臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 102年度聲再字第7號再審聲請人即 被 告 楊吉雄選任辯護人 鍾年展律師上列聲請人因詐欺案件，對於本院99年度上訴字第284號，中華民國101年12月18日第二審確定判決（臺灣花蓮地方法院95年訴字第296號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第2234號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：聲請人於收受判決書後，發現有下列新證據，足以動搖原確定判決所認不利被告之新事證如下：
(一)原確定判決於民國101年11月13日審理期日翌日曾發函宜蘭縣蘇澳區漁會，請漁會查明楊吉雄在花蓮縣秀林鄉和平村和中地區海域所有三組定置漁場，於民國76年至83年底間，漁獲交易之帳冊明細等相關資料送院參辦，此有民國101年11月14日花分院祺刑於字第0000000000號函乙件可稽，該區漁會於101年12月11日以宜蘇漁巿字第0000000楊吉雄號函覆說明『和中漁場所屬合興號等船隻確實有在本場進行交易，因時間久遠大部份資料已無法齊備』，此有蘇澳區漁會覆函乙紙可證。查原確定判決合議庭既於審理期日終結後認和中漁場之漁獲究竟有無在蘇澳漁會交易有查明之必要，該區漁會於民國101年12月18日原確定判決宣判前回覆台灣高等法院花蓮分院『和中漁場所屬合興號等船隻確實有在本場進行交易，因時間久遠大部份資料已無法齊備』，則原確定判決法院就該與待證事實有關之重要證據，自應通知被告辯護人閱卷表示意見，甚或裁定再開辯論提示該證據予檢、辯及被告表示意見，詎原確定判決法院未依上開程序而行，於判決中亦未有片語隻字提及該項證據，蘇澳區漁會101年12月11日宜蘇漁巿字第0000000楊吉雄號函係於原確定判決審理終結後始存在之證據。
(二)又該覆函雖陳稱交易之帳冊資料因時間久遠無法齊備，惟應係指蘇澳區漁會能找到之和中漁場交易資料不完備、有欠缺，而非完全沒有交易資料而言。查原確定判決法院就蘇澳區漁會上開覆函，自應再函請蘇澳區漁會將已有之和中漁場交易資料檢送到院，以求證據資料齊備，但原確定判決法院完全置該證據於不顧，亦未進一步處理。聲請人於收受判決後，於民國102年1月28日親向蘇澳區漁會申請民國80年至83年間被告楊吉雄所屬和中漁場合興號在蘇澳區漁會販售漁獲之交易及拍賣原始資料，聲請人根據上開原始資料時間先後製作交易及拍賣明細表乙件，從拍賣單或檢量單均係當時已存在足以證明和中漁場漁獲確有交易，並足以推論和中漁場在
79 年至80年間確有實際經營之事實，既有實際經營之事實，則可推論和中漁場必有漁具、漁網、浮球之存在，上開原始證據資料係聲請人於判決確定後向蘇澳區漁會調取發現，形式上觀之，又足以推翻原確定判決，該證據自符合開始再審之要件。
(三)證人賴金德其於偵查中，則證稱：網具是何漁場所有，伊不清楚，其非如東機組之筆錄賴金德所為不實在之供述。尤有甚者，在地院審理中更進一步證稱：證人賴金德雖於原審改稱：我與劉廣福、史土財等人有將浮球、漁網載至和中漁場，且將浮球、繩索固定在和中漁場海面上，因為楊吉雄告訴我們要檢查，所以要將浮球、繩索固定在和中漁場海面上，當時和中漁場的海面上已有浮球、漁網，因為海面上的漁具、漁網壞了，需要再調整一下；我去和中漁場時，我認為該漁場有在經營，係因為有浮球、漁網，我之前陳述和中漁場沒有抓魚是不實在的等語。但查，漁具收起來，不代表即不抓魚，只是因颱風暫時不使用而已，是原判決對於證人賴金德在偵查中之供述，有利於聲請人均置而不理，並未加載明不採之理由，亦有重要證據漏未審酌。
(四)依財團法人台灣漁業技術顧問社83年4月製作之闢建花蓮縣和平水泥工業區對漁業生產影響之補償基準擬定，其中第8頁記載花蓮縣因海域環境得天獨厚，申請設置組數達32組，居全省之冠，其分佈位置如圖3-3所示。根據本社承辦『花蓮縣公共水域漁業權漁業規劃報告』資料得知，目前受影響範圍內漁業權方面有6組定置網在此經營。
(五)依證人姜政男99年6月9日審判筆錄，為避免漁民抗爭影響工程進度等理由同意給付補償費，縱然台泥港公司知道聲請人之漁場實際並未作業，仍會給予損失補償，足見台泥港公司給付補償費係基於其他原因，而與漁場有無實際經營無關，又倘和平港公司對協調結果有意見時，當可自行再重行協調補償，足見和平港公司在多次協調會議，對於結果都可以有不接受之反對意見，和平港公司最後所接受之補償金額，乃其瞭解後所願接受之金額，並未有『陷於錯誤』而交付系爭補償費，其主、客觀上並不認為有任何財產上之損失，既無財產上之損失，則與詐欺罪之構成要件不符，詎原確定判決對於台泥港公司有無陷於錯誤而支付系爭補償費一節並未在判決理由中有隻字片語之說明，對於證人姜政男之證詞亦未有任何斟酌判斷，原確定判決顯有違背法令情事。
(六)原確定判決認定被告有罪之證據之一即共同被告楊敏全手寫便箋內容，查該手寫便箋內容如作為認定聲請人楊吉雄有罪、無罪之證據，而原確定判決僅以上開手寫便箋內容，客觀上並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，即認其有證據能力，其有關證據能力之認定，顯與證據法則有違，蓋如確定判決上開法律見解可採，則任何第三人在審判外手寫之日記、個人札記，只要符合可信性要件，均可作為認定被告之犯罪證據，則要羅織他人入罪，豈非如折枝之易？
(七)關於原判決諭知聲請人詐得金額為3組補償每組13,489,000元，合計3組為40,467,000元（包含在133,048,554元總金額內）云云，其似有誤會，尚請鈞院審酌依附卷所示該13,489,000元之補償金額似包含「網地、船筏、起漁機具及網座等，以及員工遣散費用等項目，合併為13,489,000元，作為損失補償，而非僅以每組13,489,000元為之」。是請參酌如準此為詐騙所得金額，則關於地院判決聲請人另涉犯偽造文書詐取員工資遣費未遂部分間，豈不形成一案兩判，而顯然判決違背法令，是就此部分重要證據，且就已附卷之證據，原判決在採證上已發生重大之證據，而有可能「因形成與員工資遣費間之牽連關係」，為偽造文書部分有方法或結果之吸收關係，而有判決違背法令之嫌，其上開開會所下之決議內容重要證據未加審酌明確，應撤銷原判決或裁定再開審理。
(八)綜上所陳，原確定判決確有違誤，且依上開新證據，亦足認聲請人應受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第429條之規定，提起再審。
二、按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴二種；前者係為救濟原確定判決認定事實錯誤而設，後者則為糾正原確定判決之違背法令，二者迥然有別，有最高法院102年度臺抗字第67號裁定意旨可資參照。而判決違背法令，則屬最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人得據以聲請再審之理由；亦即再審制度，係為糾正個案實體事實認定錯誤而設之非常救濟程序，與非常上訴係對於確定判決違背法令之非常救濟程序有別，亦有最高法院101年度臺抗字第797號、102年度臺抗字第240號裁定意旨可資參照。刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴，有大法官會議釋字第146號解釋解釋文可據。次按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定6款情形之一或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始得准許之。再按，不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條之規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條亦訂有明文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足為據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。即如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審，此有最高法院28年度抗字第8號、41年度台抗字第1號、49年台抗字第72號判例意旨及89年度台抗字第30號裁定意旨可資參照。而刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且【就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限】。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之【嶄新性】，及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之【顯然性】（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由，亦有最高法院32年度抗字第113號判例、85年度台抗字第
341 號、第424號、8 6年度台抗字第477號、93年度台抗字第98 號、100年度台抗字第548號裁定意旨可資參照，合先敘明。
三、依再審聲請人楊吉雄再審聲請書所載㈠、㈤、㈥、㈦部分，形式上雖為「聲請再審」，然實質上均係指摘原確定判決適用證據法則有誤，原確定判決係屬違背法令云云。然查：
⒈本件經原確定判決審理結果，就聲請人所提事證，均已於理
由內詳予論述證據之採擇，並依證人之證言反覆勾稽而認定再審聲請人約自77、78年之後，已陸續停止上開3組定置漁場之經營(見原確定判決書第9至12頁)。
⒉原確定判決並就證人鄒平勝、賴金德於審理中之陳述均不可
採之理由，詳予論斷(見原確定判決書第16至17頁)。⒊又聲請意旨所稱 原確定判決法院於101年11月13日審理期
日翌日曾發函宜蘭縣蘇澳區漁會，惟該函一如聲請意旨所述，並非被告等當事人聲請，係法院依職權為之，則於該區漁會函覆說明『和中漁場所屬合興號等船隻確實有在本場進行交易，因時間久遠大部份資料已無法齊備』後，原確定判決本於上開證人之證言而為證據之取捨，並無不當。
⒋況且，聲請人所提出蘇澳區漁會關於「船名：和興號」之拍
賣單及蘇澳區漁會101年12月11日宜蘇漁字第0000000楊吉雄號函文部分，依聲請意旨所述，聲請人雖有意將「拍賣單」與「和中定置漁場」進行連結，然該拍賣單影本所示交易時間，自79年1月24日至83年12月12日間，與聲請人「楊吉雄所述早於83年1月19日協調會之後夏天約5、6月颱風季節來臨時，就把和中漁場的漁具收起來等語」明顯不符(見原確定判決書第17頁第12行以下)，亦與卷附「花蓮和平水泥工業專用港沿海漁業設施設置情形會勘紀錄」所載「據業主稱：自上次八十三年一月十九日協議完成後，已將設施、網具等收放至陸上停止漁業作業…」不符，足徵該拍賣單並不能動搖原確定判決關於再審聲請人約自77、78年之後，已陸續停止上開3組定置漁場經營之認定(見原確定判決書第9至12頁)，又聲請人與家屬所營定置漁場分別位在宜蘭縣、花蓮縣，而「合興定置漁場」與蘇澳漁會亦較具地緣關聯；因之，「合興號」漁船縱有運送魚貨至漁會販賣，其魚貨究來自「合興定置漁場」或「和中定置漁場」所撈捕，均有可能，尚難僅憑上開拍賣單有「和興號」之記載，逕自認定所拍賣之魚貨必定出自「秀林鄉和中定置漁場」。
⒌職是，本案攸關被告是否觸犯詐欺罪之主要爭點，乃為「和
中定置漁場」是否有停止經營之事實？惟此一爭點，業據原確定判決認定「和中定置漁場」早已停止經營（見原確定判決書第9頁至12頁）。本件經原確定判決審理結果，就聲請人所提事證，亦已於理由內詳予論述證據採擇(見原確定判決書第7到16頁)。其認事用法，並無何違誤之處，聲請意旨顯非對救濟原確定判決認定事實錯誤而聲請，與得聲請再審之事由無涉，足認再審聲請人上開對於原確定判決聲請再審，細究其再審理由，無非係就原確定判決採證認事之職權行使，任意斷章取義，再為爭執。
四、又聲請再審意旨㈠、㈡、㈢、㈣所指部分，其據以聲請之事由，該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所知悉，均經原確定判決於判決理由中予以論述，原確定判決就其證據之取捨認定、不採之理由，已詳予敘明得心證之理由，亦即原確定判決既採用其他之證據或證述證明被告有罪，則未經採用之證據，從其已明確說明採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果；況且，原確定判決書第16頁至第22頁亦已條敘說明不能為有利於被告之理由，是以，本案尚難於判決確定後，僅憑聲請人所持相異之見解，而認符刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定新規性及確實性之新證據，或足認該證據受有罪之聲請人應受無罪、免訴、或輕於原判決所認罪名之判決。故此部分聲請再審意旨，與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之要件不符。
五、綜上所述，再審聲請人憑以聲請再審之證據，係就業經原確定判決調查審酌之各項證據及憑以認定之事實，再行爭執，顯非判決當時已經存在而發現在後，或審判時未經注意之新證據；或為業經原判決敘明何以不予採取者，或為與本案無關者，或非與犯罪事實有重要相關者，而無足生影響於判決之重要證據漏未審酌情形，難認合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所定再審要件；因之，本件再審之聲請，與法不合，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節法 官 黃玉清以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 連玫馨