臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度上訴字第114號上 訴 人即 被 告 謝秉潤選任辯護人 李殷財律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣花蓮地方法院101年度玉訴字第2號中華民國102年6月19日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第1626號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
謝秉潤緩刑叁年，並應於判決確定後壹年內，向花蓮縣政府收入總存款戶即花蓮縣政府公庫支付新臺幣捌萬元。
事 實
一、謝秉潤與盧明香（原國籍印度尼西亞，下稱印尼，涉嫌違反藥事法等案件，另經原審判決有罪確定）為ＯＯ，二人共同經營址設花蓮縣○里鎮○○街○○號之未命名冷飲店（未申請營利事業登記，亦未掛設商號）。謝秉潤應知悉盧明香於民國100年4月24日自印尼返回臺灣時所攜帶及委請印尼親友寄送之附表一編號1至17之藥品及附表二編號5至6所示化粧品，皆為印尼、泰國或其他國外地區所製造。另應知悉附表一編號1至17所示藥品，均未經中央衛生主管機關行政院衛生署(現已改制為衛生福利部)依藥事法第39條規定核准輸入進口，且無行政院衛生署所核發之藥品輸入許可字號，為同法第22條第2款所規定之禁藥；而附表二編號5至6所示化粧品，所含成分均足以損害人體健康，亦無行政院衛生署所核發之化粧品輸入許可字號或備查證件；依法不得販賣、供應或意圖販賣而陳列上開藥品、化粧品。然竟與盧明香共同基於意圖販賣以營利之犯意聯絡，於同年5、6月間某日，由盧明香將上開藥品及化粧品陳列擺設於前揭冷飲店開放架上及不特定人可得目視、挑選之處，並由盧明香負責洽應欲購買之人，以每樣從中賺取價差約新臺幣（下同）20至50元不等之方式，伺機出售予不特定人圖利。嗣經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十五海巡隊於101年4月6日上午10時20分許，持臺灣花蓮地方法院核發之搜索票在上址查獲，並扣得如附表一至附表三所示之物，始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十五海巡隊報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，嗣經臺灣花蓮地方法院改依通常程序審理。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查本案以下所引各項供述及非供述證據，上訴人即被告謝秉潤及其辯護人對於證據能力部分均表示不爭執等語（見本院卷第24頁），復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據。
二、上開事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人盧明香於原審審理時證述在上開冷飲店與被告共同意圖販賣而陳列附表一所示藥品及附表二編號5至6所示化粧品之情形相符。又附表一所示之藥品，皆未經核准擅自輸入之藥品，係屬禁藥，而附表二編號5、6所示之化粧品，亦未經主管機關之許可、備查，且含有足以損害人體健康之「汞」（含量各2273.5ppm、5234.5ppm）成分等情，有行政院衛生署食品藥物管理局102年3月25日FDA研字第0000000000號函暨函附之檢驗報告書、花蓮縣衛生局102年5月3日花衛藥食字第0000000000函各1份附卷可稽。此外，並有現場暨扣案物照片16張，行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十五海巡隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、入出境資連結作業查詢表各1份在卷可按，足認被告自白與事實相符，洵堪信實，並得為認定犯罪之依據。又輸入藥品應依藥事法第39條規定，將藥品之成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關即行政院衛生署查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得由藥品許可證所有人及其授權者輸入，未經上述申請核准流程即擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，即屬藥事法第22條第2款前段規定所指禁藥。被告知悉附表一所示藥品及附表二編號5、6所示化粧品，均為其Ｏ盧明香自印尼所攜回及委請印尼親友寄送，數量非微，均未經主管機關許可，包裝上亦未印製主管機關之許可字號，竟將之陳列在其所經營冷飲店內之開放架上及不特定人目視所及並可自行挑選之處，足見其意圖販賣而陳列之意甚明。又法律頒布，人民即有知法守法義務。查被告於74年間曾犯懲治走私條例案件，於81年間又犯煙酒專賣條例案件，均經判決有罪確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。被告就販售、運輸物品既曾違例觸法並招致刑事追訴、處罰，理應本於前車之鑑，從事販賣商品時應較常人更加謹慎、小心。況藥品、化粧品多為化學成分組合，常用於直接塗抹人體皮膚或供人食用，對人體健康所造成之影響甚鉅，自需政府主管機關予以檢驗把關，方可流通於市場供消費者使用，此為一般人應具有之常識，且政府為維護國民健康，取締偽藥、禁藥不遺餘力，經常經媒體報導，乃眾所周知之事，自不能推諉不知法律而期減免刑責。綜上所陳，本件事證已臻明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、所謂「禁藥」，係指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第22條第1項定有明文。另化粧品或化粧品色素足以損害人體健康者，中央、直轄市或縣（市）衛生主管機關應禁止其輸入、製造、販賣、供應或意圖販賣、供應而陳列；其已核准或備查者，並公告註銷其許可或備查證件，化粧品衛生管理條例第23條第1項定有明文。本件如附表一編號1至17所示之藥品，既為未經核准輸入之藥品，又非自用，自屬禁藥而不得陳列、販賣；另附表二編號
5、6所示之化粧品，含有足以損害人體健康之「汞」成分，亦不得陳列、販賣。被告將上開禁藥、化粧品陳列於冷飲店內，伺機販售予不特定人牟利，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪，及違反化粧品衛生管理條例第23條第1項之意圖販賣而陳列足以損害人體健康之化粧品，應依同條例第27條第1項之規定論處。被告與其妻盧明香間，就上開各罪具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，應從一重依藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪處斷。聲請簡易判決處刑書雖認被告僅涉犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪，然被告違反化粧品衛生管理條例第23條第1項之意圖販賣而陳列足以損害人體健康之化粧品，應依同條例第27條第1項之規定論處部分，與其所犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪間，既有想像競合之裁判上一罪關係，應為聲請簡易判決處刑效力所及，且經公訴檢察官於原審當庭追加適用法條，自得併予審究。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之。從而集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。查本案被告自100年5、6月間某日起至101年4月6日為警察查獲止，意圖販賣而陳列禁藥、化粧品，係基於同一營利之目的，為意圖販賣而陳列之行為，以包括之一罪評價較為合理，應論以一罪。
四、「輸入化粧品含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及其用途之申請書，連同標籤、仿單、樣品、包裝、容器、化驗報告書及有關證件，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗；經核准並發給許可證後，始得輸入。」、「違反第7條第1項、第8條第1項、第11條、第15條第1項、第16條第1項、第17條第1項、第18條第1項、或第23條第1項禁止規定之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金；其妨害衛生之物品沒收銷燬之。」，化粧品衛生管理條例第7條第1項、第27條第1項分別定有明文。查經原審依職權將扣案物品送請花蓮縣衛生局、行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗結果，附表二編號3、4所示之化粧品，乃化粧品衛生管理條例第7條所規定之化粧品，有行政院衛生署食品藥物管理局102年3月25日FDA研字第0000000000號函暨函附之檢驗報告書、花蓮縣衛生局102年5月3日花衛藥食字第0000000000函各1份附卷可稽。惟訊據被告堅詞否認事前知悉其Ｏ盧明香欲從印尼攜回及委請印尼親友寄送附表一至附表三所示之物品，核與證人盧明香於原審審理時證稱：被告事先不知道伊要帶這些東西回臺等語相符，檢察官復未舉證證明被告與證人盧明香具有輸入之犯意聯絡，故依罪證有疑，利歸被告原則，自應為有利於被告之認定。被告與證人盧明香就輸入行為既無犯意聯絡，即難論以違反化粧品衛生管理條例第7條第1項之規定，而應依同條例第27條第1項之規定論處，從而，公訴檢察官於原審當庭追加被告違反化粧品衛生管理條例第7條、第27 條之規定（見原審卷第50頁），容有誤會。至被告擺放附表二編號1至4所示來源不明之化粧品，乃違反化粧品衛生管理條例第23條第3項之規定，依同條例第28條，僅有行政罰鍰之處罰，併予敘明。至附表三編號1至7所示物品，未檢出西藥成分，附表三編號8至15所示物品，則因外包裝未標示含藥成分及宣稱療效用途，行政院衛生署食品藥物管理局不予檢驗，有花蓮縣衛生局、行政院衛生署食品藥物管理局上開函文可參。檢察官復未舉證證明附表三編號1至15所示物品係屬禁藥，自難率為不利於被告之認定。檢察官漏未將扣案物品送請鑑驗即率予聲請簡易判決處刑，致聲請簡易判決處刑書（含附表）有上揭錯誤之情形，均併指明。
五、原審因依上開法律規定，並審酌被告意圖販賣而陳列禁藥及足以損害人體健康化粧品之行為，妨礙政府對輸入我國藥品、化粧品之管理，且該等未經核准，成分不明之物品為消費者服用、塗抹後，有危害社會大眾身體健康之虞，所生危害自不容輕忽；惟衡酌被告犯後坦承犯行，態度尚可，暨考量其意圖販賣而陳列之禁藥及化粧品種類、數量、危害性、犯罪動機、目的、手段、智識程度為高中畢業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處其6月有期徒刑；末並敘明：扣案如附表一編號1至17所示之物，均為被告所有供意圖販賣陳列禁藥所用之物，且尚未經行政機關沒入銷毀，自應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。另附表二編號5、6所示之化粧品，屬化粧品衛生管理條例第23條第1項所稱足以損害人體健康之化粧品，乃為妨害衛生之物品，且為被告所有供意圖販賣而陳列所用之物，應依同條例27條第1項後段之規定，併予宣告沒收銷燬。至附表二編號1至4所示化粧品，皆非屬足以損害人體健康之化粧品，附表三編號1至15所示物品亦非禁藥，均與本案無關，爰不予宣告沒收等情。認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告執詞上訴求予輕判，並無理由，應予駁回。
六、惟以被告雖曾於74年間因犯懲治走私條例案件而經臺灣高等法院判處有期徒刑5月，緩刑3年確定，然於緩刑期滿未經撤銷緩刑，依法其刑之宣告即失其效力，視同未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。再查其犯後坦承犯行，已具悔意，信其經此偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3年，以啟自新；復斟酌被告之犯罪情節，為使其能於本案從中深切記取偵審之教訓，喚醒被告對社會之關懷，督促其確實悔過向善，兼衡酌其經濟狀況，另依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本判決確定之日起1年內向花蓮縣政府收入總存款戶即花蓮縣政府公庫支付8萬元，以收警惕之效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文、謝耀德到庭執行職務中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良法 官 張健河以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。3中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
書記官 徐文彬附錄本案論罪科刑法條全文：
化粧品衛生管理條例第23條化粧品或化粧品色素足以損害人體健康者，中央、直轄市或縣（市）衛生主管機關應禁止其輸入、製造、販賣、供應或意圖販賣、供應而陳列；其已核准或備查者，並公告註銷其許可或備查證件。
依前項規定公告註銷許可或備查證件前已製售之化粧品或化粧品色素，應由製造、輸入或販賣業者立即公告停止使用，並依規定期限收回市售品，連同庫存品一併依中央衛生主管機關規定之方法處理。
來源不明之化粧品或化粧品色素，不得販賣、供應或意圖販賣、供應而陳列。
化粧品或化粧品色素足以損害人體健康者，中央、直轄市或縣（市）衛生主管機關應禁止其輸入、製造、販賣、供應或意圖販賣、供應而陳列；其已核准或備查者，並公告註銷其許可或備查證件。
化粧品衛生管理條例第27條違反第 7 條第 1 項、第 8 條第 1 項、第 11 條、第 15 條第
1 項、第 16 條第 1 項、第 17 條第 1 項、第 18 條第 1 項、或第 23 條第 1 項禁止規定之一者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 15 萬元以下罰金；其妨害衛生之物品沒收銷燬之。
違反第 23 條第 1 項禁止規定情節重大或再次違反者，並得由各該主管機關撤銷其有關營業或設廠之許可證照。
法人或非法人之工廠有第 1 項情事者，除處罰其行為人外，並對該法人或工廠之負責人處以該項之罰金。
違反第7條第1項、第8條第1項、第11條、第15條第1項、第16條第1項、第17條第1項、第18條第1項、或第23條第1項禁止規定之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金；其妨害衛生之物品沒收銷燬之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：未經核准而擅自輸入之禁藥┌──┬───────┬────────────┬──┬──┐│編號│聲請簡易判決處│藥品名稱 │數量│單位││ │刑書附表編號 │ │ │ │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│1 │1 │斧標驅風油 │6 │瓶 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│2 │2 │ZAM-BUK藥膏 │18 │盒 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│3 │3 │PROMAG胃藥 │3 │盒 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│4 │4 │PARAMEX │86 │小包│├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│5 │5 │MYLANTA │8 │小包│├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│6 │6 │VISINE │5 │盒 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│7 │7 │清涼油 │12 │盒 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│8 │8 │NEOZEP │23 │小包│├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│9 │9 │SANGOBION │50 │粒 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│10 │10 │UITRFLU（聲請簡易判決處 │19 │小包││ │ │刑書附表誤載為UITR81U） │ │ │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│11 │13 │青草油 │9 │瓶 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│12 │14 │rheumacy1（聲請簡易判決 │20 │粒 ││ │ │處刑書附表誤載為RHENMACY│ │ ││ │ │） │ │ │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│13 │15 │Formula44（聲請簡易判決 │4 │盒 ││ │ │處刑書附表誤載為VICK） │ │ │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│14 │16 │VICKS Inhaler（聲請簡易 │18 │支 ││ │ │判決處刑書附表誤載為MICR│ │ ││ │ │OGYNON） │ │ │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│15 │21 │CDR │10 │盒 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│16 │28 │秀美樂植物茶（聲請簡易判│3 │盒 ││ │ │決處刑書附表誤載為秀美樂│ │ ││ │ │植物樂） │ │ │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│17 │34 │HEROCYN │1 │瓶 │└──┴───────┴────────────┴──┴──┘附表二：化粧品┌──┬───────┬────────────┬──┬──┐│編號│聲請簡易判決處│藥品名稱 │數量│單位││ │刑書附表編號 │ │ │ │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│1 │17 │綺麗檸檬洗面霜（聲請簡易│18 │盒 ││ │ │判決處刑書附表記載為LEMO│ │ ││ │ │NSOAP） │ │ │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│2 │29 │PUROL（聲請簡易判決處刑 │2 │瓶 ││ │ │書附表記載為爽身粉） │ │ │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│3 │22 │PIXY │7 │盒 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│4 │27 │PONDS TLIGHTENING │3 │盒 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│5 │24 │雪芝【白】（聲請簡易判決│11 │罐 ││ │ │處刑書附表記載為LING＆HI│ │ ││ │ │） │ │ │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│6 │25 │雪芝【黃】（聲請簡易判決│11 │罐 ││ │ │處刑書附表記載為靈芝） │ │ │└──┴───────┴────────────┴──┴──┘附表三：未檢驗出西藥成分或外包裝未標示含藥成分及宣稱療效用途之產品：
┌──┬───────┬────────────┬──┬──┐│編號│聲請簡易判決處│藥品名稱 │數量│單位││ │刑書附表編號 │ │ │ │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│1 │11 │鄭士隆喉瘋藥散 │4 │盒 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│2 │12 │TELON │12 │瓶 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│3 │19 │Adem Gari（聲請簡易判決 │29 │包 ││ │ │處刑書附表誤載為ADEWSARI│ │ ││ │ │，數量28） │ │ │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│4 │30 │RAPET WANGI │6 │盒 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│5 │32 │鷹標正庄白樹油（聲請簡易│5 │瓶 ││ │ │判決處刑書附表記載為鷹標│ │ ││ │ │白樹油） │ │ │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│6 │38 │Nutri Sari（聲請簡易判決│10 │包 ││ │ │處刑書附表誤載為NUTRISAR│ │ ││ │ │R，數量11） │ │ │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│7 │37 │EXTRA JOSS │2 │盒 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│8 │18 │CLOSEUP │11 │盒 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│9 │20 │99NATURAL │25 │盒 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│10 │23 │UIOLETIUEPUBY │8 │盒 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│11 │26 │PONDS SOLAYIOUS │7 │盒 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│12 │31 │VAILPBISH │12 │瓶 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│13 │33 │NAT REVLON │4 │盒 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│14 │35 │MACALAUA │1 │瓶 │├──┼───────┼────────────┼──┼──┤│15 │36 │NATURAL99 │9 │塊 │└──┴───────┴────────────┴──┴──┘