臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 102年度抗字第5號抗 告 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官受 刑 人 賴麗娟上列抗告人因聲請受刑人定應執行刑案件，不服臺灣臺東地方法院一百零一年度聲字第五０八號，中華民國一百零二年一月七日第一審裁定（聲請案號：臺灣臺東地方法院檢察署一百零一年度執聲字第三五０號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣臺東地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：
（一）受刑人賴麗娟因違反毒品危害防制條例等案件即犯如附表編號四至七所示之罪，業經本院先後判處如附表編號四至七所示之刑，其中附表編號四、五所示之罪所處之刑並經定應執行有期徒刑十月確定；附表編號六、七所示之罪所處之刑亦經定應執行有期徒刑一年確定。茲抗告人聲請定其應執行之刑，認此等部分之聲請為正當，爰定受刑人所犯如附表編號四至七所示之罪應執行有期徒刑一年九月。
（二）又受刑人所犯如附表編號二、三所示之罪，經本院以一百年度訴字第八三號判決定其應執行有期徒刑十一月確定；編號四、五所示之罪，經本院一百年度訴字第一六二號判決定其應執行有期徒刑十月確定；編號六、七所示之罪，經本院一百年度訴字第二七七號判決定其應執行有期徒刑一年確定；編號八、九所示之罪，經本院一百年度訴字第一五四號、訴緝字第二一號判決定其應執行有期徒刑四年二月。是附表編號八、九所示之四罪，既已合併定其應執行之刑確定，在該確定判決尚未經非常上訴撤銷之前，自有其效力，當不得再任意抽離其中一罪或數罪與他罪重複定應執行刑，否則即屬違反一事不再理原則。惟抗告人乃就受刑人所犯已定執行刑確定之附表編號八、九所示之罪，聲請分別與附表編號四至七所示之罪及編號一至三所示之罪其應執行之刑，當係割裂前揭判決所定應執行之刑與他罪重複定應執行刑，應認違反一事不再理之原則，此部分之聲請於法即有未合，應予駁回云云。
二、抗告意旨略以：
（一）按刑法第五十條之併合處罰，以裁判確定前犯數罪為條件，故於被告多次犯罪，均經科刑判決確定，應以最先判決確定日期前之所犯數罪，依刑法第五十一條規定之各款定其應執行刑。是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而裁定確定後，事後檢察官發現原所聲請定應執行刑之各罪中，部分各罪之犯罪時間係在被告另犯他罪判決確定前，且該他罪判決確定日期又係在原聲請定應執行刑之各罪前，乃將原聲請定應執行刑中之該部分各罪，與被告所犯之他罪，重新聲請法院定應執行刑，則於法院再為更定其應執行刑之裁定確定時，原定之執行刑裁定當然失其效力。原裁定法院就上開部分未予調查、釐清，遽以檢察官之聲請違背一事不再理原則，遽予駁回，容有可議（最高法院一百零一年度台抗字第三五０號裁定意旨參照）。查受刑人所犯附表編號八、九所示之罪，前雖經法院定其應執行刑，然分別與附表編號四至七、編號一至三所示之罪，既然符合數罪併罰，自可定應執行刑，原裁定認違反一事不再理，有適用法律錯誤之違法。
（二）又最高法院六十八年度台非字第五０號判例所稱之違反一事不再理原則，係指就完全相同之數罪重複聲請，非指部分之罪重複聲請，原裁定實有錯引該判例之情事。再原裁定引用之最高法院一百年度台非字第三０五號裁定意旨，業經該院同一庭於其後之一百零一年度台抗字第二八四號裁定改變見解，因而提起抗告，請撤銷原裁定，更為適當之裁定等語。
三、按刑法第五十一條之數罪併罰，應以合於同法第五十條之規定為前提，而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條所列各款，定其應執行之刑。而一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑（最高法院三十二年度非字第六三號、七十二年度台非字第四七號、五十九年度台抗字第三六七號判例意旨、一百零一年度台抗字第五四六號裁定意旨參照）。又所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準。換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件，是一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用。
四、原裁定雖引用最高法院六十八年度台非字第五０號判例及一百年度台非字第三０五號裁定意旨，認受刑人如附表編號八、九所示之罪，業經臺灣臺東地方法院以一百年度訴字第一五四號、訴緝字第二一號判決定其應執行有期徒刑四年二月確定，不得割裂該判決所定應執行之刑與他罪重複定應執行刑，抗告人此部分之聲請違反一事不再理之原則，而駁回其聲請云云。惟查：
（一）最高法院六十八年度台非字第五十號判例意旨，係就違反票據法二案三罪所處之宣告刑，業經第二審法院裁定定其應執行之刑確定後，檢察官復就該二案三罪之同一罪刑事實再向同法院聲請，該院竟重複裁定定其應執行之刑等情，所為「其後一裁定，有違一事不再理之原則」之闡釋，與本件聲請如附表所示數罪其中部分曾經各別裁定定應執行刑，並非屬同一罪刑事實，且亦未就附表所示數罪，合併定其應執行之刑等情形有異（最高法院一百零一年度台抗字第五四六號判決意旨參照）。是抗告人前揭聲請，即無違一事不再理原則之可言，原裁定引用上開判例意旨，認抗告人之聲請有違一事不再理而予以駁回，不無誤會。
（二）再按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，並應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第五十條、第五十一條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。聲請意旨就受刑人所犯數罪聲請合併定執行刑，受刑人所犯各罪行，其中雖有部分罪刑曾於判決或裁定案件中定應執行刑，惟並無就各罪全部定應執行刑之裁判，依上開意旨，自得就曾經定其應執行刑部分再與其他合於數罪併罰規定之案件，合定應執行刑，前定之執行刑當然失效，並無違一事不再理原則（最高法院一百零一年度台抗字第二八四號裁定意旨參照）。從而，原裁定認附表編號八、九已合併定其應執行刑確定之罪，就其中一罪或數罪與他罪重複聲請定應執行刑，違反一事不再理原則，容有誤會。
（三）末按修正刑法第五十條有關數罪併罰之規定業已於民國一百零二年一月二十三日經總統以華總一義字第一０二０００一二四五一號令公布，並自一零二年一月二十五日起施行；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又修正前刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，而修正前刑法第五十條規定依司法院大法官會議釋第一四四號解釋：數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載；修正後刑法第五十條則規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，不得併合處罰【即不得依刑法第五十一條第五款定其應執行之刑，需由受刑人（非被告）自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第五十一條第五款規定定之；反之受刑人若未為請求則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑】，故比較修正前後之規定，修正後之法律較有利於受刑人，是數罪併罰案件，如宣告刑中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，除經受刑人本人（不包括受刑人之法定理人、配偶，此與刑事訴訟法第四百七十七條第二項之規定不同）請求檢察官聲請定應執行刑者外，檢察官尚不得依職權逕向法院為聲請。本件受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，經分別判處如附表編號一至九所示之罪與刑，並均分別確定，有臺灣臺東地方法院一百年度訴字第三號、第八三號、第一六二號、第二七七號、第一五四號、訴緝字第二一號判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按。其中附表編號三至五、七所示之罪，均為得易科罰金，編號一、二、六、八、九所示之罪均為不得易科罰金，而檢察官係聲請將附表編號一至三、九及編號四至八分別定其應執行刑，依修正後刑法第五十條但書第一款之規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，除經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，檢察官尚不得依職權逕向法院為聲請。又本件依卷內資料尚無從判斷是否係經受刑人為請求，復無從得知受刑人欲請求檢察官聲請定應執行刑之範圍，原裁定未及為新舊法之說明比較，僅依檢察官之聲請，就其中數罪定其應執行刑，亦有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，為兼顧受刑人之審級利益，爰將原裁定撤銷發回原法院，更為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 4 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李水源法 官 陳秋錦以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出再抗告狀。再抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 102 年 2 月 4 日
書記官 吳璧娟