臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度上訴字第113號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 王宜昇選任辯護人 傅爾洵律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服中華民國102年6月11日臺灣臺東地方法院101年度訴字第253號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第2001號），提起上訴，第一審判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知未經許可，不得非法持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，竟於101年9月13日取得其父劉朝憲（已歿）所遺留之具有殺傷力之土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）後，於同年月14日晚上，甲○○持該槍前往臺東縣金峰鄉金針山區內行獵，嗣經警於同年月15日凌晨1時許，在臺東縣○○鄉○○段金山產業道路18公里處查獲，因認被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌。
二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項則定有明文；所謂不能證明被告犯罪者，係指法院審理結果，因證據法上之理由，認為被告犯罪嫌疑缺乏積極證據，以致未達有罪判決之確信程度而言；而其行為不罰者，乃指因實體刑法之理由，致欠缺刑法或其他刑事特別法之犯罪成立要件，除指法律特別明文規定之不罰事由外，兼指法律未規定處以刑罰之行為。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述（警卷第7至15頁，偵卷第13至16頁）、森林暨自然保育警察隊扣押物品目錄表（警卷第27頁）、臺東縣警察局槍之初步檢視報告表（警卷第30頁至32頁）、槍枝照片6張（警卷第34頁）、內政部警政署刑事警察局101年10月24日刑鑑字第1010131764號鑑定書1份（偵卷第32頁）及扣案之土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）為其主要論據。
四、訊據被告固坦承持有上開扣案槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）之事實，惟堅決否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊母親為原住民，伊自幼亦在原住民部落長大，案發前是因為奶奶反對，伊才沒有改為母親姓氏註記為原住民，現已登記取得原住民身分；在101年9月13日，伊到父親生前位於臺東縣太麻里鄉○里村○○00號之1住處的倉庫內取走扣案之槍枝，因案發當時沒有工作且沒錢買菜，才會在同年月14日持扣案之槍枝上山打獵等語（偵查卷第14頁、第一審卷第156頁背面）。辯護人則為被告辯護稱：被告係排灣族原住民，雖案發當時尚未做原住民註記，但被告一直認為自己是原住民，僅少了登記的步驟，認定原住民身分應從血統文化角度來考量；另依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定，持有自製獵槍作為打獵使用並不構成犯罪，原住民自製獵槍改以喜德釘擊發，係因喜德釘之外殼會將火藥爆炸後之動能控制在一定空間內，使用槍枝之安全性會比較提高，原住民自然會以此改良方式自製槍枝，但並未改變原住民自製槍枝之性質；又只要是槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所規定之原住民自製獵槍，即屬不罰，內政部於100年11月7日修正之槍砲彈藥許可及管理辦法新增「自製獵槍」之定義，規定「原住民傳統習慣專供獵捕維生之生活工具…以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者」方屬自製獵槍，不僅昧於社會現實，亦逾越槍砲彈藥刀械管理條例第20條第3項之授權，違反法律保留原則，不得據此認定扣案槍枝非屬原住民自製獵槍。
五、經查：
(一)被告於上開時、地持以獵捕山羌之土造長槍（槍枝管制編號：0000000000號），係其於101年9月13日至其父親劉朝憲生前位於臺東縣太麻里鄉○里村○○00號之1住處之倉庫內取得一節，業據被告於警詢、偵訊及第一審審理時自承在卷（偵卷第14頁，第一審卷156頁背面），並有扣案之長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、臺東縣警察局槍枝初步檢視報告表暨扣案槍枝照片6張及證物照片5張在卷可參。而本案扣案之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑長槍1支，認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101年10月24日刑鑑字第1010131764號鑑定書1份可資佐證（偵卷第32頁），是被告於101年9月13日至14日間持有「可發射子彈具有殺傷力之槍枝」1把乙節，堪以認定。
(二)按「台灣省山胞身分認定標準」發布後，歷經多次修正而於83年10月24日改為「原住民身分認定標準」（90年8月24日廢止），嗣於90年1月17日公布「原住民身分法」，其中原住民身分法係為貫徹憲法上男女平等之精神，關於原住民身分之取得，已改採父母雙系血統主義，該法第4條第2項及第3項分別規定：「原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。」、「前項父母離婚，或有一方死亡者，對於未成年子女之權利義務，由具有原住民身分之父或母行使或負擔者，其無原住民身分之子女取得原住民身分。」，而被告甲○○係於00年0月00日出生時，出生時從父姓，原姓名為「乙○○」，於102年1月31日依原住民身分法約定自願從母姓，更名為「甲○○」，於同日取得山地原住民身分並註記原住民族別等情，有被告甲○○之全戶戶籍資料查詢結果1紙、臺東縣太麻里戶政事務所102年5月27日東太麻里戶字第1020001037號函暨函附之姓名變更登記申請書、乙○○取得原住民身分意願書、原住民身分及民族別登記申請書等附卷足據（第一審卷第99頁、第142頁至第145頁）。然親屬身分關係秩序，係以人倫秩序為基礎，乃因外在要求，而以法律加以秩序化，成為國家或民族維持共同生活關係秩序之依據。原住民身分係因出生之自然事實而取得者，所生之身分取得效果，乃根據身分共同生活關係之人倫秩序上事實，是被告於本件犯罪時，戶籍資料上雖未登記為原住民，然其母親係排灣族原住民，且被告於警詢即稱：伊有一半身分是原住民，父親是平地人，母親是排灣族（警卷第10頁）；於偵查中即稱：伊沒有去戶政機關辦理登記原住民身分，但伊長期都住原住民部落，伊一直以為自己是原住民（偵查卷第15頁）；於本院審理中亦陳明：於父母離婚後，係住在金峰鄉與母親、外婆同住，目前仍居住於排灣族之sabu部落（排灣族語，漢語為撒布優），當初沒有申請回復成原住民，係因父親那邊長輩（奶奶）不同意等語（第一審卷第106頁），足見若從血緣及生活文化上之角度觀之，被告實質上應具有原住民身分，自不得僅以形式上之登記而遽認被告於案發時不具有原住民身分。再者，戶籍登記上的註記原住民身分，乃係便利行政機關為行政行為時有一遵循之依據，惟本件被告原住民身分之有無涉及到國家司法機關對其刑罰權之發動，攸關是否限制被告人身自由，自不宜僅以形式之標準來認定被告有無原住民身分。
(三)又按憲法增修條文第10條第11、12項規定:「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」我國憲法明文肯定及保障原住民族之多元文化。又經濟社會文化權利國際公約第1條及第15條分別規定:「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位及自由從事其經濟、社會與文化之發展。」、「本公約締約國確認人人有權：㈠參加文化生活；㈡享受科學進步及其應用之惠；㈢對其本人之任何科學、文學或藝術作品所獲得之精神與物質利益，享受保護之惠。」;再公民與政治權利國際公約第1條、第26條及第27條分別規定「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展。」、「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。」、「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」
(四)由以上我國憲法增修條文以及經濟社會文化權利國際公約之規定，雖然未能明確推論文化權之保障已經成為我國憲法所明文規定之基本人權，但既然憲法增修條文以及經濟社會文化權利國際公約均已列明確保人民自由選擇參與文化生活之權利，國家自負有義務在有限可得資源下，積極逐步實現人民之上述權利。而所謂人民自由選擇參與文化生活的權利，應包含參與文化生活的權利、享受文化創新的權利、享受創新被保護的權利以及創新的自由。其中參與文化生活的權利，除了指參與文學、藝術之創作外，也包含其他民俗音樂、電視廣播、大眾出版等多元文化表現形式，更包含社會或群體的生活方式，例如運動、習俗、衣著、食物等等。因此原住民參與其所處群體之傳統狩獵文化，自屬參與文化生活當中的一環。而人民除了參與文化生活之外，也同時擁有享受文化創新的權利，使傳統文化隨著時代科學技術之進步而有改變更新的機會，使傳統文化得以獲得新生，與時俱進。國家既負有積極逐步實踐人民上述權利之義務，縱然不能投入所有資源於維護原住民傳統之文化生活方式，至少不得透過法令限制原住民傳統文化之更新發展，間接地阻礙原住民參與創新傳統文化的機會。至於文化創新所可能帶來的文化衝突，自應在憲政主義下，經由民主程序，透過原住民與主流社群之共同審議，共同參與制訂影響其共同生活之法規政策的決定過程，經由對話、溝通朝向多元文化生活的基本理念邁進。並藉由確保原住民參與其文化生活的權利之決定過程，使共同生活在憲政主義下的各個群體，得以更加相互理解、相互尊重，進而學習理性寬容的民主生活態度，落實憲政主義，確保憲政所揭櫫民主自由生活之命脈綿延流長。
(五)又我國鑑於少數原住民族之文化、語言、習慣、價值觀及社會規範自成特殊之體系，迥異於主流社會，少數原住民族之文化、語言及傳統習俗乃人類社會珍貴之資產，一旦因同化而消逝，即無再行回復的可能，故參酌上開公約有關保障國家內各民族之文化、語言及傳統習俗之規定，制訂原住民族基本法，其中第30條規定：「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯。政府為保障原住民族之司法權益，得設置原住民族法院或法庭。」。因此本案應在憲法、兩公約、原住民族基本法肯定及尊重原住民族多元文化規範的前提下，解釋槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所定「自製之獵槍」及「供作生活工具之用」之意義。
(六)次按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」，明令原住民未經許可，持有自製獵槍者，不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定。申言之，原住民族群基於長期適應生活環境衍生出打獵捕魚之文化傳統，使打獵技能及精良工具成為原住民自我認同之重要象徵，獵槍除了具有經濟生活之意義外，更深化成為原住民各部落文化中的內涵，當原住民族群之生活型態與經濟來源，隨著國家經濟型態轉變、社會整體發展，而發生明顯重大之改變時，作為傳承原住民文化內涵象徵之打獵行為，則透過儀式化、休閒化、祭典化及部分生活工具化，繼續留存於原住民部落文化中。此種以自製獵槍打獵之文化，自有別於將槍枝作為武器之其他族群文化，此所以槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項增訂免罰條文之意旨。
(七)又由槍砲彈藥刀械管制條例之下列立法過程，亦可得知其尊重多元文化之立法本旨:
1.槍砲彈藥刀械管制條例於72年6月27日公布施行，而依同條例第4條第1款規定「本條例所稱槍砲包括獵槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，第5條則明定「非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、持有、寄藏或陳列槍砲、彈藥」，又未經許可，製造、持有獵槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，分別依同條例第8條第1項、第3項、第10條第1項、第3項處斷，惟同條例第14條同時明定獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之。上開條文規定，雖已有尊重原住民傳統生活習慣之旨意，然關於獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，係由中央主管機關訂定管理辦法加以管理，而未經許可，製造、運輸或持有「獵槍」（按應指制式獵槍）、「自製之獵槍」（即原住民製作之非制式獵槍）者，仍應處以刑罰，未予以除罪或阻卻違法。
2.嗣槍砲彈藥刀械管制條例雖歷經74年1月18日、79年7月16日、85年9月25日修正部分條文，然關於上開相關規定，乃修正為專供生活習慣特殊國民之生活工具，由中央主管機關於同條例修正公布後6個月內訂定管理辦法，而專供生活習慣特殊國民之生活工具除獵槍、魚槍外，再增列刀械（參85年9月25日修正公布之第14條）。據此，內政部乃於86年3月24日頒佈「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，該辦法第3條第2項所謂「專供生活習慣特殊國民生活工具」，即包括原住民於狩獵、祭典等場合所使用之獵槍在內；又依該辦法第4條至第6條規定，只要不具備該辦法第5條所定之消極條件，並完成警察機關之報備及發照手續後，即可自製或持有獵槍。換言之，原住民依前開管理辦法之規定，自製或持有自製之獵槍，乃至於持自製之獵槍入山狩獵，除有違反野生動物保育法之情形外，本非法所不許。
3.然原住民未依前開管理辦法之規定，合法自製或持有獵槍致誤觸槍砲彈藥刀械管制條例重典之情形仍層出不窮，立法者有鑑於此，乃於86年11月24日再修正公布全文。其中第4條第1款仍規定「本條例所稱槍砲包括各式制式槍砲及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，未經許可，製造、持有「獵槍」及「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」者，分別改依同條例第8條第1項、第4項、第11條第1項、第4項處斷，而同條例第23條固仍明定獵槍、魚槍、刀械專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之，惟同條例第20條第1項已增訂「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條（按第19條強制工作）之規定。」其立法說明略謂「基於原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力均遠不如制式獵槍，惟恐原住民偶一不慎，即蹈法以第8條（製造、持有獵槍罪）或第11條相加，實嫌過苛，爰增訂得減輕或免除其刑規定，並得排除本條例強制工作之適用」，就原住民未經許可，製造、運輸或持有「自製之獵槍」，雖仍未予以除罪或阻卻違法，惟已明文規定應減輕或免除其刑，立法意旨顯已進一步尊重原住民之傳統生活習慣。
4.嗣因原住民未依前揭管理辦法規定，合法自製及持有獵槍，而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定之情形猶一再發生，立法者復於90年11月14日修正公布同條例，其中與上開規定有關者，乃刪除同條例第23條關於獵槍、魚槍、刀械專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之規定；同時修正同條例第20條，於第1項、第3項明定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」、「前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之」，參諸同條例第20條之修法說明「刪除『減輕或免除其刑』幾字，給予除罪化……因為既然屬於供作生活上及文化上工具之用，而無據為犯罪工具的意圖……以落實憲法增修條文及符合本條例多元化主義的政策目標與規範意旨」，考此修正意旨，可知此次修法主要目的乃在貫徹憲法增修條文第10條第11項「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」之精神，落實保障原住民原有生活及文化習慣之立法政策，而明文宣示尊重原住民傳統生活及文化習慣之原則，允許原住民為供作生活工具之用，得製造、運輸或持有自製之獵槍，並改以行政管理方式，授權中央主管機關訂定管理辦法以規範許可事項，縱未經許可，製造、運輸、持有自製之獵槍，亦僅課以行政罰鍰，而正式將之除罪化。
(八)就本案被告甲○○所持有之槍枝是否為自製獵槍而言：
1.由上述槍砲彈藥刀械管制條例第20條修正之立法過程觀之，其尊重原住民生活習俗，而將原住民自製槍枝之製造、持有等行為逐步除罪化，惟為兼顧整體社會秩序，另外授權行政機關制定管理辦法，內政部乃於91年10月2日頒佈「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」（以下稱管理辦法）。該管理辦法原本並未針對自製獵槍做出法規定義，至100年11月7日時方增訂第2條第3款：「自製獵槍：指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核准之報備地點製造完成；其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出。其填充物，指可填充於自製獵槍槍管內，遠小於槍管內徑之固體物如玻璃片、彈丸等，供發射之用。」，此項新增自製獵槍之定義，與內政部87年6月2日臺87警字第87701166號函說明：「原住民依傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。射出物：指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈」幾乎完全相同，亦即將87年內政部函示內容引為100年之法規內容。惟依據大法官第568號解釋：「若法律授權行政機關發布命令為補充規定者，該命令須符合立法意旨且未踰越母法授權之範圍，始為憲法所許。」，而該管理辦法除列出獵槍構造、擊發原理，並解釋所謂「自製」乃指「自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民製造」外，尚要求「逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內」之要件，顯然已超出「自製獵槍」之文義範圍，且槍砲彈藥刀械管理條例於90年修訂時增訂免除原住民持有自製獵槍之刑罰規定，主管機關卻將法律修正前之函示引為授權法規命令之內容，是否與立法修正之意旨完全相符，亦有疑義。是以，該管理辦法對於「自製獵槍」之定義，不僅踰越母法授權之範圍，亦與上述立法意旨相違，法官審理案件時，自然不受其拘束，而得依據法律，另行表示適當之不同見解。
2.至於內政部於102年2月1日以內授警字第1020870774號函覆第一審，稱內政部上開槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款定義，除依據槍砲彈藥刀械管制條例第20條時第3項授權外，另亦係依據立法院修正該條例第20條的附帶決議等語（第一審卷第118頁），惟觀諸內政部檢送第一審該條例第20條於99年之修法附帶決議，內容其實僅有「有關原住民持有自製獵槍之附隨彈藥（子彈）填充物，係屬獵槍之必要附屬物件，內政部警政署應依除罪化之原則頒訂相關函釋」，有該附帶決議在卷可稽（第一審卷第126頁），並無授權內政部訂定自製獵槍之定義，內政部上開函覆意見，顯有誤會，亦不足作為槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款定義之授權依據。
3.而觀諸立法者正視原住民文化之差異性與獨特性，迭次修法以展現國家對原住民文化傳統尊重與包容之精神，並參諸槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項於90年11月14日修正立法理由：「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」及修法意旨：「一、屬於工作生活上及文化上工具之用，而『無據為犯罪工具之意圖』。二、未經許可者應循本條文第3項授權命令的行政罰及其行政程序予以補正即可。三、以落實憲法增修條文及符合本條例多元文化主義的政策目標與規範意旨。」（見立法院公報第90卷第53期第360頁），則該條例第20條第1項所謂「原住民製造、運輸或持有供作生活工具之用之自製獵槍」，自應解釋為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍（最高法院101年度台上字第1563號判決意旨參照）」，蓋原住民傳統自製之獵槍，一般而言，結構簡單、性能較差、威力不大，僅配合其生活領域，專供狩獵及文化活動之用，且其自製方式及使用範圍行之已久，已具有生活文化價值，為尊重其傳統生活及自治精神，縱未依法登記，其製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，既作為生活工具之用，僅以行政罰為已足，自無科以刑事處罰之必要；故原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中所從事之狩獵活動為目的，而以傳統方法製造或持有簡易獵槍，即應有前揭規定之適用，且不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限，始與立法本旨相契合。
4.本案公訴人依證人臺東縣警察局鑑識課警員李哲銘即系爭槍枝初驗之審核人於第一審審理時證稱：「依據槍砲彈藥刀械許可管理辦法第3條，原住民自製獵槍的定義，這把槍並不符合原住民自制獵槍的定義。」、「因為這把槍是使用喜得丁為底火及發射火藥，喜得丁兼具底火及發射火藥的功能，這把槍並非以黑色火藥為發射火藥。而符合除罪化的傳統原住民自製獵槍，必須由槍管處依序填入黑色火藥、彈珠或彈丸，後面的底火孔是放置紙片底火，然後再利用擊捶打擊底火，引燃黑色火藥，然後發射彈珠或彈丸。這把槍則是由槍管放置彈珠或彈丸，底火孔放置喜得丁，再利用擊錘打擊喜得丁，引爆喜得丁內火藥，以擊發彈丸。」等語（第一審卷第150頁），因而認系爭槍枝非屬原住民之自製獵槍，然而上開證人之證述顯係依照管理辦法第2條第3款規定之定義而認為被告所持有之槍枝非原住民自製獵槍，然依照上開該管理辦法就「自製獵槍」之定義有違反立法意旨及逾越授權範圍之情形，適法性容有疑慮，已如前述，自不宜逕引為認定被告犯罪之依據。再者，依臺東縣警察局鑑識課警員楊水生於臺灣臺東地方法院101年度訴字第166號另案審理程序時證述：「傳統原住民獵槍是從槍管依序放置火藥、填充物、彈丸，底火的部分是以底火片，經擊錘撞擊底火片後引燃火藥、填充物將彈丸射出。因為傳統的底火片容易受潮，造成無法射擊，加上從槍管填充的火藥也比較容易引爆，而對持槍的人不安全，所以現在的原住民獵槍才會改用工業用彈（即「喜德釘」），工業用彈裡面會裝填火藥及底火，但沒有彈頭，取代原來的底火片及火藥，引燃就可以將槍管內的彈丸射出，安全性比較高，且因為火藥都集中在工業用彈殼裡面，比較集中，比較不容易受潮，所以擊發的能量也比較高。」等語（第一審卷第66頁背面），可知喜德釘僅係作為擊發槍枝之動能來源而已，而原住民由於缺乏製造適合尺寸彈頭之高度技術，縱使以喜德釘作為動力來源，但由於缺乏彈頭，仍然無法達到一般制式槍枝擊發子彈之殺傷力，原住民之所以改用喜德釘作為動能來源，乃係因喜德釘有彈殼，可以將爆炸後之動能控制在一定空間內，與傳統需從槍管填充之火藥相比，安全性較高而已，對該槍枝之自製簡易性質並無明顯改變，若仍執著於原住民須使用較不安全、需按次從槍管填充之黑色火藥，方才適用槍砲彈藥刀械管制條例有關除罪化之規定，無非係要求原住民冒生命危險，以不安全槍枝實施狩獵，顯與上開尊重原住民文化傳統之立法意旨有違。
六、又被告自陳該槍枝僅係因一時沒有工作，沒有錢買菜，才會拿取其父親所遺留之槍枝供打獵使用等語（第一審卷第156頁背面），因被告於本案確實係因打獵而遭查獲，復參以被告自承生長在金峰鄉原鄉部落，與其原住民母親同住等情（第一審卷第156頁），此外，亦查無其他被告所言不可信之事證，堪認被告持有上開獵槍確實僅供自己生活工具之用。綜上所述，被告持有上開可發射金屬具有殺傷力之原住民自製獵槍，既係基於其原住民特有生活傳統所形成之狩獵文化習慣，而供作生活工具之用，雖未經依法申請許可，然究屬違反行政規定之範疇，而為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所明定不罰之行為，自應就被告上開被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，為被告無罪之諭知。原審為被告無罪之判決，核無違誤，檢察官再以被告所持有之槍枝確非自製獵槍為理由提起上訴，並無理由，已見前述，自應駁回檢察官之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 16 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙法 官 賴淳良以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 9 月 16 日
書記官 李芸宜刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。