臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度上訴字第175號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 吳光玉
麥永基共 同選任辯護人 林武順律師上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國102年8月28日第一審判決（102年度訴字第13號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第4247號、第4937號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告吳光玉、麥永基共同犯侵占漂流物罪，各處罰金新臺幣（下同）1萬元，如易服勞役，均以1千元折算1日，並就公訴意旨所指被告2人併竊取牛樟及如贓物材積調查表編號42、49外之烏心石、臺灣杉、紅檜及臺灣櫸，涉嫌違反森林法第52條第1項第4款及第6款加重竊取森林主產物罪部分不另為無罪之諭知，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、檢察官不服原審判決，於上訴期間內提起上訴，其理由略以：
（一）就林務機關對本案臺灣櫸、紅檜各1支（如贓物材積調查表編號42、49所示，見花蓮縣警察局玉里分局玉警刑字第1010012858號刑案偵查卷宗【下稱警二卷】第21、22頁；下稱系爭臺灣櫸、紅檜各1支）為「噴漆」部分：
被告2人不法取得之木材，縱經雨水衝離土地，均不失為森林主產物。況林務機關，本已就系爭臺灣櫸及紅檜各1支「噴漆方式」註記，足見林務機關對該等木材，本有「實質之管領力」，縱系爭臺灣櫸及紅檜各1支，係「浮存」在清水檢查哨及樂樂溪及卓樂橋之間，均尚難遽指該等木材，已「脫逸」林務機關管領力而可論為係水上遺失物，或因水流漂去之物。原審就起訴論罪法條森林法第52條第1項第4款、第6款部分，逕行變更為刑法第337條之侵占罪，參臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第22號實務見解，於法恐有未洽。
（二）除系爭臺灣櫸、紅檜各1支外之木材部分：就法律文義解釋，「撿拾」一詞，係以腕力或小工具為輔具，拾取物品。本案被告2人已使用耕耘機動力機具，被告2人所為，恐非單純「撿拾」可擬。原審論擬提及「處理天然災害漂流木應注意事項」第2點第9款「自由撿拾清理」，恐非可適用於被告之行為。又珍貴林木，屬於國家所有，相關公務員尚非所有權人，相關公務員，非經合法授權，亦非可恣行拋棄林木。本案此部分之木材，如牛樟木（已分切28塊，總重4705公斤）、烏心石、臺灣杉數量非微，且屬珍貴（上述（一）、（二）木材，山價達1,852,086元，顯非枝梢材、殘材或不具標售價值之木材可擬，原審仍依「處理天然災害漂流木應注意事項」第2點第9款「自由撿拾清理」定義中，將本限於枝梢材、殘材或不具標售價值之木材，始可「撿拾」之原則規定，擴及認為就本案被告不法取得珍貴木材行為，仍可自由撿拾乙節，亦有未周。
（三）原判決認事用法尚有未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、有罪部分：
（一）竊盜罪（含森林法第52條之竊取森林主、副產物罪）與侵占脫離物罪之區別：
1、刑法上之竊盜罪與森林法第52條加重竊取森林主、副產物罪之關係：
按按森林法第50條所定竊取森林主、副產物罪，係刑法竊盜罪之特別規定，該法第52條第1項第1款至第8款之規定，則為該法第50條所定竊取森林主、副產物罪之各種加重條件，並非獨立之罪名（最高法院97年度臺上字第3867號判決意旨參照）。換言之，森林法第50條、第52條係刑法第320條第1項、第321條之特別規定，依特別法優於普通法或全部法（有森林法之加重條件時）優於部分法（無森林法之加重條件時）原則，前者應優先於後者適用（最高法院101年度臺上字第349號判決意旨參照）。從而森林法第52條之竊取森林主、副產物罪既係刑法竊盜罪之特別規定，則其與刑法第337條侵占脫離物罪之區別，首應由竊盜罪與侵占脫離物罪間之區別為觀察。
2、竊盜罪與侵占脫離物罪之區別：按刑法上之竊盜罪，係以竊取他人所持有之物為成立要件（最高法院19年度上字第1673號判例意旨參照）。動產竊盜罪之成立，必以他人所有之財物移轉於自己所持為其要件之一（最高法院18年度上字第177號判例意旨參照）。
竊盜罪所破壞之財產法益，為動產之所有權與持有權（最高法院97年度臺上字第3867號判決意旨參照）。亦即刑法上竊盜罪所保護者，係動產所有人或持有人對於動產之管領支配狀態，易言之，竊盜罪之客體需仍在動產所有人或持有人之管領、支配下，而行為人之竊盜行為係破壞該持有狀態，並將動產移入自己持有中，始得構成刑法上之竊盜罪。而刑法第337條之侵占脫離物罪，則係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，為構成要件。所謂遺失物係指本人並無拋棄意思，而偶然喪失其持有之物；漂流物依民法第810條之立法理由，則指水上之遺失物及因水流至水邊之遺失物（參18年11月30日之立法理由），為因水之自然力而脫離他人占有之物（98年1月23日修正理由參照）；所謂離本人所持有之物，係指物之離其持有，非出於本人之意思者而言（最高法院50年度臺上第2031號判例意旨參照）。從而竊盜罪之客體乃是尚在他人支配管領下之動產，行為係破壞他人之持有，建立自己之持有；而侵占脫離物罪之客體，則係非出於本人之意思而脫離其持有之物，包含因水之自然力脫離他人持有之漂流物。從而要區分刑法上之竊盜罪與侵占脫離物罪，即必須判斷行為人之犯罪客體，是尚在他人支配、管領下之動產，或係脫離他人持有之物。
3、森林法第52條加重竊取森林主、副產物罪與刑法第337條侵占脫離物罪之區別：
按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院93年度臺上字第860號判例、103年度臺上字第1281號、98年度臺上字第6751號判決意旨參照）。從而倘森林主、副產物仍在森林內，而在林務機關管領力支配下，而予以竊取，即構成森林法之竊取森林主、副產物罪，倘符合森林法第52條第1項各款規定，則成立森林法第52條之加重竊取森林主、副產物罪。實務並進一步認為森林法第52條第1項各款之違反森林法罪，係以具有竊取行為為前提，而所謂竊取亦須以竊取他人所持有或管領之物為成立要件。物之持有或有管領權人，若已失去持有或管領力，而拋棄其管領權，則該物自成為無主物，如僅失去持有或管領力，但未拋棄管領權，則為遺失物或其他離本人所持有之物。故保留對物之管領權，並非當然對該物具有實質上之管領力或支配力，此觀乎刑法第337條定有處罰侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物罪之明文自明（最高法院85年度臺上字第5178號判決意旨參照）。換言之，森林法所處罰竊取森林主產物之行為，固不以自己盜伐林木為必要，縱令係他人盜伐或他故致已與所由生之土地分離之竹、木、殘材等若尚在森林內，未遭搬離現場，仍在管理機關之管領力支配下，仍屬森林主產物，如予竊取，自係竊取森林主產物；然若與所由生之土地分離後，業經遷移而置於該森林管理機關管領力支配範圍以外其他處所，則因該竹、木、殘材等已非留存於管理機關管領力支配下之森林主產物，嗣後縱予竊取，即非上開規定所處罰之竊取森林主產物犯罪，至其是否及應如何究責，則因行為人主觀犯意之不同而異其結果（最高法院102年度臺上字第2408號判決意旨參照）。從而判斷究係森林法第52條第1項之加重竊取森林主、副產物罪或刑法第337條之侵占脫離物罪，取決於林務機關對於森林主、副產物是否具有實質管領力支配。
（二）判斷林務機關對於森林主、副產物是否具有實質管領力或支配力之一般標準：
揆諸前開最高法院93年度臺上字第860號判例及相關實務見解（如最高法院103年度臺上字第593號、第334號、102年度臺上字第5175號等諸多判決意參照），他人盜伐而仍在「森林內」之森林主、副產物，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處；且「竊取櫸木及雜木之地點係在『國有林地內』，縱係漂流物，亦不影響其等犯罪之成立。是以，原判決因而論上訴人等以結夥二人以上，竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪，於法並無不合」（最高法院103年度臺上字第1281號判決意旨參照）。從而一般而言，判斷林務機關管理力支配之範圍，原則上係以是否為國有林地區域內為標準。
（三）天然災害發生後，漂流至國有林區域外之國有林木，性質上係屬「漂流物」，則撿拾「漂流木」者，即無從構成森林法第52條第1項之加重竊取森林主、副產物罪：
天然災害發生後，漂流至國有林區域外之國有林木，揆諸前開標準，因不在林務機關管領力支配範圍內，性質上即屬民法第810條之「漂流物」。森林法中央主管機關行政院農業委員會（下稱農委會）亦認為：依據民法第810條98年1月23日修正之立法理由：「漂流物、沈沒物均為因水之自然力而脫離他人占有之物。」而森林林地上之竹、木，於天然災害發生後漂流至森林以外區域時，係暫時脫離森林所有人之持有，應屬民法第810條所示之漂流物。
農委會於96年6月21日函訂之「處理天然災害漂流木應注意事項」第3點第7款第1目若發現漂流木上有國有、公有、私有註記、烙印，倘當地居民誤拾時，仍應依民法第810條拾得漂流木之規定辦理。農委會於100年6月27日修正該點注意事項，則明確規定僅烙有國、公、私有註記、烙印者，當地居民撿得時依民法第810條拾得漂流木規定辦理，差異處僅在「針葉樹一級木、闊葉樹一級木（如紅檜、扁柏、肖楠、櫸木、牛樟等）足以認定為國有漏未註記之大徑木者」，當地居民得否依森林法第15條第5項規定自由撿拾清理，並無修正前後是否為漂流木之屬性不同問題，有農委會103年5月16日農林務字第1031741155號書函及所附之查復書1份可稽（見本院卷106頁背面、第107頁）。亦認天然災害發生後，漂流至國有林區域外之國有林木，即「處理天然災害漂流木應注意事項」所稱之「漂流木」，性質上屬「漂流物」。則「漂流木」性質上既屬「漂流物」，即因水之自然力而脫離林務機關之持有，林務機關對之即無管理支配力，顯已非森林法第52條第1項加重竊取森林主、副產物罪之行為客體，自難以森林法第52條第1項之罪相繩。
（四）漂流木經林務局林區管理處或當地直轄市、縣（市）政府註記後，是否會使林務機關回復其持有，而對漂流木有管領支配力，從而撿拾者仍可能構成森林法第52條第1項加重竊取森林主、副產物罪？
1、天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有林區域外時，當地政府需於1個月內清理註記完畢，未能於1個月內清理註記完畢者，當地居民得自由撿拾清理，森林法第15條第5項定有明文。農委會於94年7月4日即訂定「處理天然災害漂流木應注意事項」以執行森林法第15條第5項規定，辦理天然災害漂流木處理。惟縱使漂流木經過當地政府等機關清理註記，中央主管機關農委會仍認：森林林地上之竹、木，於天然災害發生後漂流至森林以外區域時，係因自然力而暫時脫離森林所有人之管領力，故無論漂流木上是否有國有、公有、私有註記、烙印，均認屬民法第810條所示之漂流物，有農委會前開書函及所附之查復書乙份在卷可稽（見本院卷第107頁背面）。亦即漂流木經註記後，並不會使林務機關回復其持有，而對漂流木有管領支配力，從而撿拾者仍無從構成森林法第52條第1項加重竊取森林主、副產物罪。
2、依據「處理天然災害漂流木應注意事項」第3點之規定，就有關打撈清理之分工劃分部分：位於國有林區域內，由各該國有林管理經營機關清理；位於水庫蓄水範圍內，由各水庫管理機關（構）清理；位於河川行水區內，緊急處理時，中央管河川由水利署各河川局作緊急處置；直轄市、縣（市）管河川由直轄市、縣（市）政府作緊急處置。非緊急處理時，中央管河川由直轄市、縣（市）政府清理。必要時得洽請林務局林區管理處清理；直轄市、縣（市）管河川由直轄市、縣（市）政府清理；攔河堰，由各攔河堰管理機關清理；海堤，由水利設施主管機關、目的事業主管機關或事業機構清理；海灘（岸），由直轄市、縣（市）政府、土地管理機關及各目的事業主管機關（構）清理；商港，由商港管理機關（構）清理；漁港，由漁港管理機關清理；工業港，由經濟部核准投資興建及經營管理工業專用港之公民營事業清理；軍港、軍用海灘，由軍港管理機關清理；私有地（農田），由直轄市、縣（市）政府清理，必要時得洽林務局林區管理處協助。就辨識、註記、檢尺、集運之分工劃分部分：國有林區域內、水庫及中央管河川之漂流木由林務局林區管理處負責；其餘國有林區域外之漂流木，由當地直轄市、縣（市）政府負責，必要時請林務局林區管理處派員協助；發現烙有國有記號之漂流木，應通知該國有林管理經營機關領回；為搶救災需要時，私有地（農田）、漁港等區域之漂流木，不分林木是否具有標售價值，得先清理、打撈、集運堆置於堆置場所後，再行辦理辨識、註記及檢尺作業。其餘提供堆置場所與保管具標售價值木材、標售、查驗等各項作業，亦由不同機關負責。依據花蓮縣漂流木處理分工表，中央管河川緊急階段由經濟部水利署第九河川局負責打撈清理，非緊急階段由花蓮縣政府負責打撈清理或必要時委由林務局林區管理處派員協助打撈清理，具標售價值漂流木之辨識、註記由林務局林區管理處負責；樂樂溪、清水溪係屬中央管河川，管理單位為經濟部水利署第九河川局，亦有花蓮縣政府103年3月6日府農林字第1030037074號函附卷可考（見本院卷第89頁）。亦即有關處理天然災害漂流木之各項作業，係分別由不同機關辦理，並非均由林務機關管理，亦僅有國有林區域內、水庫及中央管河川之漂流木由林務局林區管理處負責註記，其餘國有林區域外之漂流木，則由當地直轄市、縣（市）政府負責，林務局林區管理處僅在必要時派員協助，從而林務局林區管理處並非處理所有與天然災害後漂流木相關之業務，而係由不同機關分工合作，從而林務局林區管理處縱使在漂流木上註記，並不當然重新持有國有林區域外之漂流木，對之具有實質管領支配力。倘漂流木之註記，係由當地直轄市、縣（市）政府負責，亦不當然使各該直轄市、縣（市）政府建立原由林務機關管領支配林木之持有關係，亦可佐證。從而檢察官上訴意旨認漂流木既經林務機關註記，即使林務機關對之具有實質管領力，實嫌速斷。
3、參諸依森林法第15條第5項，課予當地政府清理註記漂流木之目的，係因天然災害後產生漂流木並非全部來自國有林，亦有可能來自公、私有林。另災害防救法第27條第1項第14款規定，漂流物之保管、處理，為各級政府及相關公共事業實施災害應變措施。撿拾之木材其所有權是否確定，初不能以樹種之貴重與否區分，而應以是否經過國有林管理機關或直轄市、縣（市）政府註記為準。是以，凡經政府註記烙有國有記號，或有公、私有林記號之漂流木，民眾於國有林區域外撿拾者，宜交當地國有林管理機關或直轄市、縣（市）政府保管，並依據民法第810條拾得漂流物之規定處理，亦經農委會函示在案（見本院卷第106頁背面）。農委會林務局103年5月13日林造字第1031741028號書函所檢附之林務局103年5月12日查復書亦表示：
森林法第15條第5項註記之意義，係為區分天然災害後，漂流出國有林區域外之漂流竹木是否屬政府須予運回保管及處分，以維護國家資產，質言之，註記之程序在於確認該等木材屬國家財產。註記之標準，依處理天然災害漂流木應注意事項第3點第1項第6款，及第5點所定附件二「漂流木處理標準作業程序」，係由林業主管機關之現場人員研判漂流木是否具標售價值；不具標售價值漂流木之認定基準，由林業主管機關鑑定認定漂流木非屬針業樹一級、闊葉樹一級木等貴重木，且評估處理之費用高於林產價金者（見本院卷第102頁），從而就天然災害後所產生之漂流木予以註記，其目的僅在辨別何者為國有林木，將原本為國有之林木予以註記，並評估認定是否具有標售價值，並非使林務機關對於國有林區域外之漂流木，重新取得持有關係，從而林務機關在漂流木上為註記之行為，自不當然使有註記之漂流木納入林務機關支配管領範圍內。
4、再者，依據「處理天然災害漂流木應注意事項」第2點、第3點，處理天然災害漂流木並非僅為打撈、清理、註記之工作即已完成，倘國家確實要利用該等之漂流木，尚且須經檢尺、集運、堆置於堆置場所、保管、標售、查驗等作業程序，則在集運、堆置於堆置場所、保管之階段後，或可認集運、堆置、保管之機關對於集運後之漂流木具有實質支配管領力，惟倘尚散落遍佈在國有林區域外之河川、水庫、海堤、海灘、港口、私有地，仍難以想像林務機關僅透過「註記」之方式，即取得實質支配管領力。尤其以本件101年「天秤颱風」天然災害發生後國有林區域外公告開放自由撿拾區域，包含花蓮縣轄區內海灘（岸）及國有林區域外花蓮縣轄區內中央管河川、縣管河川（除港口、國有林區域內、和仁卡南橋以南至崇德隧道口海灘（岸））（見警二卷第26、27頁），幅員廣大，遍及全縣，林務機關又有何能力在廣大區域實施其管領支配力？
5、農委會雖認(1)國有林區域內林木，由該國家林管理經營機關管理，所有權屬國家，當國有竹木因天然災害漂流出國有林區域，經由當地政府依據森林法第15條第5項規定進行註記、烙印，即表示國家對該漂流木並未拋棄所有權，所有權仍屬國家，故國家機關對有國有、公有註記、烙印之漂流木，具有實質管領力。(2)國家機關須對漂流出國有林區域外，位於水庫、河川、海灘之漂流木進行註記、烙印，並進行集運保管作業，惟因範圍廣大，無法1次完成，故須依序進行集運，縱未能及時完成集運保管，國家機關為保護國家、公有財產，亦派有巡視人員進行巡視護管，且依森林法第45條第2項規定，於搬運道路重要地點設置臨時林產物檢查站，檢查林產物之搬運，故具有實質管領力。換言之，任一政府機關或各級政府，核派人員代表國家、政府對天然災害後國有林區域外之漂流木進行註記、烙印者，即代表國家、政府，對該漂流木具有實質管領力。而實質管領力之遂行，則係國家機關對所轄公共事業、公有土地之範圍，針對具有國有、公有註記、烙印之漂流木依序進行集運保管及派員巡視護管。(3)林務機關對國有林區域外漂流木進行清理註記，且派有巡視人員巡視國有、公有註記、烙印漂流木是否仍在現場，避免遭他人取走，且依序進行集運保管，故漂流木雖因天然災害之自然力而暫時脫離森林所有人之管領力，但經林務機關依森林法第15條第5項規定進行註記後，即成為林務機關應予管理之國（公）有財產，是林務機關當然具有實質管領力云云。然查：農委會此部分見解，適與其前開就註記是否改變漂流木為漂流物性質所為之解釋相左，已難以採信。且因天然災害而漂流出國有林區域外之林木，性質上為「漂流物」，仍屬國家所有，未經拋棄，所有權並未消滅，不會因「註記」，始確定國家所有權未拋棄，且國家仍有所有權與林務機關是否具有實質管領力係屬二事，無從僅因註記而取得實質管領力；又處理天然災害漂流木分屬各機關負責，國家機關縱使派員巡視，亦無從使「林務機關」重新取得實質管領力，且森林法第45條第2項固有規定，於搬運道路重要地點設置臨時林產物檢查站，檢查林產物之搬運，惟同條第1項係規定「凡伐採林產物，應經主管機關許可並經查驗，始得運銷；其伐採之許可條件、申請程序、伐採時應遵行事項及伐採查驗之規則，由中央主管機關定之。」，從而同條第2項顯係針對伐採林產物之查驗所為之規定，並非針對因天然災害漂流出國有林區域外之漂流木所為之檢查，農委會對此顯有誤會；再者林務機關縱使進行註記，然在幅員廣大，跨越各權責機關轄區之情形下，在未進行集運、堆置、保管前，客觀狀態下，實難認為林務機關已取得漂流木之實質管領支配力，已如前述，農委會此部分見解，顯乏依據。綜合上述，農委會前開認為漂流木經過註記後，林務機關即取得實質管領力之見解，尚難拘束本院。
（五）撿拾有國有、公有、私有註記、烙印之漂流木，雖無從構成森林法第52條第1項之加重竊取森林主、副產物罪，但仍可能構成刑法第337條之侵占漂流物罪：當地居民撿拾有國有、公有、私有註記、烙印之漂流木，揆諸前開說明，應依民法第810條等相關規定通知所有人，倘撿拾者不依照前開程序，而以不法所有意圖，占為己有或加以處分，仍得構成刑法第337條之侵占漂流物罪。且按刑法第337條之侵占脫離物罪，係即成犯，以凡拾得他人之物者，未予通知所有人或公告招領，為自己或第三人不法所有之意思與行為即為完成（最高法院84年度臺非字第248號判決意旨參照）。
（六）被告2人雖辯稱：伊認為其等沒有犯罪，當時是傍晚了，不小心將系爭臺灣櫸與紅檜各1支撿回去，發現後就馬上放在旁邊，其等沒有侵占漂流物的犯意云云。惟被告吳光玉於原審102年3月6日準備程序中係稱：開放之後，伊申請核准，伊有去當地派出所報備，警員也有去看，最後那天，伊有看到兩支註記的木頭，伊放在旁邊，沒有放在一起等語（見原審卷第43頁）；前開準備程序錄音光碟，經本院勘驗結果，被告吳光玉確實有陳述「所以說我拉回來最後那一天10月3日我有看到有兩支有註記...沒有沒有看起來...沒有沒有注意到，我就給他挑到旁邊，我本來想說我問林務局...」等語，法官即交代書記官繕打筆錄：
「我有看到兩支註記的木頭...」，從而被告吳光玉對於其在101年10月3日有看到系爭2支註記之漂流木乙節，已為陳述，且於警詢及檢察官偵查中從未為不知系爭2支漂流木有註記之抗辯，從而其於本院準備程序及審理中始辯稱因天晚沒注意到，撿回去始發現等語，應係卸責之詞，尚難遽信。況被告吳光玉部分，包含系爭臺灣櫸及紅檜各1支，業已撿拾49塊漂流木，則被告2人既能夠清理分辨其餘47塊漂流木，豈有未注意或未能發現註記之理？況系爭臺灣櫸及紅檜各1支上之註記，係標註在木材顯著之表面，註記清晰，且位置容易發現（見原審卷第22、23頁），撿拾者，當可輕易發覺，被告2人豈有不知有註記或未能發現之理？從而被告2人前開抗辯，亦尚難採信。
四、就不另為無罪部分：
（一）農委會於96年6月21日以農林務字第961740798號函修正之「處理天然災害漂流木應注意事項」第3點第7款第1目係規定：「公告自由撿拾清理時，以撿拾枝梢材、殘材及不具標售價值之木材為原則，並應於公告中述明：撿拾清理時，若發現漂流木上有國有、公有、私有註記、烙印或屬針葉樹一級木、闊葉樹一級木（例如紅檜、扁柏、肖楠、櫸木、牛樟等）足以認定為國有漏未註記之大徑木者，不得撿拾，誤撿拾者應自動歸還。」前開規定公告內容限制民眾自由撿拾清理之樹種、材積，實與森林法第15條第5項所定「自由撿拾」意旨有違。農委會遂於100年6月27日以農林務字第1001741204號函修正時，刪除「屬針葉樹一級木、闊葉樹一級木（例如紅檜、扁柏、肖楠、櫸木、牛樟等）足以認定為國有漏未註記之大徑木者」等文字，規定為：「公告自由撿拾清理時，應於公告中敘明：自由撿拾漂流木，發現漂流木上有國有、公有、私有註記、烙印者，由拾得人於撿拾後通報當地林務局林區管理處或直轄市、縣（市）政府保管並依民法八百十條拾得漂流物規定辦理。」並配合修正公告範本，亦有農委會103年5月16日農林務字第1031741155號書函及所附之查復書1份附卷可憑（見本院卷106頁背面）。從而至少自100年6月27日前開規定修正後，若發現未有國有、公有或私有註記、烙印之漂流木，不論是否為貴重木，依森林法第15條第5項，政府未能於1個月內清理註記完畢者，應許當地居民撿拾後取得所有權（見本院卷第106頁背面）。從而未經註記之漂流木，無論其樹種、數量、材積，在自由撿拾期間，均可自由撿拾。檢察官上訴意旨認除系爭臺灣櫸、紅檜各1支外之其餘木材，如牛樟木（已分切28塊，總重4705公斤）、烏心石、臺灣杉數量非微，且屬珍貴，認不得自由撿拾，顯係誤解法令，難認有理由。
（二）又「處理天然災害漂流木應注意事項」第2點第9款雖規定：「自由撿拾清理：以撿拾枝梢材、殘材及不具標售價值之木材為原則，如有使用機具搬運，涉及挖掘、埋填或變更河川區域內原有形態之使用行為及行駛於指定通路外之必需運輸便道，均應依水利法第七十八條之一及河川管理辦法第四十六條規定，備妥書件向河川管理機關提出申請許可，始得為之。」然此規定亦顯與其母法即森林法第15 條第5項「自由撿拾」意旨及前開修正意旨有違，應係農委會漏未修正部分，檢察官上訴意旨猶援引「處理天然災害漂流木應注意事項」第2點第9款之規定，認得「自由撿拾」之漂流木限於枝梢材、殘材或不具標售價值之木材，始可「撿拾」之原則規定，而不及於本件除系爭臺灣櫸、紅檜各1支外之其餘木材，亦有未洽，仍無理由。
五、綜上所述，檢察官前開上訴意旨及被告2人之辯解，均無理由。原審就被告2人均認犯刑法第337條侵占漂流物罪，各判處罰金1萬元，核無不當。檢察官上訴意旨，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 11 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲法 官 張宏節以上正本證明與原本無異。
被告部分不得上訴。
檢察官就森林法第52條第1項第4款、第6款部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 7 月 11 日
書記官 溫尹明附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 102年度訴字第13號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 吳光玉
麥永基共 同選任辯護人 林武順律師上列被告因侵占漂流物案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第4247、4937號），本院判決如下：
主 文吳光玉、麥永基共同侵占漂流物，各處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳光玉因見天秤颱風過境後河床上留有龐大漂流木，遂於花蓮縣政府於101年9月19日公告後，先於同年月20日（即公告可撿拾之起日），依公告所指向經濟部水利署第九河川局（下稱第九河川局）申請使用曳引機2 部，在樂樂溪卓富大橋上游至卓樂溪間，以及清水溪於秀姑巒溪匯流口至清水檢查哨間河川區撿拾載運漂流木，並經該局准予備查（期限自101年9月26日至101年10月3日止）後，即與前因故知悉吳光玉已向第九河川局申請獲准之麥永基約明自民國101年9月26日起，由麥永基持繩索將漂流木綁住耕耘機，吳光玉則駕駛耕耘機將之拉起後搬運至吳光玉所有，位於花蓮縣○○鎮○○里○○000號倉庫前空地擺放，以此方式共同撿拾堆置在花蓮縣秀姑巒溪與樂樂溪（即拉庫拉庫溪）交會處至清水檢查哨間及樂樂溪至卓樂橋間之漂流木；惟渠等明知堆置於該處之漂流木如具國有、公有、私有註記、烙印者，不得撿拾，若拾得後應通報當地林務局林區管理處或直轄市、縣（市）政府保管，仍基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同年10月3日近下午5時之某時，以上開方式，將其上有行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處玉里工作站（下稱玉里工作站）前於調查時以噴漆方式註記之台灣櫸木、紅檜木各1支拉起並拖至上開空地擺放，而以此方式共同侵占之。嗣麥永基於同年10月5日下午某時，駕駛其所有之車號000-00號營業用大貨車，至上開空地載運其與吳光玉約明上述共同撿拾後可取得其中屬於牛樟木之漂流木後，迨於同日（5日）下午6時20分許，行經花蓮縣○里鎮○○路與忠勇路口為警攔查，經警循麥永基所述於翌日（6日）下午3時40分許，會同玉里工作站主任、技術士等相關人員前往上開空地清查，並扣上開經噴漆註記之台灣櫸木、紅檜木各1支，始獲上情。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：查本案認定事實存否所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證等，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告吳光玉、麥永基及其等之共同選任辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5等規定，下述認定事實存否所引用之證據方法，均應認有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告2 人於本院準備程序時，固均坦承有撿拾漂流木之事實，惟均矢口否認有何侵占漂流物犯行，被告麥永基辯稱：伊認為伊係合法撿拾云云；被告吳光玉則辯稱：林務局撿拾漂流木至101年9月12日，並表示要等公告後伊等才能去撿拾，同年月19日伊看到公文開放撿拾後，伊有申請進入河床，直至同年月26日始獲准，伊有去當地派出所報備，警員亦有去看，之後伊於同年月26日才進入河床撿拾，撿到同年10月3日結束，最後那天伊有看到2支有註記之木頭，伊放在旁邊，並未與其他漂流木放在一起，本想問林務局要如何區分，尚未詢問，林務局玉里工作站人員即於同年10月5 日前來，並表示伊撿拾之木材有標售價值，要暫時放在林務局保管，以後再處理，伊也同意云云。
二、經查：
(一)證人即被告麥永基於偵訊時，證稱：伊於101年10月5日下午
6 時許為警查獲其所使用之前開大貨車上所載運之牛樟木，係於101 年9月26日起至同年10月3日止，在花蓮縣卓溪鄉清水檢查哨下游撿拾所得，伊係用吳光玉所提供之耕耘機綁住牛樟木，即係負責幫忙用繩子將漂流木綁在耕耘機上，吳光玉則先用耕耘機將樹木搬回，數日後伊就從吳光玉他家（應即為前開倉庫前空地）搬走全部牛樟木到伊的大貨車上，準備運到伊友人曾秋美家放置，因伊有幫忙吳光玉綁繩子撿一些大型木材，伊不知樹種為何，但非牛樟木，故牛樟木係歸伊所有，其他木頭歸吳光玉所有，漂流木有公告伊才會去撿拾等語（詳見偵一卷第20至21頁），其於警詢時，則陳稱：
吳光玉向伊表示撿拾漂流木之申請書已經下來，然人手不足，要伊幫忙，伊表示幾支木頭幫伊拖，再幫伊將木頭載到吳光玉之倉庫，相互幫忙工資相抵等語（詳見警一卷第10頁）；而被告吳光玉於警詢時，則供稱：伊與麥永基聊天中，詢及伊颱風過後為何未去撿拾漂流木，伊表示有去申請，若無事可幫伊綁漂流木，伊記得係於101年9月26日至河床，麥永基開車前來，剛開始其有幫伊綁漂流木，然伊有2 個孫子幫忙，麥永基即向伊表示去找要做聚寶盆之木頭，伊說好，若無法搬者伊會幫其拖，伊等相互幫忙，沒有酬勞、代價等語；互核以觀，被告吳光玉顯係於花蓮縣政府公告，並向第九河川局申請使用曳引機在該局管轄之河川區內撿拾載運漂流木，獲該局以101年9月26日水九管字第10150076730 號函同意備查（詳見警二卷第25頁）後，即於該函所示備查期限（即自101年9月26日至同年10月3 日止）內，與被告麥永基共同以上開方式，至被告吳光玉於偵訊所述之位於花蓮縣秀姑巒溪與樂樂溪（即拉庫拉庫溪）交會處至清水檢查哨間，以及樂樂溪至卓樂橋間撿拾漂流木（詳見偵二卷第11頁），被告麥永基可取得共同拾得之漂流木中屬於牛樟木之部分，餘則歸被告吳光玉所有等情，甚為明確。
(二)其次，森林法第15條第5 項明定「天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有林區域外時，當地政府需於一個月內清理註記完畢，未能於一個月內清理註記完畢者，當地居民得自由撿拾清理。」，花蓮縣政府乃依上開規定及同係依據森林法第15條第5 項規定所制定之「處理天然災害漂流木應注意事項」，於101 年9月19日，以府農林字第0000000000B號公告設籍於花蓮縣之縣民可自101 年9月20日起至101年10月20日止，每日上午8時至下午5時止，在指定之區域內自由撿拾清理天秤颱風之天然災害發生後國有林木竹木漂流至國有林區外之漂流木（下午5時至翌日上午8時不得撿拾清理及搬運），且就公告中之注意事項（一）載明「自由撿拾清理漂流木限以撿拾枝梢材、殘材等不具標售價值之木材為限。撿拾時，若發現漂流木上有國有、公有、私有註記、烙印、屬針葉樹一級木或闊葉樹一級木（例如紅檜、扁柏、肖楠、櫸木、牛樟等）足以認定為國有漏未註記之大徑木者，不得撿拾，誤撿拾者應自動歸還」（詳見警二卷第26至29頁）；嗣雖於101年10月15日，以府農林字第0000000000B號公告將上開公告中之注意事項（一）修正為「自由撿拾之漂流木，如具國有、公有、私有註記、烙印者，拾得人應於撿拾後通報當地林務局林區管理處或直轄市、縣（市）政府保管並依民法八百十條拾得漂流物規定辦理」（詳見本院卷第57至58頁背面），然就漂流木若有國有、公有、私有註記之漂流木，不可撿拾後據為己有乙情，則無二致。而被告吳光玉於偵訊時，已直承伊有看到花蓮縣政府撿拾漂流木之公告及其中之注意事項，且有申請使用曳引機2 部去撿拾等語（詳見偵二卷第11頁），被告麥永基於警詢時，則陳明吳光玉向伊稱有向河川局申請使用機具撿拾漂流木並出示之等語（詳見警一卷第10頁），於偵訊時，並證稱漂流木有公告伊才會去撿拾等語（詳見偵一卷第21頁），是被告2 人就上述於河床上業經主管機關註記之漂流木係不得撿拾，若有拾得，須通報相關機關並交付保管，不得據為己有乙情，自難諉為不知。
(三)本案經警查獲後，委託玉里工作站人員前往協助辨識，即發現其中有2 支漂流木有玉里工作站前已調查之噴漆註記，樹種分別為台灣櫸、紅檜一節，有行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處102 年2月8日花玉政字第1028610315號函暨檢附之山價價格查定書、贓物材積調查表及該二支經噴漆註記之漂流木照片存卷為憑（詳見本院卷第15至23頁，其中台灣櫸木經編為42號，紅檜木則編為49號），而該二支經噴漆註記之漂流木確係與其他漂流木分別放至在前開倉庫前空地二處，位置可明顯區隔一節，有花蓮縣警察局玉里分局102年5月27日玉警刑字第1020005998號函暨檢附之現場照片為佐（詳見本院卷第69至71頁）；被告吳光玉於本院審理時，經質以為何將有上開有註記之漂流木分開放置，雖以：伊係在公告開放撿拾期間撿的，當時河床上還有很多有註記的漂流木都沒有被林務局拿走，伊都不敢撿，照片上那兩支另外放的木材都有另外註記，外型也不是很漂亮，每天只能撿到下午5點，伊就在下午5點截止之前，先撿這二支，並另外放置，因為林務局人員要進去巡山時都會經過伊位於卓溪的現居地，當時是想問該二支木頭還要不要，卓溪的現居地只是伊臨時搭建起來做雜貨店的，長良那邊才有空地可以放木頭，但撿到該二支有噴漆的漂流木後，都沒有遇到巡山員，可能是因為颱風有崩塌，連續好幾天都沒有巡山員經過，後來因為曳引機壞掉，所以忙著修理，也沒有時間去跟其他單位報備云云置辯，惟其既見河床上仍有許多有註記之漂流木而不敢撿拾，卻搶在申請使用曳引機撿拾搬運漂流木之截止日、時前撿拾上開有註記之漂流木，已有矛盾；又若有意通報林務局，卻僅在其位於卓溪鄉之居所等候，苟遇有路過之林務局巡山人員，方詢問之，消極至此，殊違常情，亦與其於偵訊時所辯伊認定林務局已放棄有標記之木頭，且有問林務局人員云云（詳見偵一卷第30頁）相悖；況被告2 人均應知悉其上有噴漆註記之漂流木不得撿拾一節，已如上述，在未有類如經相關主管機關之再次公告、函示或經有關人員告知，可信上開公告中所載之注意事項已有變更之情形下，本應依上開公告所指之程序處理，更無撿拾後枯等不確定何時會路過之林務局人員，再就上開公告業已告知之事項重覆詢問之必要；再參諸被告吳光玉於偵訊時，經檢察官質以有標記之木頭不能撿拾，為何還要撿後，已自承伊覺得河床還有還有很多有標記的木頭沒有撿，伊以為林務局不要了才會去撿等語（詳見偵二卷第12頁）；由此可知，被告吳光玉當時係本於據為己有之意，而被告麥永基則係本於前述其等共同撿拾漂流木後各取所需之合意，始共同撿拾上開已經噴漆標註之漂流木，被告2人 所辯，洵屬無稽，不足採信，被告吳光玉將上開有噴漆註記之漂流木分開放置一節，亦不足為被告2 人有利之認定。
(四)至被告2人之共同辯護人雖以：被告2人去撿拾漂流木係對河床有利，河床上迄今仍有漂流木，且公告有修正，沒有限制撿拾木材之種類，若拾得有註記之木材僅須通報主管機關處理，不構成犯罪，且僅有2 支木材有註記，並另外堆放，係在尚未向主管機關通報前就被查獲，且被告有透過合法程序申請，除口頭詢問，也經書面核准才去撿拾，花蓮縣政府承辦人員甚至不知道法令規定，公告係依據前揭應注意事項辦理，既有修正，當然係以行政院農業委員會頒布之應注意事項為準，退步言之，縱使依據第一次錯誤之公告，被告仍不構成犯罪，因如誤撿拾應自動歸還，被告係在近傍晚時撿拾前開二支木頭，有分開放置，復係其中最不漂亮之木頭，故被告撿拾時並不知道有註記，撿拾後始發現，若有心掩飾，大可將註記除去，故被告並無犯罪故意，況被告係玉里地區唯一有申請者，因有申請而被注意到才被移送，以目前政府之能力並無法處理，有註記之木頭迄今仍放在該處，前已發包，但也不夠成本，縱令屬於漂流物，因被告有申請，亦不構成犯罪等語，資為辯護。惟查，公告雖有修正，然修正前後就已經註記之漂流木不可撿拾後據為己有之部分並無二致一節，已如上述，是被告2 人就此並無因公告甚或前揭應注意事項之修正而有誤認之可能，且被告2 人並非錯誤撿拾，而係明知其上有註記，仍共同擅自於撿拾後侵占之，並依其等所約定之方式各取所需，分開放置之情狀雖然屬實，然不足為被告2 人有利之認定等情，均經本院認定如上；又本案係因警員攔查被告麥永基所駕駛之上開大貨車，發現裝載數量非低之牛樟木，始循線破獲乙情，此觀被告麥永基於警詢時所述自明，與被告吳光玉有無申請無涉，且申請與否，與被告2 人是否必無可能侵占不可撿拾之漂流木，二者難認有相當之關聯性，公告既然已明示何者不可撿拾後據為己有，並以其上有無國有、公有、私有之註記或烙印，資為可否撿拾之區別，尚屬明確而無誤認之可能，依卷附之照片所示玉里工作站人員前於調查時所為之噴漆註記觀之，一般人均可輕易發現並知悉有註記者應由林務機關另依法定程序處理，即不能以被告吳光玉有申請，率而認定被告2 人並無犯罪之故意；另上開公告中所指「誤拾者應自動歸還」或「於撿拾後通報當地林務局林區管理處或直轄市、縣（市）政府保管」之注意事項，實與民法第803 條所定拾得遺失物時應採取之作為相同，此依前述修正後之公告載有「依民法810 條拾得漂流物規定辦理」自明（按：民法第810 條本即規定拾得漂流物者準用民法第803 條以下有關拾得遺失物之規定），設若僅因公告中載有拾得有註記之漂流木須通報主管機關之文句，即可充為被告2 人本案不構成侵占漂流物罪之依據，則一般常見之拾得他人不慎遺失之行動電話等遺失物，或其他屬於漂流物之物品後逕自據為己有之侵占行為，豈不是均可執民法第803 條就拾得遺失物後，已有應通知各該有受領權人或報告警察、相關機關團體及人員，拾得漂流物係準用拾得遺失物則可準用之規定，做為均不該當刑法第337 條侵占遺失物或漂流物罪責之理由？況且，縱令被告吳光玉及辯護人所述目前河床上仍有許多有註記之漂流木尚未清理，且因不敷成本，故無人願出面承包打撈清理工程等情屬實，亦屬森林法第15條第5 項所定當地政府或其他機關需於一個月內清理註記完畢之期限應否斟酌修正放寬，或主管機關就註記及後續相關打撈清理等作業應善加規劃，應酌予補助或採取其他措施，以提高業者承包打撈清理工程意願之範疇，斷不能僅因主管機關力有未逮，甚或怠於職務，即妄自揣測辦理註記清理漂流木之主管機關業已拋棄而容許民眾自由撿拾清理有註記、烙印之漂流木，甚至以公權力機關自居，憑空合理化被告2 人本案侵占漂流物之違法行為，是辯護人上開辯護意旨，均容難遽採之。
三、綜上各節，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告2人所為，均係犯刑法第337條之侵占漂流物罪；公訴意旨雖認其等係犯森林法第52條第1 項第4款及第6款之加重竊取森林主產物罪，惟森林法之立法意旨在保護森林功能及林相，故森林法第52條各款之竊取森林主產物罪，係以行為人非法取得森林主產物之地點在「森林」內，始能成立；查如事實欄所示台灣櫸木及紅檜木上之噴漆註記，均係玉里工作站前於調查漂流木時所為一節，已如前述，而其餘同經警先後查扣並交玉里工作站保管之其他紅檜木、牛樟木等木材（此部分應不另為被告2 人無罪之諭知，詳如後述），就牛樟木部分固已經裁切而成木塊，然細觀表面多有因曝露於森林外，甚或因浸泡水中已有一段時間，而呈現絲狀翹起之狀態，部分裁切自原木材兩端之木塊，就一端之部分亦非平整，顯係因砍、鋸以外之原因而斷裂，且已泛黑而亦有浸泡水中一段時間之情形，另在如事實欄所示之空地扣得之木材，其上呈現如上所述表面有絲狀翹起、木材之其中一端或兩端均非平整、非因砍、鋸而斷裂、部分業已泛黑之情形，更為明顯等情，此觀卷附之該等漂流木照片自明，且被告2 人所述拾得該等木材之地點，又顯係前揭花蓮縣政府公告之附件二「花蓮縣轄區內各溪流不可撿拾漂流木界限」所列非屬進入林班內不可撿拾漂流木界限以外，即可撿拾漂流木之處，足見該等木材當非被告2 人自森林砍伐，或係進入森林內撿拾所得，且應屬脫離國有林管理人支配以外之漂流木甚明，是以，被告2 人所撿拾之木材縱屬森林主產物，然既已因風災而流至森林區域外，已屬漂流物，自難繩以森林法所定之竊取森林主產物罪，公訴意旨就本案論罪法條部分，容有誤會，惟二者基本社會事實同一，爰變更起訴法條如上。被告
2 人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。
二、茲審酌被告吳光玉前雖有因案經判處罪刑確定之紀錄，然自81年間後，迄今則無犯罪之紀錄，素行非劣，被告麥永基則有數項竊盜、贓物，以及偽造文書之前科，素行不佳（其雖因偽造文書案件，經判處有期徒刑2月15日確定後，於98年2月20日易科罰金執行完畢，然其本案所犯者，並非有期徒刑以上之罪，即不能論以累犯），其等雖於公告可撿拾之期間內，並經被告吳光玉申請獲准後，共同使用機械撿拾漂流木，然無視修正前後之公告內均已明示經主管機關註記者不得撿拾之意旨，仍擅自撿拾後非法侵占之，又設詞否認之，難認其等犯後均有悔悟之意，法治觀念殊待矯正之，兼衡其等侵占之漂流木價值（依上開山價價格查定書及贓物材積調查表計算，台灣櫸木部分價值新臺幣＜下同＞1500元，紅檜木則價值6935元），以及其等智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。至於該二支漂流木雖終歸被告吳光玉所有，然此係因被告麥永基本於其等合意可取得其他共同撿拾之牛樟木所致，故本院認尚不宜以被告共同侵占該二支漂流木既遂後處分贓物之結果，異其等之刑度，附此說明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告2 人以上開方式，在上開地點併竊得牛樟木（查扣前已經被告麥永基裁切成28塊，總重4705公斤）、烏心石木、台灣杉木及除事實欄所示者以外之紅檜木、台灣櫸木（前者即贓物材積調查表編號1 至40、45至47，後者則為編號43、48），因認其等就此部分亦涉有森林法第52條第1項第4款及第6款之加重竊取森林主產物罪等語。
二、經查：
(一)前開花蓮縣政府101年9月19日府農林字第0000000000B 號公告之注意事項（一）固載有「自由撿拾清理漂流木限以撿拾枝梢材、殘材等不具標售價值之木材為限。撿拾時，若發現漂流木上有國有、公有、私有註記、烙印、屬針葉樹一級木或闊葉樹一級木（例如紅檜、扁柏、肖楠、櫸木、牛樟等）足以認定為國有漏未註記之大徑木者，不得撿拾，誤撿拾者應自動歸還」，然辦理該公告時所依憑之前揭「處理天然災害漂流木應注意事項」，已經行政院農業委員會於100年6月27日，以農林務字第1001741204號函修正公告自由撿拾清理時，公告中應敘明「自由撿拾之漂流木，如具國有、公有、私有註記、烙印者，拾得人應於撿拾後通報當地林務局林區管理處或直轄市、縣（市）政府保管並依民法八百十條拾得漂流物規定辦理」，故花蓮縣政府遂於101 年10月15日公告修正上開同年9月19日之公告等情，有花蓮縣政府102 年3月21日府農林字第1020049266號函暨附件附卷可查（詳見本院卷第56至66頁），是就未註記之漂流木部分究竟是否不限樹種、材積大小及有無標售價值，均可自由撿拾，已難僅依公告所載而能臻於明確，對民眾之信賴利益之保護，更恐有未周之處。
(二)又本案案發前，「處理天然災害漂流木應注意事項」第二點
（九）就「自由撿拾清理」已定義為「以撿拾枝梢材、殘材及不具標售價值之木材為原則，如有使用機具搬運，涉及挖掘、埋填或變更河川區域內原有形態之使用行為及行駛於指定通路外之必需運輸便道，均應依水利法第七十八條之一及河川管理辦法第四十六條規定，備妥書件向河川管理機關提出申請許可，始得為之。」（詳見本院卷第64頁），固可認若屬整型、具一定材積或有標售價值之漂流木，不在可自由撿拾清理之範圍內，然卻未要求當地政府應於公告中敘明上述「以撿拾枝梢材、殘材及不具標售價值之木材為原則」之事項，此觀第三點（七）1.之規定自明（詳見本院卷第65頁背面）；亦即，既要求於開放民眾撿拾清理特定區域內之漂流木時須公告周知，然除有關漂流木上有國有、公有、私有之註記或烙印之部分外，卻未要求於公告內敘明上開應注意事項所定自由清理撿拾之定義中有關「以撿拾枝梢材、殘材及不具標售價值之木材為原則」之部分，使民眾無法判斷其上無註記、烙印之漂流木可否自由撿拾清理，當有損及公告之公信力之虞，徒令民眾無所適從，難謂妥適。是以，事實欄所示二支有註記之漂流木與同經查獲之其他漂流木之查定價格雖高達0000000 元（詳見上開山價價格查定書），均屬具有標售價值之漂流木，然除有註記之部分應不可撿拾外，其餘在其上查無以噴漆或他法標示，可認屬未經註記之漂流木是否不在開放民眾自由撿拾清理之範圍，實非無疑。
(三)再者，前揭花蓮縣政府之公告載明係依據森林法第15 條第5項辦理，已如上述，而「處理天然災害漂流木應注意事項」第一點亦明示係為執行森林法第15條第5 項規定辦理天然災害漂流木處理，及實施災害防救法第27條第14款所定漂流物處理之應變措施，始訂定之（詳見本院卷第61頁，就災害防救法部分應漏列第1項）。然細繹森林法第15條第5項之規定，僅就類如本案之「天秤颱風」之天然災害發生後，明定國有林竹木漂流至國有林區域外時，當地政府辦理清理註記漂流木之期限（即一個月內），未能於該期限內清理註記完畢者，當地居民即得自由撿拾清理，就該期限後當地居民得自由撿拾之漂流竹木之種類、材積大小、整型與否及有無標售價值等節，既無任何限制之明文，災害防救法第27條第1 項第14款則僅規定為實施災害應變措施，各級政府應依權責實施漂流物、沈沒品及其他救出物品之保管、處理，此觀該款法文自明，就保管、處理之漂流物種類、應否依漂流物之種類異其保管、處理之程序，若區別漂流物之種類，則區別之方式及標準，亦乏明確之規範；而上揭森林法第15條第5 項既明定於主管機關辦理「清理註記」之期限後，賦予民眾得自由撿拾清理漂流至國有林區外之國有林竹木之權利，則就該期限屆滿後雖未經註記，民眾仍不得自由清理撿拾之漂流木種類為何一節，核屬對人民權利之限制事項，依中央法規標準法第5條第2款規定，本應以法律定之，若授權以命令定之，授權之內容及範圍應具體明確，否則就依職權執行法律時所訂定之命令，僅能就執行母法之細節性、技術性事項加以規定，不得逾越母法之限度（大法官會議第313號、第479號解釋解釋意旨參照），查森林法第15條第5 項及災害防救法第27條第1 項第14款對上述於主管機關辦理清理註記之期限屆滿後，除已經註記者外，何種漂流木（物）民眾仍不可自由撿拾之權利限制事項，均無明文規定，亦未有明確授權當地政府、林政單位等相關主管機關可於發布職權命令、制定行政規則，以利執行處理漂流物時一併加以限制之法文，故上開「處理天然災害漂流木應注意事項」第二點（九）於定義何謂「自由撿拾清理」時，顯有未經屬於母法即森林法第15條第5項及災害防救法第27條第1項第14款之明確具體授權，擅自就「以撿拾枝梢材、殘材及不具標售價值之木材為原則」之涉及人民權利之事項予以限制之情事，此部分自應不予適用（最高法院99年度台上字第4789號判決意旨參看），而不能以此認定被告2 人就扣案之漂流木中查無相關註記、烙印之部分，亦屬非法撿拾（法務部95年3 月14日法檢字第0950800884號法律問題即就行為人於颱風過後1 個月之公告撿拾期間，以吊車打撈之使用機械方式，撈取地方政府未及清理註記之巨型珍貴漂流木檜木、扁柏行為之決議及研究意見，亦均認不構成竊盜或侵占漂流物罪）。
(四)雖證人即玉里工作站人員王興有於警詢時，證稱：在前開被告吳光玉之倉庫前空地所查扣之各種木材因列為一級珍貴林木，故於公告後仍不可撿拾，而該等木材與在被告麥永基所駕駛之大貨車上所查獲之牛樟木之數量及直徑甚大，且因公告前會至各何床註記清理大直徑、貴重及針闊葉林一級木材，故不可能於公告後仍遺留在河床上等語（詳見警一卷第 4頁、警二卷第3至4頁），然其於警詢時，就查獲之屬一級木之牛樟木部分，卻另證稱：於縣府或主管機關公告後可自由撿拾，若使用機具須向河川局申請，撿拾之數量（重量）沒有限制等語（詳見警一卷第3 頁），就同屬一級木可否於公告後自由撿拾之部分，所述先後相異，仍待深究之；且證人王興有僅泛稱因於公告前會至各何床註記清理類如本案查扣之大直徑、珍貴及針闊葉一級木材，故「不可能」會於公告後還遺留在河床上等語，惟就認定不可能疏漏註記之依據為何，則付之如闕，難遽為被告2 人不利之認定，且縱令扣案之未有註記之漂流木係屬本應依森林法第15條第5 項辦理註記之木材，然其上既查無前揭公告所指之國有、公有、私有之註記、烙印，即不能以未有註記漂流木本應予註記乙情，擅將未有註記之漂流木與已有註記者等同視之；申言之，被告2 人應不能執主管機關己身無能力處理，又無業者願意承包清理搬運已有註記之漂流木之情事，妄以公權力機關自居而恣意撿拾有註記之漂流木，而地方政府或其他主管機關亦不能將其漏未註記之過失，無端轉嫁由被告2 人承擔，進而損及被告2 人信賴其等可依公告撿拾未有註記、烙印之漂流木之利益之保護。
三、據此，本案扣獲之漂流木中，就其上查無國有、公有、私有註記、烙印之部分，被告2 人既可自由撿拾清理，自不能認屬違法，而遽入其等於侵占漂流物或竊取森林主產物等罪責；惟觀諸本案扣獲之漂流木總數量及材積均屬龐大，顯非被告2 人可以其等所述如事實欄所示之方式，在短暫時間內撿拾搬運完成，故被告2 人所述係在前述經第九河川局函准備查期限內，以上述方式陸續撿拾堆積在河床上之漂流木至該期限屆滿當日下午5 時為止等情，應屬真實，復依前述經本院認定被告2 人就拾得之漂流木係於停止撿拾後，方依其等先前之合意，由被告麥永基拿取其中屬於牛樟木部分，餘則歸被告吳光玉所有乙情觀之，堪認被告2 人係共同本於一決意，而於上開期限內接續為之，難以強行割裂而分別論究之，公訴意旨亦如是認定，故被告2 人就此部分如構成犯罪，則與前開經本院認定有罪，且與起訴法條所指竊取森林主產物罪之基本社會事實同一之侵占漂流物犯行間，核有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，刑法第28條、第337條、第42條第3項，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 戴韻玲法 官 梁昭銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
書記官 陳玉芳附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第337條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。