臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 102年度聲字第179號異議人 許添財上列聲明異議人因侵占案件，對於臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官執行本院100年度上更（二）字第49號駁回定易科罰金標準之執行指揮，聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、本案異議人因犯刑法第335條第1項之侵占罪，經本院於101年12月27日以100年度上更（二）字第49號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，並與被告所犯違反政府採購法之罪，合併定應執行有期徒刑2年。被告不服提起上訴，經最高法院於102年5月30日以102年度台上字第2156號判決駁回上訴。其中侵占罪部分，最高法院以不得上訴第三審，異議人之上訴不合法為理由，判決駁回。檢察署檢察官遂於102年5月30日發出指揮書，執行有期徒刑2年。異議人以刑法第50條於102年1月23日修正，增訂但書為理由，向臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官聲請就所犯侵占罪部分轉向法院聲請定易科罰金之折算標準。臺灣花蓮地方法院檢察署以102年9月5日花檢金乙102執聲他字第252號函覆表示因侵占罪屬於不得上訴第三審案件，案經判決駁回不合法上訴確定，該署執行有期徒刑2年，並無違誤。
二、異議人再以本案異議人實際執行日為102年6月27日，而新修正刑法第50條但書已經施行生效，異議人就侵占罪部分向檢察官聲請易科罰金，應屬於法有據，檢察官函覆不得易科罰金，認事用法均有違誤等理由，就檢察官指揮執行，依刑事訴訟法第484條之規定聲明異議。
三、按刑法第50條於102年1月23日增訂但書，規定「但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，並增訂第2項「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。允許於該條第1項但書情形，受刑人得請求檢察官聲請定應執行刑者。依此規定，若得併罰之數罪中，有得易科罰金與不得易科罰金之罪，被告得請求檢察官聲請定應執行刑。反之，當事人亦得不請求定執行刑，而仍分別執行得易罰金以及不得易科罰金之罪。此項法律之變更既然影響被告刑罰之內容，為刑罰法令之變更，自屬刑法第2條所定「法律有變更」，依照該條規定，自應依從舊從輕原則，定其應適用之法律。
四、惟按被告所犯政府採購法與侵占罪二罪，既經法院判處罪刑，並定應執行刑有期徒刑2年確定在案，除原確定判決有違背法令或未及審酌刑法第50條但書修正之情形，經依循救濟程序，排除原經確定之二年有期徒刑應執行刑外，僅得依照原確定判決執行，本案檢察官依原確定判決執行有期徒刑2年，核無違誤，異議人之異議，自無理由，應予駁回。至於原確定判決有無未及適用刑法第50條但書，而有應予變更之情形，應另循救濟程序處理之。另外檢察官執行時亦應一併審酌異議人所犯侵占罪，有無應適用刑法第50條但書情形，以定其應執行罪名之先後，以免侵害被告之利益，均併此敘明。
五、綜據上述，本案檢察官未准異議人就所犯侵占罪聲請定易科罰金折算標準，於法並無違誤，異議人聲明異議為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 29 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙法 官 賴淳良以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 102 年 10 月 29 日
書記官 李芸宜