臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度上訴字第201號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林春南選任辯護人 傅爾洵律師
簡燦賢律師上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服中華民國102年9月30日臺灣臺東地方法院101年度訴字第148號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第1379號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林春南犯水土保持法第三十二條第四項之非法使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。被訴竊盜罪部分，無罪。
事 實
一、緣林春南因介紹劉萬貴向施秀鳳購買臺東縣○○鄉鎮○段○○○○○○○○號土地，劉萬貴要求必須有道路通行。林春南乃於明知毗鄰之二筆臺東縣○○鄉鎮○段○○○○號以及000地號土地，前者屬於行政院農業委員會林務局所有而由余鄭英蘭承租，後者屬於劉錫珍所有，均經行政院核定公告為水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，竟未經行政院農業委員會林務局、余鄭英蘭及劉錫珍同意，基於違反水土保持法之犯意，於民國99年5月至100年1月間，在如附圖一所示000地號以及000地號土地上黃色部分及橘色A4部分土地整地並開挖道路而非法使用山坡地，惟尚未致生水土流失之結果。總計開挖黃色部分土地面積為000地號土地240平方公尺，000地號土地201平方公尺，及000地號土地上橘色A4部分118平方公尺。
二、案經劉錫珍委任其子劉英順訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」。同法第159條之2規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」。因此被告以外之人，在司法警察調查中所為之陳述，除非有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者外，並無證據能力。本案證人施家寶、楊琇庭、劉英順、蔡東波、劉萬貴、溫錦煥等人於司法警察調查中所為之陳述，既屬審判外陳述，且無較可信之特別情況，雖本案被告於第一審審理中，因為未選任辯護人，未就證據能力爭執，但既於本院審理中爭執證據能力（本院卷第81頁），揆諸前揭規定，自應認為上述證據，並無證據能力。
二、又本院所援用之其餘供述證據，被告於本院準備及審理程序中對於上開證據之證據能力均未予否認，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為被告同意作為證據，且無事實顯示上開證據係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之相關規定，認均有證據能力。
三、另本判決下列所引用之其他非供述證據資料，均經依法踐行調查證據程序，被告對於證據能力亦不爭執，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應予排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故亦皆有證據能力。
四、辯護人聲請調閱000、000地號土地之申請鑑界資料，以資證明施秀鳳確實欲出售土地（本院卷第37頁）。然而被告對於施秀鳳欲出售土地一事並不爭執，而本件檢察官起訴之犯罪事實為被告雇工整地，此與土地所有權人是否委由出售土地一事並無必然關連。辯護人聲請調查證據並無必要，應予駁回。
五、辯護人申請鑑定本件有無水土流失情形（本院卷第37頁）。然查本案起訴事實為未生水土流失情事，自無送請鑑定之必要。辯護人調查證據之聲請，應予駁回。
乙、有罪部分
壹、事實認定之理由
一、訊據被告林春南固坦承介紹劉萬貴向施秀鳳購買000、000地號土地，另於99年5月至100年1月間代為僱請工人開通道路至上開2筆土地，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：伊僅係拓寬舊有之道路，並未於鄰近之000、000地號土地上整地及砍樹云云。而且被告並未對於整地居於主導地位、現場係由地主之子施家寶指揮施工、整地並未影響水土保持、被告縱有整地拓寬道路之行為也僅屬自動自發之行為，不受水土保持法處罰之範疇、附圖所示黃色、橘色部分土地之整地僅屬既有道路之修補行為等語。
二、經查系爭000、000地號土地均屬經過公告之山坡地，有臺東縣政府覆函可稽（偵查卷第131頁）。且系爭土地也確實經過整地並且修築道路，有下列證據為證：
(一)第000地號土地所有權人劉錫珍之子劉英順於第一審審理中證稱「因為林務員告知我們山上的土地可能有被開挖或被採取樹木，我就上去看，上去看的時候我才知道被挖一片，土被倒到山溝裡面，那個山溝很陡，所以我到溫泉派出所報案，因為我怕如果颱風下雨的時候土石積流會洩下來，下面有住人，我怕到時候那些水流全洩下來的話，我不曉得人會不會怎麼樣，因為土地有一些是我們的，我怕變成我們自己要擔負這個責任。」（第一審卷第74頁背面）。經第一審法院提示檢察事務官勘驗筆錄後，再指證稱「(閱後)19頁的地本來沒有路。20頁這邊本來不是平的，因為山坡地都是很陡的，並不是那麼平的。...21頁下方這個山溝現在都長草起來，當初都是土石、砂石傾瀉在那個地方，這個地方有一些崩塌。」（第一審卷第78頁）
(二)土地之購買人劉萬貴於第一審審理中證稱：當初經由被告仲介購買的土地是山坡高度更高的土地，付了定金，土地是向施秀鳳購買，錢也都交給施秀鳳本人，代書交代不能把錢交給施秀鳳的兒子。土地購買是被告仲介。因為沒有路，原本拒絕購買，施秀鳳以及兒子應允與蔡東波協調買路權。並先支付20萬元，再與蔡東波簽訂土地通行契約書，也辦了地役權登記。之後由地主負責開路事宜，僅知道修建的道路經過蔡東波所有之000地號土地及溫錦煥所有之000地號土地，並不知道經過000地號之國有地及劉錫珍所有之000地號土地。
買地的時候已經整完地了，不知道誰雇工開挖墾殖修建道路（第一審卷第92頁以下）。
(三)協助仲介的陳順豐於第一審審理中證稱：他們當初說要協調弄一條路出來給這邊，我本來不認識地主，後來他們在那邊的時候地主有來，大家就協調，有來法院做公證，後來又碰到另外一個地主（即溫錦煥）他的水管斷掉，他有來接水管，他也有同意，他們好像有拿錢給他買水管接水管，路權的部份我知道的就是這樣，其他的地主我就不認識了，至於他們要怎麼開我就不太清楚了（第一審卷第104頁背面）。
(四)楊琇庭於第一審審理中證稱：被告林春南曾經要求取走土地上的相思木，他們用怪手開了一條路，是新開的，沒開多久，上面舖設的一些級配石頭、碎石，後來發生糾紛，協調時，被告也都在場（第一審卷第143頁背面以下）。
(五)第000地號土地之承租人余鄭英蘭於第一審審理中證稱：101年6月發現承租土地上種植的杉木、檳榔被挖毀，是從旁邊開路下去，挖的面積不是很大，路本來就有，是挖的一條小路，弄壞了作邊界標誌的檳榔樹，因為小路的路徑不在承租土地範圍內，所以沒有特別注意（第一審卷第150頁以下）。
(六)由以上證據可知，無論是土地地主，或者購買土地之買主，或者是隔鄰土地之承租人，均一致證稱確實有人在系爭土地上整地開挖道路。
三、系爭土地之整地開挖道路確實是由被告雇工指揮施工，此有下列事證可證：
(一)證人施家寶於第一審審理中證稱：確實有賣土地給被告林春南，由林春南簽約，錢也是林春南給的，不知道土地移轉給何人。買土地時有講到開路的事情，都是由林春南與地主溝通，有經過溫錦煥、劉錫珍、蔡東波等人的土地，都由林春南去溝通，林春南說地主都已經同意；...原本通往劉錫珍、溫錦煥以及蔡東波等人的土地有小路，車子不能行走，林春南也知道有這種情形；林春南一直說是自己要買土地。雇工的錢是我們出的，但是雇四個人是林春南決定，也是林春南指揮開路砍樹，道路寬度也是林春南決定；當時只做了2、3天，一部挖土機作業，工人中只認識古金木，不認識王清金、綽號阿牛仔者（第一審卷第155頁以下）。
(二)開路工人王清金於第一審證稱：確實有受林春南雇用到系爭土地上開路，當時因為八八風災，路被刮成大溝，以怪手將道路整平；修整道路的長度約200公尺，約10公尺寬，只是土路，沒有鋪碎石；工資都是向林春南領取；總共做了2、3天；不認識施家寶（第一審卷第188頁以下）。
(三)工人古金木於第一審證稱：因為他們是地主買賣，施家寶是我們同村的人，他說我有沒有空去做一天的工，做臨時工就對了...錢是林春南給我的...現場是林春南指揮...他們開挖接近4米，應該是重機械開挖的，那邊因為它周邊有一個山谷，那邊有水源，我看到的狀況是這樣...開挖做新路，...就剛好通到施家寶的園地（第一審卷第195頁、第197頁、第198頁）。
(四)現場施工之證人楊世良證稱：在民國99年5月間是林春南叫我們去除草，就我們三個，還有吳建興、陳金益；當時他找我們有一塊地請我們除草、石頭弄一弄；那塊地有跟我們說是阿寶的，不曉得阿寶的真實姓名；受僱的薪資是1天1500元；當時林春南找我們去，告訴我們要清理的地方，指出要除草的界線、要清除石頭的地方、要砍伐樹木的地方；工作期間一共好像3天；當時阿寶也有在現場，但我們就是做我們的，沒有跟綽號阿寶的人交談，因為我們不認識他（本院卷第126頁以下）。
(五)另外一位在現場施作之工人陳金益證稱：在99年5月間有受僱○○○鄉鎮○段○○道路或者清除雜物，當時是林春南叫我們去工作；當時林春南叫我們鋸樹木；那塊地只知道是一個叫阿寶的人所有；受僱的薪資1天1500元，一共工作3天；林春南有在現場看我們工作，綽號阿寶的人，好像有去看過一次；綽號阿寶的人，沒有三天時間都在現場；林春南叫我們工作而已。至於他與綽號阿寶有無交談，好幾年了，我忘記了（本院卷第133頁以下）。
(六)由以上幾位證人之證詞可知，工人確實都是被告所僱請到現場施工，工作的內容也由被告指定，工資也由被告發給，被告一再否認雇用工人在系爭山坡地修建道路，自不足採。更且被告於檢察事務官履勘現場時即承認確實有修整原有道路，而且還現身指證雇用工人修建道路之路線、起點、終點以及範圍，有現場勘驗筆錄及照片為證（核交205卷第4頁以下）。第000地號土地所有權人劉錫珍之子劉英順於第一審審理中先證稱：「不是被告承認，朱涵生他們就說當初為了我們上方有一塊姓施的地賣給誰，他們就在說他們為什麼砍這些樹、開那些路的狀況，當初第一次見面我們也不曉得誰跟誰，然後他們就跟我講說為了買地，為了開一條路下去，所以要開挖」（第一審卷第81頁背面），再證稱「林春南有承認是他雇工砍的，還有很多鏈鋸條跟一些伐木工具都在現場，樹木是朱涵生載運去賣的，所以朱涵生才會拿15萬元給我們當作賠償，但是水土保持的問題就沒有解決。」（第一審卷第82頁背面）。益證系爭土地之整地修建道路，確實是被告雇工施作無誤。
(七)雖然另外一位在現場施作之工人吳建興證稱：民國99年5月間有受僱○○○鄉鎮○段○○道路或者清除雜物，當時被僱用的人就是楊世良、陳金益還有我，叫我們鋸雜木，還有除草；不知道那塊地是何人的地，在除草的時候，綽號阿寶的人有在現場，不知道綽號阿寶之人的真實姓名；受僱的薪資是1天1500元；當時除草的界線，現場由阿寶者來指揮；現場就只有我們三個工人還有阿寶而已；工作期間一共3天；當時林春南沒有在現場指揮施作及工作內容，綽號阿寶的人，三天每天都有到現場，林春南在工作三天之內，沒有在現場出現過；薪水是阿寶給的（本院卷第130頁以下）。然而其證詞內容與另外二位一起在現場施作之工人楊世良、陳金益證詞內容不合。而且也與其他曾經在現場施工之工人王清金、古金木之證詞不合。更且證人吳建興又證稱是先認識被告林春南，是林春南叫我去除草，林春南之前有帶我們過去現場（本院卷第132頁），前後陳述不一。而且對於工資給付方式，吳建興先則證稱是阿寶給的，之後經辯護人提示楊世良證詞後，又改稱錢是阿寶跟林春南拿的，而我們是跟阿寶拿錢（本院卷第131頁），之後又改稱那是我自己猜的（本院卷第132頁背面）。前既稱被告並未出現在現場，又稱是被告林春南到現場將錢交給綽號阿寶者，其陳述多處顯然前後不一。其證詞應無可信之處，難資為有利於被告之證據。
(八)綜上所述，被告所辯，不足採信，本案事證明確，應予依法論科。被告否認此部分之犯罪事實提起上訴，自無理由。
貳、論罪科刑
一、核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法使用致生水土流失未遂罪。按水土保持法第四條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人」，上開所稱土地之經營人、使用人，雖未明定僅限合法之土地經營人、使用人，然若對該土地並無合法之經營權或使用權，就該土地自無實施水土保持處理與維護之義務，亦無從擬具水土保持計畫送請主管機關核定，是上開規定之水土保持義務人，除土地所有人外，應僅限合法之土地經營人、使用人而不及於非法經營使用土地之人。從而水土保持義務人即有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第12條至第14條之規定，致生水土流失者，應依該法第33條第3項前段規定處罰。如為無權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失者，則應依同法第32條第1項前段之規定處罰，二者情形有別。此觀水土保持法第32條、第33條之規定自明（最高法院97年度台上字第3782號判決參照）。本案被告既然未經同意即擅自墾殖整地修建道路，所為自構成首揭罪名。又被告之犯行雖然同時構成水土保持法第32條第4項、第1項之罪以及山坡地保育利用條例第34條第4項、第1項之罪，亦同時構成森林法第51條第4項、第1項之罪，然因「按水土保持法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定，是水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法（最高法院88年度臺非字第278號、89年度臺上字第3135號、93年度臺上字第3380號、94年度臺上字第3745號判決意旨參照）。且「按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就於他人森林或林地內、在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則，考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當，第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處」（最高法院96年度臺上字第1498號判決意旨參照）。據此，水土保持法為山坡地保育利用條例及森林法之特別規定，因此被告所犯僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪。
二、再按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科60萬元以下罰金；該項之未遂犯罰之，水土保持法第32條第1項、第4項定有明文，該條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度臺上字第4325號、第5821號、91年度臺上字第4284號判決意旨參照）。查被告僱用不知情之王清金等人砍伐000、000地號上如附圖一所示之黃色部分及橘色A4部分，雖尚未於其上種植他種農作物，然衡以林木之樹冠能保護土壤避免受雨滴打擊，且因森林樹冠的多層次分佈可充分保護地面，減少土壤沖蝕，據此，無論是否已種植他物或尚保留樹根，林木經砍伐後，因地表覆蓋程度已有差異，將導致土壤流失量增加，自會對當地之水土保持有所影響，故在山坡地砍鋸樹木後，即便保留樹根，仍會造成地表裸露、土石流失而影響水土保持，應無疑義。是縱令被告保留樹根且尚未整地或種植其餘作物，惟其砍伐林木之客觀情狀顯超出單純清理農作之範圍，已達影響水土流失程度之使用行為而未發生水土流失之結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法使用致生水土流失未遂罪。被告已著手墾殖行為之實施，惟未生水土流失之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另由於無證據足以證明被告本次犯行與施家寶間有犯意聯絡，自無從認定具有共犯關係，亦附此敘明。
三、爰審酌被告違法砍伐本案土地上之林木，破壞公有山坡地之自然地貌、景觀及水源涵養，所為應予非難；兼衡其犯後矢口否認犯行，態度不佳；另考量其雖有前科，然於本案並未構成累犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參；被告學歷為國小肄業，家庭狀況為兒女均已成年，被告高齡七十餘歲、本案犯行係為順利出售土地等一切情況，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。原審量處有期徒刑7月，未能完全審酌被告之年齡、犯罪動機以及犯行所造成之損害等情，量刑仍屬過重，應由本院撤銷改判。
丙、不另為無罪諭知部分（在000地號擅自開挖道路部分）
一、公訴意旨以：被告明知被害人溫錦煥所有之臺東縣○○鄉鎮○段○○○○號土地，係經行政院核定公告為水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，竟未經被害人同意，基於違反水土保持法之犯意，指揮不知情之王清金駕駛挖土機，於99年5月至100年1月間，在如附圖一所示之000地號上黃色部分擅自開挖道路及整地（開挖面積為815平方公尺），惟並未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。
二、按水土保持法性質上是行政機關基於保育水土資源之需要經過立法程序所制訂的法律，法律性質上是行政法規，不是民事法規，立法目的是保育水土資源，不是在保障私人權益。而水土保持法所規定保育水土資源的方法中，不再將水土視為任由國家或私人恣意取用的天然資源，而是對於私人也課予了水土保持的義務，因此在需要進行水土保持的地區或是特定水土保持區進行治理、經營或使用行為時，水土保持法分別從第8條以下規定了一系列的規範，基本架構上是要求進行經營使用行為的時候，必須依照水土保持技術規範，若屬開發行為則必須擬定更具體的水土保持計畫送到主管機關核定，接著水土保持法即規定必須依照所核定的計畫實施，水土保持法為了確保水土保育架構得以充分落實，因此又有了罰則的規定。從以上分析觀之，水土保持法第32條所規定的同意，在語意上，並不是指土地使用權人而言，因為土地使用權人在水土保持法上並不具有地位，只有水土保持義務人才是水土保持法所規範的對象，所以水土保持法第32條以及第33條之區分不在於是否取得土地使用權人的同意，而在於行為人是否為水土保持義務人，而所謂水土保持義務人，依照水土保持法第4條之規定係指「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」，並不限於所有人，也不限於合法承租人，即連土地之承租人或是現在土地之實際使用人都是水土保持義務人，此由水土保持法第33條第1、2項分別規定了主管機關可以對於水土保持義務人命限期改善並科處罰鍰之規定可得而知，因此水土保持義務人未擬具水土保持計畫擅自墾殖，由該他人繼續進行土地的經營使用行為，主管機關仍得依水土保持法第33條第2項之規定命限期改善並科處罰鍰，如其經營使用之行為導致水土流失，方構成水土保持法第33條第3項之罪。據此，如果已經取得水土保持義務人之同意，未擬具水土保持計畫而為經營管理行為，應適用水土保持法第33條之規定，而非逕行適用同法第32條。
三、經查：
(一)系爭000地號土地為溫錦煥所有之事實，有土地所有權狀影本、土地建物查詢資料、異動索引查詢資料存卷可考。又證人溫錦煥於第一審審理程序中證稱：這個地（指000地號）以前都是伊在管理，現在老了沒有辦法，都是伊的二兒子溫協旺去看，土地還是登記在伊名下，有時溫協旺會去看等語（第一審卷第203頁至該頁反面）。是證人溫錦煥為土地之所有人，其子溫協旺為土地之使用人，2人均屬水土保持法第4條所稱之水土保持義務人一事，應堪認定。
(二)系爭土地之水土保持義務人溫錦煥於第一審審理中證稱：林春南還沒有挖之前有問過...他問我說「要挖你的園地，好不好」，我說「挖了以後，人要走，損失會很大，樹會倒，人要走就會鋸掉，我損失會很大，這樣不好」、「我沒有答應，經過一陣子，他就開下去了，開了之後，我也沒有對他怎樣。...以前有路，是我自己在走，沒有很長，只有在我的園地裡面而已，現在他想載樹還是做什麼，他就把它拓寬」（第一審卷第201頁背面）。而溫協旺於第一審也證稱：
原來我們載木材的路是彎來彎去的，他（指林春南）就照那個路開這樣子。...後來我看那個路上彎來彎去，佔我們那個地很多，我就跟他講說「你可不可拉直線這樣子走」。當時是跟林春南說。因為路是他開的。當時我去看的時候，他有在現場。現場也有怪手（第一審卷第205頁以下）。顯見被告整地開挖道路，確實有得到水土保持義務人之同意。更且劉萬貴於第一審審理中證稱：曾經問過溫錦煥的兒子，是否同意借路，當時溫錦煥的兒子正在接水管，表示同意（第一審卷第98頁），更足以資為佐證。
(三)揆諸上開說明，被告此部分之行為應屬違反同法第33條第1項規定，此外復查無同條第3項之情形，故僅屬行政罰之範疇，尚不得援引第32條第1項之規定處以刑罰。惟因被告係基於同一違反水土保持法之犯意而濫墾上開數筆土地，故此部分之行為，經第一審法院不另於主文為無罪之諭知，核無違誤。檢察官雖再以土地所有權人之事後同意不足以阻卻被告犯罪之成立為理由提起上訴，然而水土保持法之立法意旨不在土地所有權人之同意，而是水土保持義務人是否確實盡水土保持之義務，縱然得到水土保持義務人之同意，仍須擬具水土保持計畫，或必須依計畫施作，並非取得水土保持義務人同意即得免責。而本案被告之犯行僅屬水土保持法第33條所定行政處罰之範疇，已如前述，檢察官之上訴自無理由，應予駁回。
丁、無罪部分（竊盜相思木部分）
一、公訴意旨以：林春南意圖為自己不法之所有，於開挖道路時砍伐劉錫珍所有位於臺東縣○○鄉鎮○段○○○○號土地上約200棵合計重約30噸之相思樹後，竊為己有，再贈與不知情之楊琇庭。因認被告犯有刑法第320條第1項之竊盜罪。
二、訊據被告否認有何竊盜之犯行，辯稱並未竊取000地號土地上之相思樹，係同段000地號之地主蔡東波誤認該批相思樹為其所有，而與000地號上之樹木一併出售予楊琇庭云云。
三、經查：
(一)系爭第000地號土地所有權人劉錫珍之子劉英順於第一審審理中證稱「因為林務員告知我們山上的土地可能有被開挖或被採取樹木，我就上去看，上去看的時候我才知道被挖一片，土被倒到山溝裡面，那個山溝很陡，所以我到溫泉派出所報案，因為我怕如果颱風下雨的時候土石積流會洩下來，下面有住人，我怕到時候那些水流全洩下來的話，我不曉得人會不會怎麼樣，因為土地有一些是我們的，我怕變成我們自己要擔負這個責任。」（第一審卷第74頁背面）。雖然證稱土地上之相思木確實遭到砍伐，但並未證稱樹木是遭到被告竊取盜伐。
(二)而所指證盜取相思樹之數量，據劉錫珍之子劉英順證稱「因為相思樹在以前可以燒成木炭，之前有紙箱廠在收，還有種植菇類的人會買，那時候我們想說反正山上沒在耕種了就種相思樹，一方面不要讓土地荒廢，一方面如果改天變木材可以賣的話至少還有一筆收入。...我們不知道後來臺灣會變這樣，所以相思樹從來沒賣過，我父親的兄弟都搬去臺北，大家都在臺北生活，所以鄉下的相思樹就讓它自然生長。
...（至於數量）因為我們000地號的土地範圍很大，他不是全部盜取，只是那塊地的一部份，我也不會算，因為我也不曾種過樹，我只是以旁邊還有留下的那些樹木大概的範圍來計算，我有問過我爸爸，他曾砍過樹做過燒木炭，他說大概一分地有幾棵樹，當然這裡面也有損耗的，但是我們這樣算起來那塊地有200棵，裡面還有包括一些雜木，那我們就不知道了，因為我們種了以後，裡面就黑摸摸的，我們就沒辦法進去，就那個範圍來算有200棵。」（第一審卷第76頁以下），對於所盜取樹木之數量也無法確認。而由劉英順之證詞亦可得知，被害人在土地上種植相思木之後，並未管理經營，也沒有砍伐收穫。
(三)而楊琇庭於第一審審理中證稱：曾經向蔡東波買過相思木、麻六甲、鹿樹等樹木，於僱請黃超群到蔡東波土地上砍取樹木時，在地形上作業時，地形下面的被告林春南說這些順便拉一拉，景觀比較漂亮，他要賣地，大概砍了10顆左右，其中7、8棵相思木，這些木頭是鋸下的，有一些怪手挖的痕跡，東一支，西一支（第一審卷第142頁以下）。更且楊琇庭於第一審審理中也證稱：劉英順就講說如果樹木被拿走了，是不是要用買賣的方法，伊說那是林春南送給伊的，伊確實是有拿走，如果這是你的東西，伊拿走的部分可以跟他買等語（第一審卷第147頁），也堪認定取得樹木之人，並非趁所有人之不注意之際，竊取樹木。
(四)施家寶於第一審證稱：開路時砍倒幾棵相思樹以及其他小樹（第一審卷第156頁）。更證稱：後來挖錯土地，砍錯樹，賠了蔡東波30萬元，林春南叫我們出，我們就出，因為我們報錯路（第一審卷第155頁以下）。古金木於第一審證稱：
當時是施家寶叫我去砍樹，我就帶著自己的鍊鋸去砍了一天的樹，砍了一些相思樹、竹子以及雜木，只有幾噸而已（第一審卷第195頁以下）。土地之購買人劉萬貴於第一審審理中證稱：當初經由被告仲介購買的土地是山坡高度更高的土地，付了定金，地主雇工砍除林木，卻發生土地錯誤的紛爭。協調後，由地主負責賠償蔡東波30萬元（第一審卷第92頁以下）。再徵諸劉英順前述證詞，由於長久未管理，至土地現場缺乏明確界址，顯見被害人土地上之樹木，確實因為界址不清，於被告雇工整地修建道路時，誤將被害人土地上之樹木砍除。
(五)從而，本案既尚乏明確事證足以證明被告有竊盜犯行，自應就此部分為被告無罪之諭知。原審誤為有罪判決，即屬有誤，被告上訴為有理由，應由本院撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，水土保持法第32條第1項、第4項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項判決如主文。
本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 江德民法 官 賴淳良以上正本證明與原本無異。
本件違反水土保持法罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
竊盜罪部分不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
書記官 連玫馨附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。