臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度上易字第2號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李民安被 告 李桂玉共 同選任辯護人 余道明律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度易字第430號中華民國101年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第1825號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實 及 理 由
壹、證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案當事人及其辯護人於本院準備程序中，對於卷內供述及非供述證據之證據能力均不爭執（本院卷第52頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，先此敘明。
貳、實體部分：
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告李民安、李桂玉共同犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪、刑法第356條損害債權罪，並依想像競合犯之規定，從一重之行使使公務員登載不實文書罪論處，判處被告李民安有期徒刑7月、被告李桂玉有期徒刑4月，李桂玉部分如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：被害人游胡室菘具狀聲請檢察官上訴，理由略以︰「被告李民安向游金水借款賴帳，使游金水抱憾終身，另游金水對被告李民安之清償借款訴訟，早經法院判決確定，足徵被告李民安犯行重大，其事後態度亦非佳，原審判決被告李民安有期徒刑7月，實有過輕。另被告李桂玉係被告李民安之妹，仍勾串其兄製造不實鉅額假債務，向法院聲請支付命令，對於告訴人權益造成重大影響，亦影響強制執行程序之正確性，原審判決被告李桂玉有期徒刑4月，亦有過輕」等語，經審核其請求，尚非顯無理由，爰依法提起上訴等語。
三、被告李民安上訴意旨略以：
1.本件借貸之時間久遠，或因共同被告之間保管金錢之方式有異，無法提出當年資金往來證明，或因記憶不清，共同被告之間之陳述略有出入，然不能據此反證被告之犯行成立；又系爭支付命令既經法院審查，且裁判確定有既判力，法院及當事人即應受其拘束，不得為反於該確定判決意旨之裁判，與使公務員刊載不實之構成要件不相吻合。
2.告訴人游金水於99年5月21日對被告等追加告訴狀並未簽名，為無效之告訴，況第二次開庭時，其子游胡室菘更陳明本件告訴未經其父同意，係其自己要告訴的。鈞院99年度上訴字第205號案件中，慈濟醫院、林國泰律師及游胡室菘已證明游金水在99年1月14日之前已經中風，無行為及語言能力，另判決書最後第2頁記載告訴人已中風無語言能力及行為能力，可資證明游胡室菘於99年5月之追加告訴不合法，上開判決寫告訴人已經中風了，但寫得不清楚，在鈞院另案98年度上訴字第125號案卷寫得更清楚。其實告訴人游金水於98年間尚未中風之前，其子要告訴人游金水在告訴委任書狀上簽名，其父即不同意配合，若要其父簽名，3秒鐘即可簽妥，何以要用20分鐘打字之委任書狀，況父子又同住一處，足證告訴人游金水對李民安之告訴非其意願（參98年5月13日委任狀游金水姓名以打字為之）。
3.被告李民安與李桂玉係依法定程序取得債權，參與分配，並非阻止拍賣程序之進行，被告李民安提出存摺證明82年12月10日有從李桂玉處借得100000元（按：應為100萬元之誤寫）及340000元（按：應為340萬元之誤寫），內有260000元（按：應為260萬元之誤寫）亦係由李桂玉處借得而入款。另
亦有蕭姓等3人向被告之父李阿南買3千多萬元土地，為李桂玉之資金來源。
4.告訴人向原審起訴被告等人製作假債權詐害行為等事件（原審101年度訴字第14號、99年度重訴字第67號），原告當庭撤回告訴，法院亦說明其審視王月蘭、李桂玉等所有書件，債權之取得均合法等語。
5.被告李民安經商數十年，社會歷練豐富，如有製造假債權之意圖，豈可能直接以妹妹名義為之而引人疑竇，更何況依被告李民安花蓮瑞穗鄉農會之存款帳簿以觀，李民安之帳戶內於82年12月10日、12月11日、83年9月16日分存入100萬元、545萬元、340萬元，而被告李民安所簽發票據之發票日分別為82年12月10日（100萬元）、83年9月16日（160萬元）、95年3月6日（28萬元），苟被告李民安蓄意製造假債權，大可按存款簿之金額全數製作，何需有金額、日期不符合之舉？
6.綜上，請撤銷原判決為被告李民安無罪之諭知。
四、駁回上訴之理由：
(一)告訴人游金水對被告2人損害債權罪之告訴合法：
1.按刑法第356條損害債權罪為告訴乃論之罪，刑法第357條定有明文，惟本件被告2人除被訴損害債權罪外，另被訴使公務員登載不實罪部分，則非告訴乃論之罪，縱使告訴人游金水不提出告訴，檢察官亦可偵查起訴，先此敘明。
2.本件告訴人游金水於98年10月8日委任曾泰源律師為告訴代理人，對李民安、王月蘭2人提出刑事告訴，有委任狀一紙可考（98年度他字第681號卷第6頁），嗣告訴人游金水於99年1月10日因雙下肢水腫、低血鉀、胸口痛而急診住院，於同年1月15日出院，有鳳林榮民醫院99年1月15日出具之診斷證明書一紙足憑（見警卷第41頁），告訴人游金水乃於99年1月24日委任其子游胡室菘為告訴代理人，亦有委任狀一紙為憑（見警卷第40頁），上開委任狀2紙均有游金水之手寫簽名並蓋有游金水之印文，另依上開診斷證明書游金水於99年1月間並非因中風而住院，亦無喪失語言及行為能力之情形，則其於99年1月24日委任其子游胡室菘為本件告訴代理人於法並無不合。是以本件游胡室菘於99年5月21日在偵查中具狀追加告訴本件之犯罪事實（見99年度偵字第1458號卷第52頁），自屬有權代理，無告訴不合法之可言。至於被告所提出游金水於98年5月13日委任游胡室菘之委任狀上游金水姓名雖係以打字為之（見本院卷第121頁委任狀），然上開委任狀係游金水於另案98年度偵字第2014號中所提出（附於本院99年度上訴字第205號案件中之偵查卷內），與本件無關，併此敘明。
3.又另案之本院99年度上訴字第205號刑事判決第8頁雖記載：「又本件事證已極明朗，被告（按：即李民安）聲請傳喚證人即告訴人（按：即游金水）到庭作證，惟查證人已中風住院，不能言語（依告訴代理人所提告訴人診斷證明書及被告於100年1月19日本院審理時所述，見本院卷第75、94頁及第87頁反面），且核無必要，爰不再行傳喚。」等語，經本院調閱上開案件查核結果，游胡室菘於上開案件中係提出慈濟醫院99年12月22日、100年1月18日出具之游金水診斷證明書記載：「病名：腦中風。99年11月11日由急診收入院，並住神經內科一般病房接受治療，於99年11月30日轉復健科....」等語（見該案本院卷第75、94頁），而告訴代理人游胡室菘於上開案件99年11月24日準備程序期日係陳稱：游金水中風住院中，已經住了大約半個月，沒辦法走路、言語等語（見上開案件之本院卷第66頁），則依上開事證，顯然告訴人游金水中風而不能言語之時間係在99年11月間，而非99年1月或5月間甚明，且上開案卷中亦查無相關事證足認告訴人游金水於本件委任告訴代理人游胡室菘時有何中風之情形；再另案之本院98年度上訴字第125號刑事案件於99年1月14日審理時，游胡室菘係陳稱：其父游金水生病住院，今日無法到庭等語，核與前述鳳林榮民醫院99年1月15日診斷證明書之記載相符，且該案卷內亦無任何資料提及告訴人游金水於99年1月間已經中風等情，從而，被告李民安主張告訴人游金水於本件提出告訴時已經中風，告訴不合法云云，尚嫌無據，本件告訴人就被告2人損害債權罪之告訴並無不合法之情形，應堪認定。
(二)按支付命令之聲請，除應表明當事人及法定代理人、法院外，祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因、事實，以及應發支付命令之陳述；又法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人對於支付命令，得不附理由於法定期間向發命令之法院提出異議，此時，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，民事訴訟法第511條、第512條、第516條第1項、第519條第1項分別定有明文，故債權人於督促程序就支付命令之聲請毋庸舉證，法院就其聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查後，除有民事訴訟法第513條第1項應予裁定駁回之情形外，應發支付命令，故聲請人如就請求之標的、數量及請求之原因、事實有虛偽不實之聲明，使法院將此不實事項登載於支付命令上，自足生損害於債務人及債務人之真正債權人，縱使支付命令已經確定，亦無礙於刑法第214條之使公務員登載不實罪之成立。本件被告李民安、李桂玉持本票向原審法院聲請核發支付命令，經原審法院司法事務官為形式審查後，核發支付命令，因李民安未聲明異議而確定，有原審法院99年度司促字第817號案可按，揆諸上開說明，上開支付命令雖已經確定，仍無解於被告2人使公務員登載不實罪責之成立。
(三)又被告李民安、李桂玉對於李桂玉究竟借予李民安多少金額、如何交付款項予李民安、李桂玉之父親贈與李桂玉金錢之數額等問題，所述不但前後矛盾，被告2人供述之內容亦互不相符等情，已據原審於判決理由中論述甚詳，而李桂玉借予李民安款項之金額不低，李桂玉復自承未將其父親贈與鉅額款項存入銀行而係自行保管現金，已無從為其借予李民安金錢之資金來源提出有利之佐證，再參照李桂玉於偵查中並稱：伊向李民安催討到都生氣了等語，顯然李桂玉對於李民安能否償還借款甚為重視，則其為確保債權獲得清償，對於究竟借予李民安夫婦多少錢，當無記憶不清致供述矛盾之理，況且被告李民安所述其存摺內存入之金錢，根本與李桂玉所述借款予李民安之方式及數額不合，原判決乃認為被告2人所辯有如支付命令所載之借款云云，並非實情，經核尚無不合。另證人蕭文立、溫成來於警詢時雖證稱有向被告2人之父李阿南購買土地等語，然依彼等所述土地價款不過約300萬元，與李桂玉借予李民安之借款金額已有不符，況縱使如被告李民安所辯其父出售土地之價金有3千萬元云云，亦無從證實李桂玉有經其父贈與鉅額之出售土地價金，原審判決亦已就被告2人所辯李桂玉借予李民安之金錢係其父出售土地後所贈與云云如何不可採信，詳細敘述其判斷之理由（參原判決第8頁(三)之論述），從而被告辯稱有蕭姓等3人向被告購買3千萬元土地為李桂玉資金來源云云，亦非可取。
(四)至於被告李民安雖辯以其何須以其妹李桂玉之名義共同為假債權，致啟人疑竇云云，因以不實債權向法院聲請發支付命令，事涉刑責且易生爭端，倘非至親或有相當情誼者，當不致於無故配合為不實債權，故被告李民安上開辯解尚非可取。被告另辯以如係蓄意製作假債權，何以不按存款簿金額全數製作云云，然被告上開存款明細中，82年12月10日、12月11日、83年9月10日、9月16日各存入之100萬、545萬、270萬、340萬元，存入之方式各不相同，被告2人如欲按上開金額全數製作假債權，自須考量日後能否自圓其說，且被告李民安所提出之上開存款簿之款項，與被告2人供述李桂玉交付現金等方式確有不符，已據原審判決敘明無可採信之理由，被告李民安此部分辯解亦難採信。
(五)至於告訴人游金水對於被告等人起訴之民事事件是否撤回起訴（參本院卷附第67頁原審法院101年度訴字第14號撤銷詐害行為等事件言詞辯論筆錄，原告游胡室菘係因撤銷權已逾除斥期間而撤回起訴），與本件被告2人犯罪是否成立無關，被告李民安此部分辯解尚非可取，其請求調閱原審法院99年度重訴字第67號、101年度訴字第14號案卷亦無必要。
(六)再按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被告李民安、李桂玉之素行資料、犯罪之手段、損及法院核發支付命令、辦理強制執行程序之正確性、告訴人債權受償之權利及犯罪後態度等一切情狀，判處被告李民安有期徒刑7月，被告李桂玉有期徒刑4月，李桂玉如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，既未逾越法定刑度，又無濫用自由裁量權限之情形，所為之量刑亦稱妥適，核無不當或違法之情形。檢察官上訴意旨認為原審量刑過輕云云，尚無足採。
(七)從而，本件原審判決並無違誤，檢察官及被告李民安上訴均無理由，爰駁回上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 黃玉清法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
書記官 許志豪