臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度上訴字第143號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 游漢桐上列上訴人因偽證案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國102年7月17日第一審判決（101年度訴字第247號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第1851號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以本件檢察官所舉之證據，其證明程度仍無法使法院達於可排除合理懷疑而形成被告游漢桐有罪之法律上確信之程度，尚不足以證明被告有涉犯刑法第168條偽證罪犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有上開行為，而諭知被告無罪，認事用法並無不當，應予維持。除補充以下之理由外，餘均引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、檢察官不服原審判決，於上訴期間內提起上訴，其理由略以：
（一）被告於民國101年3月13日上午，在本院第2法庭審理100年度上訴字第239號案外人張漢元販賣毒品案件作證時，張漢元之辯護人提問之重點，在於99年10月25日晚上，張漢元有無販賣毒品予被告之事實，辯護人並未指明毒品之種類係海洛因或安非他命。
（二）被告回答辯護人之內容，很明確的表示「那一天我違反森林法從臺東地檢署出來」等語情況，是被告對於上開時間發生事情之原委記憶尚屬清楚，非如原審所認定一般吸毒者因長期吸毒而造成注意力不集中、記憶力減退之情形；唯獨被告對於同日有無向張漢元購買毒品有關案情重要關係事項，竟證述「也沒有這個印象，記不太起來」、「應該是沒有，記不太清楚」等語，顯與前述對於原委記憶清楚情況有違，應屬迴護販毒者之情。
（三）且本院前開審理中有提示通訊監察譯文供被告確認後，被告對於其於99年10月25日，密集與張漢元電話聯絡之通話內容亦稱記不太起來，是與上情同樣伎倆乃迴護張漢元之情。
（四）被告很清楚於99年10月25日晚上，自臺灣臺東地方法院檢察署因案偵訊離開後北返花蓮之時，有利用電話與張漢元聯絡購買毒品，經由他人代勞收受交易毒品之事實，卻於本院前開審理中就上述案情重要關係事項，應訊證稱「沒有印象」、「記不起來」、「應該沒有」、「記不太清楚」等語，顯屬虛偽之陳述，該當刑法偽證罪名之構成要件，原審諭知無罪判決，似有不當。
原判決認事用法尚嫌未洽，請撤銷原判決，另為適當合法之判決云云。
三、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，用以爭執或減損相關供述證據之證明力，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院101年度臺上字第116號、第4681號、102年度臺上字第3161號、第921號判決意旨參照）。從而，本件經本院調查結果，並無證據證明被告涉犯偽證罪，則所援引之證據，縱使不具證據能力，亦非作為認定其等犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，自仍可供作形成心證之參考。
四、
（一）按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、53年度臺上字第656號判例、101年度臺上字第4507號判決意旨可資參照）。
（二）又刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決（最高法院92年度臺上字第128號判例、102年度臺上字第4577號、第2930號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證；若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項及第301條第1項規定即明。公民與政治權利國際公約第14條第2項暨刑事妥速審判法第6條亦同此意旨（最高法院101年度臺上字第5042號、102年度臺上字第1482號判決意旨參照）。因檢察官作為國家機器，係公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之形式舉證責任（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。易言之，刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院102年度臺上字第1593號判決意旨參照）。
（三）再按檢察官與被告，在法院審判中，均屬訴訟當事人之一造，立於平等對立之地位，互為攻擊、防禦，甚且基於人情考量，被告享有不自證己罪、保持緘默等特權，是被告所為辯解，縱然不足採信，仍須有積極、確切之證據，始足以認定其犯罪，斯為同法第154條第1項、第2項所揭證據裁判主義之意旨，自不能逕行採用檢察官之言，遽為不利於被告之認定，否則將致罪證有疑、利歸被告，和罪疑唯輕等基本大原則，淪為空談。是以若只有一項供述證據，無論其為被告之自白或證人（含共同被告、共同正犯、教唆犯、幫助犯、被害人及一般第三人）之陳述，均難因此遽行認定被告確實犯罪，必賴其他供述或非供述證據互相印證、補強，至少須就符合於法定犯罪構成要件之關鍵、重要部分事實存在，客觀上不致令人懷疑，始可謂為充足，倘若不然，應認控方所舉證據，證明力猶嫌欠備（最高法院102年度臺上字第3082號、第2749號、101年度臺上字第6002號判決意旨參照）。
（四）另按偽證罪之構成，以於執行審判職務之公署或於檢察官偵查時對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為要件。其所謂「於案情有重要關係之事項」，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，苟其事項之有無，與裁判之結果無關，僅因其陳述之虛偽，即對之科刑未免失之過酷，故上開法條加此特別構成要件，以限定虛偽陳述之範圍；又所謂「虛偽之陳述」，係指與案件之「真正事實」相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言，若在此案之供證為屬真實，縱其後於其他案件所供與前此之供述不符，除在後案件所供述合於偽證罪之要件得另行依法辦理外，究不得遽指在前與實情相符之供證為偽證；且偽證罪，以於案情有重要關係之事項，「故意」為虛偽之陳述為構成要件，如非於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述，固與該條規定不合，即對於案情有重要之關係之事項所述不實，而非出於故意者，仍難以偽證罪論；再所謂「虛偽之陳述」，必須行為人以明知不實之事項，故為虛偽之陳述，始為相當；質言之，必須行為人主觀上明知反於其所見所聞之事項，故意為不實之陳述而言，如上訴人就其聽聞而為證述，或因誤會或記憶不清而有所錯誤，因欠缺犯罪故意，均與故為虛偽陳述之犯罪構成要件有間，則不能以本罪相繩（最高法院102年度臺上字第259號、100年度臺上字第5669號判決、69年度臺上字第2427號、30年度上字第2032號判例、101年度臺上字第2586號、99年度臺上字第6495號判決意旨參照）。
（五）揆諸前開見解，檢察官首應建構並證明何謂案件之「真正事實」，再就被告於本院前開審理中之證述，係與案件之「真正事實」相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險，且係出於「故意」為虛偽，而非單純記憶不清而有所錯誤，合致刑法第168條偽證罪之成立要件等情，負提出證據及說服之實質舉證責任。
五、經查：
（一）就何謂案件之「真正事實」而言，本件檢察官起訴，係認被告「明知張漢元於99年10月25日晚間10時50分許，確有販賣第1級毒品海洛因予自己」，而基於偽證之犯意，於本院101年3月13日審理中，供前具結後，就「張漢元於99年10月25日晚間10時50分許，是否有販賣第一級毒品海洛因予被告」等與案情有重要關係事項，於張漢元之辯護人詰問中為虛偽陳述，而認被告涉犯偽證罪。而檢察官雖亦曾以張漢元於99年10月25日20時7分，在張漢元住處販賣
0.4公克，價值新臺幣（下同）2,500元之第一級毒品海洛因予被告、游漢烷及「阿輝」（詳臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第1310號、第1638號、第1639號、第1640號、第1644號起訴書附表編號20）；臺灣花蓮地方法院復以100年度訴字第131號、第212號判決認張漢元於99年10月25日22時50分許，在張漢元住處販賣0.4公克金額2,500元之第一級毒品海洛因予被告，認張漢元涉犯販賣第一級毒品罪，判處有期徒刑16年，未扣案之販賣第一級毒品所得2,500元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（詳上開判決書附表二）。經提起上訴，本院100年度上訴字第239號判決仍認定前開事實，然撤銷原判決，將此部分改判有期徒刑10年，未扣案之販賣第一級毒品所得2,500元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（詳前開判決書附表二）。惟嗣經最高法院以101年度臺上字第3062號判決將原判決撤銷，發回本院審理後，則認張漢元有販賣第二級毒品安非他命前科，且有販賣第一級毒品海洛因情形，其對此次交易毒品種類，或稱係海洛因或稱係安非他命，反覆不一，而被告亦習於施用第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因，又通訊監察譯文中亦無從明確得知被告此次是購買何種毒品，基於罪疑唯輕原則，應認張漢元係犯賣重量1公克，價值3千元之第二級毒品安非他命予受被告之託，前來購買綽號「阿輝」之人帶回（詳本院101度上更㈠字第25號該判決書犯罪事實四、理由貳、三所載），而將原判決此部分撤銷，改判張漢元販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑3年10月，未扣案之販賣第二級毒品所得3千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之確定。從而本件檢察官所認為「真正」之案件事實，係張漢元於99年10月25日22時50分許，販賣第一級毒品海洛因予被告，與前開確定判決所認定張漢元係於99年10月25日22時50分許，販賣第二級毒品安非他命予被告有間。則倘檢察官仍認起訴之事實始屬「真正事實」，當應進一步舉證證明之，否則本院將難以認定前開與確定判決所認定之事實不同之事實，始為「真正事實」。更難以遽認被告於本院前開審理中陳述「我就回家休息」、「也沒有這個印象，記不太起來」、「應該是沒有，記不太清楚」等語，係與案件之「真正事實」相悖之虛偽陳述。
（二）檢察官上訴理由雖認被告於本院前開審理中作證時，張漢元之辯護人提問之重點，在99年10月25日晚上，張漢元有無販賣毒品予被告之事實，辯護人並未指明毒品之種類係海洛因或安非他命云云，似認只要張漢元當晚有販賣毒品予被告，無論何種毒品，被告所為之陳述均能成立偽證罪，惟此部分上訴理由，顯與檢察官在起訴書上所認定案件之「真正事實」牴觸，復未將張漢元在是日晚間所販賣予被告者，更正為「安非他命」，甚至更正為「任何毒品」，即遽以作為上訴理由，已有未合。且本院100年度上訴字第239號張漢元違反毒品危害防制條例案件101年3月13日審理筆錄錄音光碟，業經原審於102年2月25日準備程序期日中當庭勘驗，並將勘驗情形，記明於該次準備程序筆錄，依勘驗結果，張漢元之辯護人在詰問之初，問被告：「請問游先生，你，有沒有和張漢元買過，在99年間...」，審判長即問辯護人：「你在99年間，有無向張漢元購買毒品，你毒品有沒有限定於屬於海洛因，還是安非他命？」辯護人明確稱：「購買海洛因毒品。」被告始回答：「印象中應該沒有吧。」（見原審卷第69頁）。其後辯護人所指之毒品，顯然承續前開問題，將毒品限定在「海洛因」。尤其當辯護人問以：「你那一天回來，從台東回來，你還記不記得，有沒有跟張漢元購買毒品？」被告答稱：「沒有吧，應該沒有，因為我沒有跟他買過一級毒品，沒有，應該沒有。」（見原審卷第70頁），亦將系爭毒品限定在第一級毒品。原審勘驗該次審理錄音光碟後，被告並表示：「我確實作證張漢元販賣第一級毒品的證人，對勘驗內容無意見。」（見原審卷第74頁）。則該次審理程序，顯然圍繞並限定在張漢元被訴有關於99年10月25日晚間販賣第一級毒品「海洛因」之事實（詳原審卷第68至74頁）。檢察官上訴理由竟認該次辯護人並未指明毒品之種類係海洛因或安非他命，顯與客觀卷證資料不符，更難認有理。
（三）再者，起訴書係認被告係於本院前開審理程序，於張漢元之辯護人詰問：「在99年10月25日你從臺東地檢署出來，記不記得有無跟張漢元買過毒品？」、「你有沒有委託綽號叫阿輝的人向張漢元購買毒品？」、「你有沒有委託你弟弟游漢烷向張漢元購買毒品？」等問題時，虛偽陳述：「我就回家休息」、「也沒有這個印象，記不太起來」、「應該是沒有，記不太清楚」等語。則被告針對張漢元辯護人問以是否於是日向張漢元購買海洛因乙節，並非明確否認，而係陳稱「沒有這個印象」、「記不太起來」、「記不清楚」。而衡之常情，人之記憶本屬有限，難免因時間過往，而對事件發生之經過情節漸次遺忘、缺漏，從而證人對案件之陳述，除係案發時刻意記憶，否則記憶本就不易完整，加上時間之經過，人之記憶逐漸衰退，自難以精確記憶某具體日期之詳細行止，其於作證時陳明不復記憶、記憶不清或模糊，自難遽認經驗法則有違。本件檢察官既認被告前開證述「沒有這個印象」、「記不太起來」、「記不清楚」等情係屬虛偽陳述，自應就被告確實於是日向張漢元購買海洛因，且被告對此仍記憶清晰，係因迴護張漢元，始基於偽證「故意」為與記憶內容相悖證述之事實，負提出及說服之實質舉證責任。上訴意旨雖認被告於該次審理中明確表示當日因違反森林法案件，從臺灣臺東地方法院檢察署出來等語，即認被告對於上開時間發生事情之原委記憶尚屬清楚云云。惟此僅係檢察官主觀臆測之詞，並未提出充足證據以為佐證。且人之記憶對特殊事件記憶較深刻，對於經常發生之事，記憶較為模糊，亦與經驗法則不相違背。被告早於82年間即因違反肅清煙毒條例等案件，經法院就偽造文書部分判處有期徒刑8月，就違反肅清煙毒條例部分，判處有期徒刑3年2月，應執行有期徒刑3年10月確定；又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣花蓮地方法院以88年度訴緝字第13號判處免刑；再因施用第一級、第二級毒品，經臺灣花蓮地方法院以95年度毒聲字第122號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有施用毒品傾向，再經同法院以96年度毒聲字第186號裁定令入戒治處所施以強制戒治；復於99年間因施用第二級毒品，經同法院分別以99年度花簡字第518號、第767號、第520號判處有期徒刑3月、4月、4月，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以1千元折算1日，足見被告長期施用毒品，於99年間更多次施用為警查獲，購買毒品顯非特殊事件，而值得刻意記憶；反觀被告僅有1次違反森林法案件，且係由臺灣臺東地方法院檢察署偵查，而非如同其先前案件，由臺灣花蓮地方法院檢察署偵查，則因違反森林法案件在臺灣臺東地方法院檢察署偵查乙事，顯屬較為特殊之事件，被告得以記憶於某日曾因違反森林法案件，步出臺灣臺東地方法院檢察署，並不違背經驗法則，惟並不能因此當然推論被告對於當日所發生任何事，均能鉅細靡遺，清楚記憶。則被告對於當日是否向張漢元購買毒品乙節，陳述「沒有這個印象」、「記不太起來」、「記不清楚」等語，即不能排除單純記憶不清而有所錯誤之可能性，不能遽然推論必屬虛偽。
六、綜上所述，檢察官所舉之事證，不足以證明被告有起訴書所指偽證犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指上開行為，自應為被告無罪之諭知。原審為被告無罪之諭知，核無不當。檢察官上訴意旨，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲法 官 張宏節本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 溫尹明附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 101年度訴字第247號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 游漢桐上列被告因偽證案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1851號），本院判決如下：
主 文游漢桐無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告游漢桐前於民國99年間因施用毒品等案件經本院判處有期徒刑4 月、4月、3月，該三罪合併定應執行有期徒刑10月確定，並於100年8月29日執行完畢，詎仍不知悔改，明知案外人張漢元於99年10月25日晚間10時50分許，確有販賣第一級毒品海洛因予自己，為使案外人張漢元脫免販賣毒品之罪責，竟基於偽證之犯意，於臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）100年度上訴字第239號案外人張漢元販賣第一級毒品案件，於101年3月13日上午10時30分許，在該院第二法庭審理時，經承審法官對被告諭知具結義務、偽證處罰及命朗讀結文，而經被告供前具結後，就案外人張漢元於99年10月25日晚間10時50分許，是否有販賣第一級毒品海洛因予被告等與案情有重要關係事項，於案外人張漢元之辯護人詰問：「在99年10月25日你從臺東地檢署出來，記不記得有無跟張漢元買過毒品？」、「你有沒有委託綽號叫阿輝的人向張漢元購買毒品？」、「你有沒有委託你弟弟游漢烷向張漢元購買毒品？」等問題時，被告虛偽陳述：「那一天我違反森林法從臺東地檢署出來，回來後已經很晚了，我就回家休息」、「也沒有這個印象，記不太起來」、「應該是沒有，記不太清楚」等語。嗣上開案件審理終結，檢察官認被告所為上開證詞係虛偽陳述，乃向臺灣花蓮地方法院檢察署檢舉而查得上情，因認被告涉有刑法第168 條之偽證罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）；又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可稽。
三、公訴人認被告涉犯偽證罪嫌，無非以被告於偵查中之供述、、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官100年度偵字第1310、163
8、1639、1640、1644號起訴書、本院100年度訴字第131、212號判決、花蓮高分院100年度上訴字第239號判決及101年3月13日審判筆錄等證據資料，作為其論據。訊之被告則堅決否認犯罪，辯稱：伊於張漢元被訴違反毒品危害防制條例案件（下稱另案），於花蓮高分院101年3月13日審理期日之證述係據實陳述，並無虛偽不實，伊真的沒有印象於99年10月25日有向張漢元拿到第一級毒品，且伊於花蓮高分院作證時，辯護人、法官自始至終均係訊問伊有無向張漢元購買第一級毒品，而張漢元不服花蓮高分院100年度上訴字第239號判決，提起上訴，經最高法院撤銷發回花蓮高分院，倘若花蓮高分院改判，則檢察官認伊有偽證嫌疑之基礎將因此被推翻等語。
四、經查：
(一)張漢元於另案經花蓮高分院以100年度上訴字第239號判決後，提起第三審上訴，經最高法院以101 年度台上字第3062號判決撤銷第二審判決，發回花蓮高分院更為裁判，經花蓮高分院以101 年度上訴字第66號、上更(一)字第25號判處罪刑確定，認定「張漢元明知安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不能非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，於99年10月25日晚間8 時許，以0000000000門號行動電話為聯絡工具，與被告使用之0000000000、0000000000門號行動電話聯絡後，於同日晚間22時50分許，在花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○號張漢元住處，販賣重約1公克、價值3千元之第二級毒品安非他命予被告所委託代為前往交易之綽號『阿輝』之友人。」之事實，此有前揭判決書附卷可資佐證（見本院卷第45至53頁）。
(二)被告於另案花蓮高分院101年3月13日審理時，以證人身分作證，行交互詰問程序，由辯護人對被告行主詰問，辯護人詰以：「在99年10月25日你從臺東回來，記不記得有無跟張漢元買過毒品？」，被告證稱：「那一天我違反森林法從臺東地檢署出來，回來後已經很晚了，我就回家休息。」之後，辯護人詰以：「你有沒有委託綽號叫阿輝的人向張漢元購買毒品？」，被告答稱：「也沒有這個印象，記不起來」，辯護人再詰以「你有沒有委託過你弟弟游漢烷向張漢元購買毒品？」，被告答：「應該是沒有，記不太清楚」等語，有該次審判筆錄、證人結文在卷可憑（見本院卷第170至172、18
2 頁）。經本院當庭勘驗該次庭訊錄音光碟並逐字繕打，被告於另案之證詞固與卷附筆錄內容經核大致相符，然張漢元之辯護人進行主詰問之初，將詰問問題之毒品限定於海洛因，有本院102年2月25日勘驗筆錄可佐（見本院卷第69至71頁），而另案業經撤銷改判張漢元販賣第二級毒品確定，已如上述，則被告辯稱：伊在花蓮高分院開庭作證時，係就「有無向張漢元購買第一級毒品」作證，伊確無印象有於99年10月25日向張漢元拿取第一級毒品，伊沒有作偽證等語，尚非全然無稽。
(三)況被告於另案審理時出庭作證，距案發已將近一年五月，難免因時間久遠而記憶模糊，且被告長期染有施用毒品之惡習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷供參，衡諸吸毒者常因長期吸毒而造成注意力不集中、記憶力減退之情形，從而，在未提示通訊監察譯文內容予被告閱覽前，被告回答辯護人之提問，證稱「沒有印象」、「因為太久了，快一年半了，詳細情形也不清楚」、「這太久了，記不起來」、「太久了，也是記不太清楚了」等語（見本院卷第69至71頁），難謂有違常情。又被告於作證前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治，並經法院多次判處罪刑確定在案，被告於偵查中供稱其很少透過游漢烷向張漢元購買毒品，倘若屬實，則被告所取得毒品來源，非僅張漢元一端，另有其他毒品來源，亦非無可能，因受記憶能力所限，自難期其對每次購買毒品之對象、時間及經過，均能正確記憶無誤。再者，另案花蓮高分院101年3月13日審判筆錄簡略記載：「（在99年10月25日你從臺東回來，記不記得有無跟張漢元買過毒品？）那一天我違反森林法從臺東地檢署出來，回來後已經很晚了，我就回家休息。」，被告似能明確陳述當日發生之事情，但經本院勘驗該次審理期日之錄音光碟，實則係被告表示印象中99年間沒有向張漢元購買海洛因，辯護人為喚醒被告記憶，遂告知被告當日其因盜採牛樟木案件，曾至臺東地檢署，離開臺東再返回花蓮，被告始陳明：離開臺東地檢署後，晚上很晚了，伊就直接回家休息等語，有本院102年2月25日勘驗筆錄存卷可考（見本院卷第69至70頁）。依前揭詰問之經過觀之，起訴書所載被告就當日晚間發生之事得清楚描述，卻獨忘返家途中與張漢元聯繫購買毒品此一重要事項，容有誤會。
(四)「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說明之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。被告於另案偵查中拒絕作證，並陳明其與張漢元是很好的朋友，不願指證張漢元，及於花蓮高分院出庭作證，聽聞在庭之張漢元陳述上訴要旨為否認販賣第一級毒品等情，有另案100年3月15日偵訊筆錄、101年3月13日花蓮高分院審判筆錄、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第1310、1638、1639、1640、1644號起訴書附卷足參，縱堪認定，但被告以證人身分供前具結，並非即有為虛偽證述，此於證明該項事實，難謂尚無合理懷疑存在，不能單憑被告與張漢元間有特殊情誼，及於花蓮高分院審理中業已知悉張漢元否認犯有販賣第一級毒品罪之犯行，即以推測或擬制方法認定被告在花蓮高分院作證當時，唯恐如實證述購毒情節，將使販毒之張漢元遭判處重刑，對於所知實情，故作不復記憶之陳述，此部分事證仍非適合於被告有被訴偽證犯行之積極證明。
五、綜上所述，本件依公訴人所舉證據，其證明程度仍無法使法院達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度，尚不足證明被告有涉犯偽證罪之犯行。此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，應認本件不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。
六、至於花蓮高分院提示通訊監察譯文供被告確認後，被告對於其於99年10月25日，密集與張漢元電話聯絡之通話內容均稱記不太起來，並否認該次通話之目的為向張漢元拿取毒品，，此部分是否涉及偽證罪嫌，不在檢察官起訴範圍內，且檢察官起訴部分不構成犯罪，自應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃鴻達
法 官 戴韻玲法 官 梁昭銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
書記官 羅仕健