於司法院代表所提出之前開問題，仍無任何討論。是就上開立法史料觀之，立法院針對刑法第10條第5項修法增列「性交」定義後，同法第239條雖未隨之進行文字修正，尚不能據此而謂該條文字係有意地保留，或認為係立法者「有意的沈默」。
3、由體系解釋角度觀察：法律規範身為一個價值體系，其最基本要求即為貫徹其外在及內在體系上之無矛盾性，否則將導致平等原則之違反，而不得違反平等原則、禁止原則，對於立法者與司法者同有拘束力。因此探討刑法第239條通姦、相姦罪如何解釋，則必須透過體系性思考，求與其他條文間體系之一致性。刑法第239條通姦、相姦罪，在刑法法典體系上係列在第17章「妨害婚姻及家庭罪」中，而家庭為人類社會生活中最基本且重要之組織，家庭則以婚姻為基礎的社會單位，合法健全的婚姻，為健全家庭的根本，該章之立法目的在於保護一夫一妻的婚姻制度，及保護家庭的組織與功能，所要保護的法益，即係婚姻制度的安全，及家庭結構的安全，並家庭對其子女的監督權。本罪章規定之罪名計有：重婚罪、同時婚罪（第237條）、詐術締婚罪（第238條）、通姦與相姦罪（第239條）、和誘罪（第240條）、略誘罪（第241條）、移送被誘人出國罪（第242條）、收受藏匿被誘人或使之隱避罪（第243條）。則88年刑法修正時既將同屬妨害婚姻及家庭罪章之刑法第240條第3項、第241條第2項、第243條第1項，「姦淫」2字改為「性交」，立於相同罪章之刑法第239條通姦罪及相姦罪，站在法益保護婚姻及家庭健全安全圓滿，與其他修正條文並無二致，倘予以差別待遇，認僅能依據修正前「姦淫」之概念予以解釋，且「姦淫」之概念採取狹義見解，限於男女生殖器之接合，則非無違反實質平等之虞。尤其刑法第16章「妨害性自主罪章」之刑法第221條、第222條、第225條第1項、第3項、第226條、第226條之1、第227條第1項、第3項、第5項、第228條、第229條，及第26章「妨害自由罪章」之刑法第298條第2項、第3項、第300條中與「姦淫」有關之文字，均同時修正為「性交」，何以單獨將刑法第239條通姦、相姦罪予以區別，為不同之對待？尤其修正條文之立法理由，均略為「原條文中『姦淫』修改為『性交』，參考第二百二十一條說明一」，亦即將刑法涉及「姦淫」二字之條文皆修正為「性交」，則當不能以刑法第239條條文文字上非「姦淫」2字，而係「通姦」、「相姦」，立法者因而漏未將之修正，即認有其特殊性。從而基於體系之一致性，自應與其他修正條文為相同解釋，一體適用刑法第10條第5項關於「性交」之定義，始能維持刑法體系之一體性及文字用語之一致性。
4、由目的性解釋角度觀察：德國法學家耶林（Jhering）在其著作「法律中的目的」（Der zweck im Recht）中指出「目的是所有法律的創造者」。法律解釋即應透過目的性觀點，以確定法律的內容及意旨。刑法第239條通姦、相姦罪之立法目的，依91年12月27日大法官會議釋字第554號解釋解釋文及解釋理由書所載，係認婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參大法官會議釋字第362號、第552號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。婚姻共同生活基礎之維持，原應出於夫妻雙方之情感及信賴等關係，刑法第239條通姦、相姦罪，以刑罰手段限制有配偶之人與第三人間之性行為自由，乃不得已之手段。然刑法所具一般預防功能，於信守夫妻忠誠義務使之成為社會生活之基本規範，進而增強人民對婚姻尊重之法意識，及維護婚姻與家庭制度之倫理評價，仍有其一定功效。立法機關就當前對夫妻忠誠義務所為評價於無違社會一般人通念，而人民遵守此項義務規範亦非不可期待之情況下，自得以刑罰手段達到預防通姦、維繫婚姻之立法目的等情。則首應觀察者，釋字第554號解釋所用文字，並非囿於「姦淫」2字，而係以有配偶之人與第三人間之「性行為」稱之，並無拘泥在修法前「姦淫」2字之意。其次釋字554號解釋將刑法第239條通姦、相姦罪之立法目的，定位在確保婚姻制度之存續與圓滿，約束夫妻雙方互負忠誠義務，而以刑罰手段限制有配偶之人與第三人間之性行為，顯非基於保護夫權或有配偶之人之貞操，當不能再以貞操之觀念，強調姦淫乃是女性生殖器之被侵入，而應視何種行為將違反夫妻忠誠義務，並危及婚姻之存續來判斷何謂通姦、相姦行為。而肛交行為乃是嚴重悖於倫理評價之不正常性交關係，縱使一般夫妻亦難以輕易嘗試，對於違反夫妻忠誠義務，及對於婚姻關係圓滿之破壞，實不亞於生殖器接合之方式，甚至更甚於後者，從而以刑法第239條通姦、相姦罪規範目的而論，通姦、相姦行為自應包含肛交行為。
5、由合憲性解釋角度觀察：至於倘在文義上採狹義解釋，將通姦、相姦行為限於異性0生殖器之接合，然透過其他解釋，將姦淫行為之概念及於肛交行為，亦即擴張通姦、相姦行為之態樣，是否導致有違憲之虞？就此，以肛交方式為通姦、相姦行為，畢竟為少數之例外，惟就法益之侵害，卻更甚於一般性交行為，衡酌通姦、相姦罪係處最重本刑1年以下有期徒刑之罪，屬刑法第61條之輕罪，依同法第245條第1項復為告訴乃論罪，刑法第239條第2項並規定，經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，對於通姦、相姦罪增加訴訟條件之限制，已將通姦、相姦行為之處罰限於必要範圍（大法官會議釋字第554號解釋理由書參照），不致使性行為之自由權受到不當之限制，應與憲法之規定尚無牴觸。
6、綜上所述，被告2人及辯護人上訴主張肛交行為不該當於刑法第239條之要件云云，自無可採，其等上訴無理由，應予駁回。
（三）檢察官雖以量刑過輕提起上訴。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院102年度臺上字第1707號、第1216號判決意旨可資參照）。查原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被告林○○為有配偶之人，於婚姻關係存續中，違反夫妻間之忠誠義務而與他人發生性行為，被告許○○明知被告林○○係有配偶之人仍與其發生性行為，而有害他人婚姻關係所受之法律保障，被告2人所為已致告訴人心理受有創傷，所為均無足取，犯後亦未求取告訴人之諒解，兼衡被告2人犯後態度、生活情況暨智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日。則原審之量刑，係以被告2人之責任為基礎，既未逾越法定刑度，又無濫用自由裁量權限之情形，所為之量刑尚稱妥適，核無不當或違法之情形。參諸刑法第239條之通姦、相姦罪，最重本刑為1年以下有期徒刑之輕罪，原審已量處約中度刑，更無量刑過輕之情。從而檢察官以前揭理由指摘原審判決量刑過輕，提起上訴，亦無理由，應予駁回。
九、綜上所述，檢察官以前揭理由指摘原判決量刑過輕，提起上訴，核無理由。被告2人亦以上揭理由，否認犯罪，亦無理由，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 黃玉清法 官 張宏節以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 24 日
書記官 溫尹明附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
附件：
臺灣臺東地方法院刑事判決 101年度易字第406號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告
林○○許○○共 同選任辯護人 葉仲原律師上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（101年度偵續字第8號），本院判決如下：
主 文林○○犯通姦罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
許○○犯相姦罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、林○○與林○○於民國88年11月26日結婚，為有配偶之人，許○○於100年7月17日前往臺東縣綠島鄉向林○○學習潛水因而知悉林○○為有配偶之人。詎林○○竟基於與許○○通姦之犯意，許○○亦基於與林○○相姦之犯意，於同年月17日晚間某時在同縣綠島鄉○○○○○內，由林○○以陰莖進入許○○之肛門內為性交行為1次。
二、案經林○○訴由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用被告林○○、許○○以外之人於審判外之陳述，被告2人於言詞辯論終結前，均未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，該等具傳聞性質之證據資料對被告2人均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告2人固均不否認明知被告林○○為林○○之夫，為有配偶之人，且被告2人於100年7月17日至7月19日間曾在臺東縣綠島鄉相互教學潛水等情，惟均否認2人有何性交行為，並均辯稱其等僅為普通朋友之關係云云。經查：
(一)被告林○○與林○○於88年11月26日結婚並於同年12月18日登記結婚，時至100年11月29日亦尚未見有離婚之登記等情，此有臺東縣臺東市戶政事務所於100年11月29日製作之被告林○○與林○○戶籍謄本正本1份在卷可查，且為被告2人所不否認。是被告林○○與林○○2人於100年7月至17日至19日間具有婚姻關係，被告林○○為有配偶之人，應可認定。
(二)又證人林○○於本院審理時具結證稱：伊於100年8月9日發現林○○手機有來自被告許○○之奇怪簡訊後查覺有異，並於上網搜尋後查知被告許○○之照片，而於同年8月11日早上被告林○○返家時向被告林○○提及此事，被告林○○始向伊坦承其於同年7月17日與被告許○○在綠島夜遊，經其在綠島大白沙沙灘試探後當晚即一同回被告許○○居住之○○○○○內，在被告許○○主動驅使且自行將褲子脫去，且因其無法抗拒被告許○○之大胸部下，而發生肛交之性行為等情，惟其表示將不再與被告許○○聯絡，當日復經伊與被告許○○電話聯繫後被告許○○亦承諾不再與被告林○○聯絡，復於同年8月14日於FACEBOOK網頁(下稱臉書)以帳號名稱○○○與帳號名稱為000000 000之被告許○○進行對話；伊於知悉被告2人前揭所為後甚為生氣，並未因被告林○○坦承而原諒其等2人，僅因其等已表示不再相互聯絡，始對被告林○○持續觀察等語。對此，證人林○○於本院所為前揭陳述之內容，並無顯不可信之處，且經本院詢以被告林○○是否尚有向伊坦承其等2人除上揭時地之肛交行為外之其他性行為時，亦陳稱除此之外被告林○○未再向伊坦承其他性交行為等語，顯見證人林○○並未因其告訴人之身分，對於伊所未曾聽聞之事加以捏造或渲染進而誣陷被告2人。再者，對照卷附100年8月9日簡訊照片1張，載有「?身體還是不舒服耶!你在忙什麼，怎麼音訊全無?」等內容(參他字卷第22頁)暨卷附帳號名稱○○○與000000 000於同年8月14日臉書對談紀錄中關於○○○之部分，載有「○○○：然而接下來2晚他都合（和）妳一起住...他說妳的胸部很大...他受不了.他把褲子脫下..是妳主動的...」、「○○○：然後.他還和與妳肛交...因我一直不願意肛交所以他才要找別人...妳看...多自私」（以上參他字卷第22頁）、「嗯～他所招認的一切..以及目擊妳們的人..我一直以為妳們只有7/17~23在一起的那一星期..然後妳回台北.就沒再見面了沒想到..昨天我看到1張8/8溫泉的發票....」(參他字卷第25頁)等內容，此均與證人林○○前揭所述之情互核相符，且被告許○○亦自承上揭臉書對談紀錄確為其與林○○所進行之談話內容。就此，已足認定證人林○○前揭所述之情，並非伊臨訟所憑空捏造，應可採信。是被告林○○於100年8月11日早上曾向林○○承認其與被告許○○於同年7月17日晚間某時在同縣綠島鄉○○○○○內發生肛交性行為等情，應可認定。
(三)再者，觀諸卷附○○○與000000 000於同年8月14日之臉書對談紀錄，000000 000陳稱「我認識他也沒多久時間，我後來看一下行事曆我是7/17~19去綠島的(我總是搞不清楚今夕是何夕)」；對於○○○陳稱「然而接下來2晚他都和妳一起住...他說妳的胸部很大...他受不了.他把褲子脫下..是妳主動的...」等內容，000000 000復稱「是總共兩晚,,,我去3天兩夜」等內容；對於○○○陳稱「然後.他還和與妳肛交...因我一直不願意肛交所以他才要找別人...妳看...多自私」等內容，000000 000復稱「那是一場意外吧，我也沒試過，但我那時候真的幾乎無力阻止他」、「........而且，從頭到尾幾乎都是他主動的」、「我因為她已婚身分，拒絕過他XD」等內容；對於○○○陳稱「然後妳們一起回臺東..來我家，那很痛ㄅ><"」、「我以前說如果你願意讓我用玉米先捅你..」、「那我就願意菊花給你用...他當然不願意...馬ㄉ～有夠自私的他~~~」等內容，000000 000復稱「呵，那不是重點吧!!我之後也一直跟他抱怨很不舒服，會痛，他說以後不會了!!」(以上參他字卷第22至24頁)；對於○○○陳稱「我罵妳們通姦雖然很難聽....但這是事實，人在氣頭上.怎會口出蓮花ㄋ??」等內容，000000 000復稱「我的東西都整理好了，明天還要忙，不好意思，我可能要先去睡囉，我不怪妳，這些我都能理解」等內容；對於○○○陳稱「所以.我針對罵你們的話..對妳道歉」等內容，000000 000
復稱「不用道歉啦!!我真的可以諒解，換成我是妳，菜刀可能滿天飛」等內容(以上參他字卷第26、27頁)；對於○○○陳稱「其實..包括妳在內..他每一次的偷吃..都是不經意中被我發現的」等內容，000000 000復稱「呵，他常偷吃啊等內容；對於○○○陳稱「好～我去看看....我從沒主動要去搜他..都是自己露出來的」等內容，000000 000復稱「他還說沒有，但感覺偷吃的很專業」等內容(以上參他字卷第32、33頁)；對於000000 000陳稱「你這段婚姻啟(豈)不辛苦，這樣的傷害一次我就走人了XD，你抓幾次」等內容，○○○復稱「有4～5次了吧??」等內容(以上參他字卷第36頁)；對於000000 000陳稱「看來他也很愛玩(玩另一種)」等內容，○○○復稱「恩~~騙妹上床運動」等內容，000000 000又稱「是ㄚ，但你和他不做運動嗎?」等內容(以上參他字卷第
38、39頁)。就此，被告許○○亦自承上揭對談紀錄確為其與林○○臉書網頁上所進行之談話內容。是被告許○○於100年8月14日於臉書網頁上與林○○進行談話中自承有於同年7月17日至19日間在綠島與被告林○○發生肛交行為等情，亦可認定。對此，被告許○○雖辯稱：上揭談話內容純屬玩笑，其係順著林○○所言而虛以回應云云，惟細繹上揭談話紀錄內容，多係林○○與被告許○○圍繞被告林○○之話題而對談，亦包括夫妻閨房情事、各自與前男友分手原因等情形，話題多涉及個人隱私，且處處觸及林○○與被告林○○夫妻間之信任關係，顯非出於玩笑之語，且如非真實，亦恐難出於已意而為如此之陳述內容。
(四)至被告2人以其等僅為普通朋友之關係，並無性交行為等詞置辯乙節，被告2人經本院詢以何時開始交往時均陳稱：其等2人並未交往，僅係普通朋友關係云云，復經本院詢以其等2人是否為彼此會牽手、接吻或擁抱之朋友關係時均陳稱：不會云云。然經本院於審理時當庭勘驗檢察官於102年1月7日以東檢文宇101偵續8字第00209號函所附告訴人林○○提供之光碟檔案VID_00000000_143939.mp4後，可見畫面中被告許○○坐於自小客車的副駕駛座以雙手環住坐於駕駛座的被告林○○的脖子，並於發現拍攝者後隨即分離等勘驗內容，顯與被告2人前揭所述內容不符，對此，被告許○○隨即改稱前揭答覆內容係針對起訴書所載事實之部分回答，該光碟內容遭拍攝之時間為101年12月間，當時被告林○○已屬單身，為恭賀被告林○○而抱他云云。然此究與被告就本院前揭詢問所為之答覆內容顯有不一致之處，且依上開勘驗之結果，如認僅係普通朋友，亦恐與常情相違。況乎，被告2人於100年8月15日至同年月18日間曾與被告林○○之二子同住在被告許○○位在高雄市○○區○○○路○○○號0樓之0等情，除為被告2人所自承外，證人林○○即林○○與被告林○○之長子、林○○即林○○與被告林○○之次子更均於本院審理時證稱：被告林○○曾帶伊等住於被告許○○位在高雄之住處約4、5天，前2日被告2人同睡於一張床上蓋同一張被子，期間被告林○○僅穿著三角內褲未穿衣服，被告許○○則穿著連身睡衣等語，顯見被告2人之關係已出超普通朋友之交往程度，是被告2人前揭所稱其等2人並未交往，僅係普通朋友並非彼此會牽手、接吻或擁抱之朋友關係云云，顯有不實之處，則被告2人否認有何性交行為乙節，是否可信，亦屬有疑。
(五)綜上，被告林○○既於100年8月11日早上曾向林○○承認其與被告許○○於同年7月17日晚間某時在同縣綠島鄉○○○○○內發生肛交行為，且林○○因而知悉後於同年8月14日於臉書網頁上與被告許○○進行談話時，被告許○○亦自承有於同年7月17日至19日間在綠島與被告林○○發生肛交之行為，復參酌被告2人上開交往之程度、被告2人對其等交往情形之不實態度等情以觀，被告2人於同年月17日晚間某時在同縣綠島鄉○○○○○內，由林○○以陰莖進入許○○之肛門內為性交行為1次乙節，應可認定。從而，被告林○○與林○○於88年11月26日結婚，為有配偶之人，被告許○○於100年7月17日前往臺東縣綠島鄉向被告林○○學習潛水因而知悉被告林○○為有配偶之人，詎被告林○○竟基於與被告許○○通姦之犯意，被告許○○亦基於與被告林○○相姦之犯意，於同年月17日晚間某時在同縣綠島鄉○○○○○內，由被告林○○以陰莖進入被告許○○之肛門內為性交行為1次等情，堪以認定。
二、論罪科刑：按刑法第239條之通姦者，係指具有性自主決定能力之人，本於自由意思而實施婚姻關係外性交行為之意。復參酌刑法第10條第5項之規定，以性器進入他人肛門之行為，亦屬性交之態樣之ㄧ，則辯護人以肛交行為與同法第239條通姦之構成要件不相當等詞置辯，委難憑採。是核被告林○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告許○○所為，係犯同法第239條後段之相姦罪。爰審酌被告林○○為有配偶之人，於婚姻關係存續中，違反夫妻間之忠誠義務而與他人發生性行為；被告許○○明知被告林○○係有配偶之人仍與其發生性行為，而有害他人婚姻關係所受之法律保障，被告2人所為已致告訴人心理受有創傷，所為均無足取，犯後亦未求取告訴人之諒解，兼衡被告2人之犯後態度、生活情況暨智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。公訴人雖就被告林○○、許○○分別於通姦及相姦罪之部分，各具體求刑有期徒刑8月，惟本院認以量處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑核屬過重。
三、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨略以：被告林○○基於與被告許○○通姦之犯意，被告許○○亦基於與有配偶之人相姦之犯意，於100年7月17日至同年12月9日，接續在臺東縣綠島鄉某處、高雄市○○區○○○路○○○號0樓之0同居處為性交行為多次，其中於同年8月15日至同年月18日間某日，在高雄市○○區○○○路○○○號0樓之0同居處，被告林○○以陰莖進入被告許○○之陰道內為性交行為，因認被告林○○涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌；被告許○○涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號，分別著有判例可參。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上字第128號判例意旨可參。
(三)公訴人認被告2人分別涉犯上開通姦及相姦罪嫌，無非以被告2人於檢察事務官詢問時之陳述、證人林○○、林○○、、林○○於檢察事務官詢問時之證述、FACEBOOK對話紀錄1份、被告許○○信件照片3張、被告2人一同行動之照片9張等資為論據。然訊據被告2人均不否認於100年7月17日至同年12月9日間明知被告林○○為林○○之夫，為有配偶之人，2人於同年7月17日至7月19日間曾在臺東縣綠島鄉相互教學潛水；於同年8月15日至同年月18日間曾與被告林○○之子林○○、林○○同住在高雄市○○區○○○路○○○號0樓之0之被告許○○住處，惟均堅詞否認2人有何性交行為等語。
經查：
1.公訴意旨認被告2人於100年7月17日至同年12月9日間在臺東縣綠島鄉某處為性交行為多次等情，除前揭本院業已依上開FACEBOOK對話紀錄等資料據以認定有罪之部分外，關於被告2人是否尚有其他性交行為乙節，觀遍卷內證據資料，除告訴人林○○有於檢察事務官詢問時指述被告2人於100年8月7日、8日、同年10月1日、2日、8日、9日、10日同遊綠島並在○○村○○0之00號0樓發生性行為等語外，並無其他可資證明被告2人於100年7月17日至100年12月9日間在臺東縣綠島鄉某處有前揭經本院認定有罪外之其他性交行為之證據資料。
2.再者，關於公訴意旨所指被告2人於100年8月15日至同年月18日間某日，在高雄市○○區○○○路○○○號0樓之0同居處，被告林○○以陰莖插入被告許○○之陰道內為性交行為乙節，被告2人固均自承有於上開時間與林○○、林○○同住在上開被告許○○住處，然證人林○○於本院審理時僅證稱：
被告林○○曾帶伊與弟弟林○○住於被告許○○位在高雄之住處約4、5天，前2日被告2人同睡於一張床上並蓋同一張被子，期間被告林○○僅穿著三角內褲而未穿衣服，被告許○○則穿著連身睡衣，於第3日因太熱始與弟弟改睡床上，被告2人亦曾於伊在床旁之地墊睡覺時，在距伊約5、6公尺處之廁所內待約10分鐘後，因伊睡著而未見被告2人出來時之情形等語；證人林○○於本院審理時則證稱：被告林○○曾帶伊與哥哥林○○住於被告許○○位在高雄之○○○○0樓之0號住處共4天3夜，前2晚被告2人同睡於一張床上並蓋同一張被子，期間被告林○○僅穿著三角內褲而未穿衣服，被告許○○則穿著睡衣，被告2人並在棉被裡面笑，於第3晚被告林○○始改睡床下，期間未見被告2人有共同待於廁所之情形等語。就此，證人林○○、林○○所見僅係被告2人與伊等同睡一室，被告2人同睡一床、同處廁所，此雖可見被告2人之關係匪淺，已超出婚姻關係外正常交友之程度，然尚難以此據以論斷被告2人有於前揭時間、地點為性交行為。
3.此外，公訴意旨另指被告2人於100年7月17日至同年12月9日間在高雄市○○區○○○路○○○號0樓之0同居處為性交行為多次等情，除前揭2.所述部分本院尚存有合理懷疑外，關於被告2人是否尚有其他性交行為乙節，固有告訴人林○○於檢察事務官詢問時指述被告2人有於100年9月1日起同居於高雄市○○區○○○路○○○號0樓之0並發生性行為等語，並有被告許○○信函照片、被告林○○信函影本、被告2人照片等證據資料可資參照(參他字卷第59至64頁)。然上揭信函照片、影本及被告2人照片亦僅得推論被告2人於高雄地區交往甚密，縱據以認定被告2人確有於前揭時間同居在高雄市○○區○○○路○○○號0樓之0之事實，惟以此進而推斷被告2人於上揭時地為性交行為多次，恐仍有未足之處，非惟是否有性交行為，另如性交行為之時間、次數、方式實均有未明之處。
另證人林○○於本院審理時證稱：伊曾與林○○一同前往高雄找被告林○○以追查被告2人之關係，而在華南銀行路邊見過被告許○○，然被告林○○從未承認其有與被告許○○交往；又伊曾因愛子心切前往被告許○○位在臺東住處與被告許○○父母相談以勸阻被告2人不要再繼續當朋友，但未提及被告2人有何不正常關係，然隨後到場之被告林○○僅稱被告許○○為其潛水學生，彼此聯絡係屬正常等詞，然伊終究不知被告2人之交往情形為何，僅係以林○○之懷疑而加以推測等語，此雖與伊於檢察事務官詢問時陳稱：伊曾於100年12月10日在被告許○○住處，告訴其父母被告2人有不正常關係；被告林○○離開臺東住處後即搬到高雄與被告許○○同住，合理推測應有性行為等語有不一致之處，然縱依證人林○○於檢察事務官所述之內容而認被告2人有同居之事實，亦無益於認定被告2人於同居期間是否有性交行為、性交之時間、次數、方式等，對此，被告2人於上開時地是否有性交行為，本院仍存有合理之懷疑。
(四)末按，認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，非有積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定，有最高法院30年上字第1831號判例要旨可參照。又按現行刑事訴訟法採行「無罪推定」之原則，而前揭所引認定犯罪事實之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，於現行刑事訴訟制度上，確能貫徹「無罪推定」之原則，而所謂有合理懷疑存在致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟法無罪推定之原則下，自應及於構成犯罪之「全部要件」均須證明至無合理懷疑之餘地，換言之，即須證明構成犯罪之一切要件，而排除每一合理無罪的假定，故被告經審理事實之法院因有合理的懷疑而判決無罪時，並非意指審理事實之法院確信其未曾犯罪，乃因對於被告有罪、無罪俱有懷疑時，本於無罪推定原則，仍應對被告作有利認定。本件依檢察官所提出之證據及所指之證明方法，除本院前揭認定有罪之部分外，尚不足以認定被告2人尚有其他檢察官所指之通姦及相姦之犯行，此外，復無其他積極證據足資證明被告2人有其他通姦及相姦之犯行，揆諸前開說明，此部分犯罪尚屬不能證明，就此，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與經本院前開論罪科刑之通姦及相姦之部分，為實質上一罪之接續犯關係，爰不另為無罪之諭知，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條、第41條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 1 日
刑事第四庭 法 官 楊峻宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃健豪中 華 民 國 102 年 2 月 1 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。