臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 102年度聲字第145號聲 請 人 臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官受 刑 人 黃志軒上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第69號），本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人黃志軒因妨害性自主罪等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，修正前刑法第50條、刑法第53條、第51條第5款，分別定有明文。又刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布，刑法第50條原規定裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。嗣該規定業經修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」並於000年0月00日生效。而刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。考刑法第50條修正增訂第1項但書之立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金或得易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易刑處分之利益，否則有違數罪併罰限制刑罰加重之恤刑本旨。經比較刑法第50條修正前後規定，新法較有利於受刑人，自應適用之。於前揭規定生效後，檢察官就刑法第50條第1項但書所列案件，聲請定應執行刑時，須經受刑人之請求始為合法。所謂經受刑人之請求，無論受刑人於檢察官聲請前已為該項請求；或檢察官於聲請時，受刑人雖尚未為該項請求，惟於法院為裁定前，受刑人已以書面或言詞向檢察官請求，均屬之（最高法院102年度臺抗字第389號、第378號裁定意旨參照）。
三、經查：
1.本件受刑人因違反妨害性自主罪等案件，分別經臺灣花蓮地方法院及本院判處如附表所示之刑確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及如附表所示之刑事判決書各1份附卷可稽。
2.惟本件附表編號1所示之罪所處有期徒刑6月，雖不得易科罰金，但依刑法第41條第1項前段、第3項規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」、「受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」屬得易服社會勞動之罪；另附表編號2所示之罪，屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，揆諸上開說明，檢察官就附表編號1得易服社會勞動之罪與附表編號2不得易服社會勞動之罪聲請定其應執行之刑，需經受刑人請求，始得為之，惟本件並無受刑人為請求之相關事證，是本件聲請已不符修正後刑法第50條第1項但書第4款、第2項之規定。
3.至受刑人就附表編號1之案件，雖曾經檢察官以臺灣花蓮地方法院檢察署101年度執字第2163號指揮執行准以易服社會勞動，嗣經檢察官撤銷易服社會勞動之處分，有受刑人臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，惟仍無礙其屬得依刑法第41條第3項規定得易服社會勞動之罪之性質。另依法務部訂定之檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5點(四)規定：「本案未聲請易服社會勞動、聲請未獲准許或准許易服社會勞動後而入監執行者，不得再聲請易服社會勞動。」、第5點(九）規定：「有下列情形之一者，得認有確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之事由：1.經通緝或拘提到案者。」本件受刑人所犯附表編號2之罪為不得易服勞役或易科罰金之罪，且受刑人現因另案為檢方發佈通緝中，亦有其前開前科紀錄表在卷可考，則受刑人如經通緝到案或入監服刑，依上開作業要點規定，固不得再聲請或得不許其聲請易服社會勞動，然上開作業要點乃為妥適運用易服社會勞動之相關規定，並使檢察機關辦理易服社會勞動在執行作業上有統一客觀之標準可循而訂定，有上開作業要點第1點之規定可資參照，亦即上開作業要點乃為使檢察官執行易服社會勞動時，其裁量權之行使能有一定可資遵循之統一標準而訂定，法院並不受其拘束，且上開作業要點之規定於日後受刑人緝獲歸案時是否會有所修正亦未可知，本件如逕予定其應執行刑，對受刑人實未必有利。從而，本件受刑人就附表編號1之罪雖曾經檢察官撤銷易服社會勞動之處分，且現在通緝中，然依刑法第50條第1項但書之規定，仍應經受刑人之聲請始得與附表編號2之罪聲請定其應執行之刑，附此敘明。
四、據上，本件聲請於法不合，難以准許，應駁回其聲請。爰依刑事訴訟法第220條規定，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 26 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 黃玉清法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 102 年 8 月 26 日
書記官 許志豪