臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度上訴字第158號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 湯仁義指定辯護人 吳明益律師上列上訴人因被告山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國102年6月19日第一審判決（102年度原訴字第2號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵續字第31號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
湯仁義犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、湯仁義為花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號（現已重測編為○○○段49地號，下稱○○段0000地號）土地之前所有權人，其於民國99年8月31日將○○段0000地號土地出賣與陳信丞及其姪女陳千茹，並將前開土地登記在陳千茹名下。湯仁義明知坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱○○段0000地號）係胡智賢所有，○○段0000地號土地與同段0000地號土地相鄰，且上開土地業經行政院核定暨臺灣省政府公告劃定為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之「山坡地」，未經同意不得擅自修建道路，因陳信丞欲在○○段0000地號土地上修建道路，而僱請湯仁義修建，湯仁義竟因未確定前開2地號土地界線，預見可能越界在○○段0000地號土地上修建道路，然縱在○○段0000地號土地修建道路亦不違背其本意，基於在私人山坡地未經同意擅自從事修建道路，致生水土流失之間接故意，未徵得土地所有權人胡智賢之同意，亦未先擬具水土保持計劃申請主管機關核定許可，即自99年9月27日起至同年月29日止，由陳信丞僱用不知情之工人依湯仁義之指界及現場之指揮，以怪手越界在○○段0000地號山坡地上修建面積約262平方公尺（如附圖所示）之道路，惟未致生水土流失。嗣為胡智賢發覺，報警處理，經警方會同花蓮縣秀林鄉公所人員前往上開地號會勘修路情形，始循線查悉上情。
二、案經胡智賢告訴花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院102年度臺上字第67號、101年度臺上字第4106號判決意旨參照）。經查：本判決所引用之證據，被告湯仁義及其辯護人均已知悉，於本院102年11月13日準備程序中復對於檢察官所引用證據之證據能力表示沒有意見（見本院卷第66頁），則其中縱有傳聞證據，且不符合傳聞例外之規定，屬不得為證據之情形，然於審理中提示予被告及其辯護人並告以要旨，被告及其辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反任意性及可信度明顯過低之瑕疵，認適合作為證據，揆諸前開規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告湯仁義於本院102年11月13日準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷第66、84頁），亦據告訴人胡智賢於警詢、檢察官偵查及原審中指訴綦詳，核與同案被告陳信丞於警詢、檢察官偵查中及原審供述情節相符，並據證人陳千茹、楊正中即花蓮縣秀林鄉公所約僱人員於警詢、檢察官偵查中、證人莊志雄即陳信丞之姪子於檢察官偵查中證述屬實，此外並有花蓮縣警察局吉安分局水源派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、地籍圖（其上有告訴人手繪原有水泥產業道路及濫墾位置標示）、花蓮縣秀林鄉公所99年9月10日秀鄉建字第0990015801號函、99年10月1日秀鄉經字第0990017484號函、99年10月11日秀鄉經字第0990018145號函、花蓮縣秀林鄉違規使用查報與取締案件會勘紀錄、○○段0000地號、0000地號土地建物查詢資料、衛星定位GPS現場軌跡圖、花蓮縣政府99年10月21日府原地字第0990181915號函、花蓮縣政府會勘行程表、花蓮縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄、協議備忘書、收據、○○段0000地號土地所有權狀、○○段0000地號土地所有權人（甲○○）自述記事、○○段0000地號土地所有權狀、地籍圖謄本、花蓮縣秀林鄉公所100年8月12日秀鄉建字第1000013035號函、100年8月24日秀鄉建字第1000014141號函及所附○○段0000地號土地之土地建物查詢資料及地籍圖、秀林鄉公所人民口頭言詞陳（申）請案件紀錄、花蓮縣政府101年7月16日府原地字第1010122691號函、100年2月16日府原地字第1000027189號函、100年2月8日府原地字第1000020584號函、花蓮縣秀林鄉公所99年11月25日秀鄉經字第0990021335號函、花蓮縣政府作成行政處分前陳述書、花蓮縣政府99年11月22日府原地字第0990202610號函、原住民行政處保留地管理科99年11月10日簽呈、簽稿會核單、原住民行政處保留地管理科99年10月28日、101年9月5日、101年8月31日簽呈、花蓮縣政府101年10月17日府農保字第1010191709號函、花蓮縣政府行政裁處書、簽稿會核單、農業處水土保持科101年10月15日簽呈、花蓮縣花蓮地政事務所地籍圖重測權利書狀換發通知書、買賣價金付款記錄、不動產買賣契約書、湯仁義之土地所有權狀、花蓮縣政府101年12月22日府農保字第1010238676號函、花蓮縣政府辦理原住民保留地案件協調會議紀錄、花蓮縣原住民保留地疑似違規使用案件現場會勘照片76幀工資收據4份、會勘相片12幀、吉安分局水源派出所現場照片37幀、99年10月21至25日因梅姬颱風土石崩落情景照片19幀、證人莊志雄所提出之施工中照片9幀在卷可稽（見警卷第43至55頁、第62至68頁，99年度偵字第5977卷第11、19、21、23頁，100年度偵續字第31號卷㈠第44頁、第47至54頁、第67、77、94至103頁、第124至129頁、第135、141頁，100年度偵續字第31號卷㈡第5至7頁、第84至92頁，原審卷第44頁，100年度核交字第152號卷第7、8頁、第10至17頁，警卷第56至61頁、第69至70頁、第75至93頁，99年度偵字第5977號卷第32至41頁，100年度偵續字第31號卷㈠第41至43頁）。且上開土地，自69年公告日起即屬山坡地保育利用條例第3條所稱山坡地，嗣經行政院農業委員會於98年8月4日以農授水保字第0981850245號公告為山坡地保育利用條例第3條、水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，亦適用水土保持法，則有行政院農業委員會水土保持局102年2月27日水保監字第1020406159號函及所附之公告2紙、土地位置圖乙份、花蓮縣政府102年3月4日府農保字第1020035813號函及所附之行政院農業委員會於98年8月4日以農授水保字第0981850245號公告之山坡地範圍界址圖冊（包含山坡地範圍界址圖及地段接合圖）及明細表各乙份附卷可憑（見原審卷第47至50頁、第51至56頁）。而○○段0000地號土地上確有修建道路，使用前開土地262平方公尺（如附圖所示），亦經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於100年3月29日偕同花蓮縣花蓮地政事務所、花蓮縣政府、秀林鄉公所相關人員至現場履勘，製有勘驗筆錄、花蓮縣花蓮地政事務所土地複丈成果圖各乙份、陳信承、湯仁義等二人涉犯山坡地保育法等案現場蒐證照片36幀附卷可考（見100年度核交字第152號卷第5、6頁、第25至40頁）。再者，被告前開修建道路行為，係以大型機具怪手施工，已使地表裸露，有前開會勘照片、現場照片可稽，花蓮縣政府並於101年10月24日裁處受處分人陳信丞立即停止施工，裸露地區應做好臨時防災措施、裸露處請實施全面造林及地表植生綠化，且植生覆蓋率（存活率）須達90%以上，亦有上揭花蓮縣政府行政裁處書乙份可稽（100年度偵續字第31號卷㈡第2至4頁），依告訴人所提出之上開99年10月21至25日因梅姬颱風土石崩落情景照片19幀，均足徵因被告在○○段0000地號土地上修建道路，有致生水土流失之虞，惟尚無證據足資證明已致生水土流失之實害結果。綜上所述，已足徵被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪部分：
（一）按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第8條、第32條、第33條之規定自明。而上開所謂經土地所有權人同意而墾殖、開發、經營、使用者，其同意不以土地所有權人明示之意思表示為限，默示之意思表示，亦包括在內（最高法院101年度臺上字第1381號判決意旨參照）。經查：
被告明知○○段0000地號之山坡地為告訴人所有，其並無法律上之權利在前開山坡地上修建道路之權利，而未經告訴人同意，無正當權源擅自在前開土地上修建道路，自應依水土保持法第32條論處。
（二）次按刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃相對應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。至後者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。水土保持法第32條第1項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院102年度臺上字第638號、98年度臺上字第5818號、90年度臺上字第4325號判決意旨參照）。本件被告修建道路，尚未達致生水土流失之實害結果，已如前述，核其所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之罪。檢察官起訴書雖未引用水土保持法第32條第4項、第1項之罪，惟其基本事實同一，本院自得予以審究，並變更起訴法條。
（三）又按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地 區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在1百公尺以上，或標高未滿1百公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度臺上字第2635號判決意旨參照）。復按水土保持法第1條第2項規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」。就立法體例而言，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。行為人所為，倘合於上揭2法律之犯罪構成要件，固應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。然刑法上之法規競合，係指同一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，同時有數個法條皆可以適用，乃依一般法理，擇一適用之謂。則必行為人所為同時該當水土保持法及山坡地保育利用條例之相關規定，始有依法規競合之原理，優先適用水土保持法規定可言。若同一行為並非同時該當於數法條，自無適用法規競合之餘地（最高法院97年度臺上字第2011號判決意旨參照）。
（四）再按山坡地保育利用條例第34條第1項之違反同條例第10條規定之處罰，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件（最高法院102年度臺非字第366號判決意旨參照）。申言之，山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用或從事第9條第1款至第9款之開發、經營或使用罪，係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用，或從事第9條第1款至第9款之開發、經營或使用之行為始能成立（最高法院99年度臺上字第8156號、102年度臺上字第478號判決意旨參照）。從而，水土保持法第32條第4項、第1項之罪應屬山坡地保育利用條例第34條第1項、第10條、第9條第3款之特別規定，而山坡地保育利用條例第34條第1項、第10條、第9條第3款，又係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定。則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，應優先適用水土保持法第32條第4項、第1項之規定。
（五）被告指揮不知情之工人以怪手修建道路，為間接正犯。被告已著手於犯罪行為之實行，因未致生水土流失，為未遂犯。爰依既遂犯之刑減輕之。
叁、撤銷改判之理由
一、原審以被告所辯其係依其父親所述土地位置指界後，以紅色尼龍繩圍出土地界線，而由同案被告陳信丞出資所僱怪手依其所拉界線內開路，導致越界占用到告訴人土地，應可採信。且被告有向秀林鄉公所申請於○○段0000地號土地上為道路修繕，並獲秀林鄉公所同意，且被告開挖道路主要在○○段0000地號土地上，占用○○段0000地號土地面積僅262平方公尺，占用面積比例不高，足徵被告確有可能因未鑑界而不知○○段0000、0000地號土地確實界線，因而誤越界線，致修繕道路於○○段0000地號土地，難認被告主觀上有擅自在他人土地墾伐道路之意圖云云。惟被告於本院102年11月13日準備程序中業已自承：其父於99年6月15日過世，大約於98年夏天帶伊去指界，但只有跟伊說是哪棵樹到哪顆石頭之類的，伊不知道其父指的界與真正地界是否相同。以前沒有界樁，以前是種樹或放石頭做記號等語（見本院卷第63、64頁）。足徵被告之父沒有做記號，現場也沒有任何界樁或標記，其父最後1次帶其至現場也是修建系爭道路1年多前，土地面積約有4公頃，界址相當長，被告如何能清楚確認界線位在何處，並能指出且以紅色尼龍繩標記？從而本件既未經過測量鑑界，被告顯非不能預見其以紅色尼龍繩所圍出之土地界線並非實際地界，而縱使越界修建道路，亦不違背其本意，就此部分被告係出於間接故意乙節，則經被告於本院前開準備程序中自承不諱。從而原審未審酌被告是否基於在私人山坡地未經同意擅自從事修建道路，致生水土流失之間接故意，即有未合。
二、另本件被告在系爭山坡地上修建道路，並無積極證據證明已達發生水土流失之實害程度，然水土保持法第32條第4項、第1項之罪，既有處罰未遂之規定，原審未予審酌，亦有未合。原審未予詳查，逕為被告無罪判決，容有違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，非無理由。原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。
肆、科刑部分：爰以被告之責任為基礎，審酌被告素行尚可，係為同案被告陳信丞修建道路，而未經許可，擅自越界在告訴人土地上修建道路，可能造成水土流失之潛在危險，甚至造成實害結果，影響甚鉅，兼衡其犯罪之手段，在告訴人土地上修建道路面積為262平方公尺，及於本院準備程序及審理中坦承犯行尚有悔意之態度等一切情狀，量處主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按（見本院卷第77頁），其因一時失慮誤觸刑典，犯後坦承犯行，尚知悔悟，且業已與告訴人成立調解，同意賠償告訴人10萬元，有花蓮縣秀林鄉調解委員會調解書、臺灣花蓮地方法院102年6月11日花院美民日102核612字第2821號函、花蓮縣秀林鄉公所102年6月19日秀鄉民字第1020010672號函各乙份附卷可參（見本院卷第68至70頁），告訴人對於本案亦表示無意見（見本院卷第76頁）。經此偵查及處刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，檢察官亦請本院斟酌被告犯後態度，對被告予以緩刑諭知（見本院卷第85頁），本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第1項、第4項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲法 官 張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 溫尹明附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。