臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 102年度抗字第34號抗 告 人 賴自強即 受 刑人上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國102年5月31日102年度聲字第267號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於附表Ａ所示之罪定應執行有期徒刑壹拾參年貳月部分撤銷，發回臺灣花蓮地方法院。
其他抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：
(一)定應執行刑雖屬法院自由裁量之事項，惟法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選為適當之裁判者，為外部性界限，法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰有二裁判以上，定其應執行刑時，雖屬法院自由裁量之事項，仍應受外部性界限及內部性界限拘束。因此，如後犯之罪與前定應執行刑之罪再定應執行刑時，自應受前曾定應執行刑之內部性界限拘束。查附表(A)編號1至10之總宣告刑為5年11月，曾經花蓮地方法院99年聲字第111號裁定定其應執行刑有期徒刑4年6月，此應為本次定應執行刑之內部性界限，又上開附表(A)編號1至40之總宣告刑為16年10月，惟花蓮地方法院102年聲字第267號裁定將上開附表(A)編號1至10與編號11至40定應執行刑為13年2月，其比例顯然遠超過內部性界限。
(二)依95年刪除連續犯之修正理由中所提，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，或許會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，可知輕罪之犯罪在定應執行刑時，不能超越其法定刑度過多，否則豈不造成犯多數輕罪比犯單一重罪所受之處罰重，而有鼓勵犯重罪之嫌之不合理現象，因此抗告人所犯為多數之輕罪，惟定應執行刑後所受之處罰卻比單一強盜致死罪或擄人勒贖罪為重，原裁定之定刑顯然已超過立法之本旨，而逾越內部性界限。爰依法提起抗告，請求救濟等語。
二、經查：
(一)撤銷發回（即原裁定關於附表Ａ定應執行刑）部分：
1.按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。」刑法第50條、第53條定有明文。次按「犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止」（最高法院100年台上字第5119號刑事判決參照）。因此，接續犯其犯罪行為之一部分雖在前案裁判確定前為之，但接續犯最末部分行為終了之日在前案裁判確定後者，即非裁判確定前所犯之罪，則此接續犯所宣告之罪刑即不得與前案所宣告之刑併合處罰定其應執行之刑（最高法院98年度台抗字第253號裁定意旨參照）。
2.抗告人所犯附表Ａ編號40之偽證罪，其偽證之犯罪時間為98年4月14日下午3時2分起至同日下午3時11分許間及98年11月5日上午10時許，其行為時間雖有不同，惟經原確定判決認上開2次偽證犯行係基於同一偽證之接續犯意而為，應論以接續之一罪，有原審法院102年度訴字第28號刑事判決在卷可按，則附表Ａ編號40之罪其犯罪時間終了之日即在附表Ａ編號1之罪裁判確定日即98年7月13日之後，核與刑法第50條規定數罰併罰定應執行之罪須是裁判確定前所犯之要件不符，不得與附表Ａ其餘編號各宣告之刑合併定其應執行刑，原審未察，逕就附表Ａ編號1至40之罪定應執行刑，尚有未合，原裁定此部分應予撤銷，發回原法院另為適法之裁定。
(二)抗告駁回（即原裁定附表Ｂ定應執行刑）部分：
1.按「抗告，除本章有特別規定外，準用第三編第一章關於上訴之規定。」、「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」刑事訴訟法第348條、第419條定有明文。本件抗告理由並未表明僅對原裁定附表Ａ部分提起抗告，依上開規定，應認抗告人對原裁定關於附表Ｂ部分亦提起抗告，先此敘明。
2.按「刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量」（最高法院96年台上字第7583號判決參照）。次按數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之，所定之應執行刑，如未逾越法定刑度範圍，復符合比例原則，即無違法可言。
3.本件抗告人因違反毒品危害防制條例等案件，先後經臺灣花蓮地方法院判處如附表Ｂ編號1至4所示之刑並分別確定在案，其4罪所定宣告刑共計2年9月，原審定其應執行刑有期徒刑2年，並無明顯輕重失衡之處，更無違反內部或外部界限之可言，原裁定此部分核無違誤，抗告人提起抗告為無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第412條、第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 黃玉清法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出再抗告狀。再抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
書記官 許志豪