臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度軍上字第4號上 訴 人即 被 告 張志偉選任辯護人 王昧爽律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服國防部高等軍事法院中華民國102年3月19日101年上訴字第075號第二審判決（起訴案號：
國防部北部地方軍事法院檢察署101年偵字第177號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理 由
壹、程序部分：
一、按當事人不服國防部高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴；上訴高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第181條第5項、第206條第1項但書分別定有明文。
二、本案係上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服國防部高等軍事法院中華民國102年3月19日101年上訴字第075號第二審判決維持國防部北部地方軍事法院科處有期徒刑十月之判決，而駁回其上訴，是本院對本案自有管轄權，核先敘明。
貳、實體部分：
一、本案原軍事法院認定上訴人甲○○(民國98年4月14日入伍，志願役，志願士兵98年第1梯次結訓）係單位上等兵駕駛兼傳達兵，緣於100年1月間經表妹沈O介紹認識代號：0000-000000之女子（00年生，案發時僅15足歲，姓名年籍等項詳如臺東縣警察局刑事案件移送書卷附彌封袋之代號與真實姓名對照表，以下稱A女），並進而交往成為男女朋友關係，詎被告甲○○明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，竟於100年3月中旬某日中午，在其位於臺東縣○○鄉○○村○鄰○里路○○號住所房間內，因與A女相互擁抱親吻後無法克制性慾，萌生對A女為性交之犯意，於徵得A女同意下，以其陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交行為1次得逞，已構成陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項「對於14歲以上未滿16歲之女子為性交」罪，因而駁回其上訴，固非無見。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，有最高法院40年台上字第86號判例意旨參照。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院30年上字第816號判例參照；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，有最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照。申言之，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，即事實審法院倘已踐行完畢調查證據之程序後，仍無法形成「被告確有該當各該構成要件所欲處罰之構成要件事實」之確信時，即應依「罪疑利益歸於被告」之審判原則，逕為被告有利之認定。
次按，審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，又證據之證明力雖由法院自由判斷，但此項職權之行使，仍應受經驗法則、論理法則所支配，證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，即與證據法則有違，此觀軍事審判法第116條、第117條第2項規定自明。又於性侵害犯罪案件類型之犯罪，因其犯罪空間上具有隱晦性，通常僅有被告及被害人二人在場，而告訴人 (被害人)與一般證人不同，因其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。故告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他補強證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，期能毋枉毋縱，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。
三、經查：
(一)原審判決於理由中謂：「A女迭於【警詢】、偵查、原審及本院證稱在被告家中未違反其意願發生性行為之基本事實之陳述俱相一致，並無扞格之處，足堪採信。」等語(見原審判決第7頁第4行以下)，係將A女於警詢階段唯一於101年4月
17 日警詢筆錄認有證據能力，惟原審於101年12月25日準備程序筆錄、102年1月22日、3月5日審判筆錄均有記載經合議庭評定結果，A女於101年4月17日之警詢筆錄因係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認無證據能力等語，有是日準備程序、審判筆錄在卷供稽(見國防部高等軍事法院高等軍院101年上訴字第075號卷第51頁第84行、第79頁背面第105行、第106頁背面第113行)。是以該A女之警詢筆錄原業經原審法院認定無證據能力，卻又於理由中謂有證據能力，原審法院就同一筆錄之證據能力有無之判斷前後不一，已有未洽。
(二)再者，雖然A女對於上訴人與其發生性行為之證詞均屬一致，惟衡參A女就上訴人有無使用保險套一事，於警詢中證稱「（問：甲○○的生殖器有插入你的陰道內嗎?有沒有戴保險套?有沒有射精?）答：甲○○的生殖器有插入我的陰道內，大約有10分鐘左右，有射精，他有戴保險套。」又於軍事檢察官偵訊時證稱「（問：當時他有無戴保險套?）答：我忘記了。」另於一審審判期日經軍事檢察官及審判長訊問時證稱「（軍事檢察官問：當時被告有無戴保險套？）答：好像有戴。」、「（審判長問：被告有無射精?）答：有，他是戴著保險套在我體內射精。」另於二審審判期日證稱「（問：性行為前被告是否有戴保險套?）答：印象中有。」（見警卷第11頁；軍事偵卷第24頁；一審卷第91頁至第92頁；二審卷第82頁)；又對於犯罪時點之認知，於警詢時證稱：
「（問：你是如何到甲○○家?）答：甲○○在前二天就打電話給我，邀我到他家睡，我答應了，隔天我們就在我家附近碰面，甲○○開車載我出去玩，之後才回他家，當天在他家過夜，但是我們沒有發生性行為，直到再隔一天的中午我們才發生性行為。」於一審審判期日證稱：「（問：如何跟被告發生性行為，請詳述?答：我在100年2、3月間某星期五放假，和沈O一起坐火車，隔天到被告家中他跟我要求說他要跟我發生性關係，我同意…。」「（問：妳當日為何在被告房間？）答：因為前一日晚上10、11時我就睡在被告家，那時沈O不在。」又於二審審判期日證稱「（辯護人問：妳在國防部北部地方軍事法院﹙誤繕為花蓮地方法院﹚，審理時，問妳：『如何跟被告發生性行為』，妳回答說『我在100年2、3月間某星期五放假，和沈O坐火車隔天到被告家中，被告跟我要求要與我發生性行為，我同意』是否說過上述話？）答：是。」「（問：妳前述說隔天，是否就是指星期六？）答：是。」「（問：按前述，原審審判長又問妳『你當日為何在被告房間』，妳回答說『因為前一日晚上十、十一時，我就睡在被告家中，那時候沈O不在』，由這兩次你回答原審審判長的話，到底是哪天到被告家中，請說明？）答：我睡過他家不只一次，所以我忘記了。」「（問：妳剛才說這天的中午跟被告發生性行為，為何對於同一天跟前一天的事情就會忘記？）答：我不知道。」（參警卷第11頁；一審卷第92頁；二審卷第81頁正、背面）。再參酌A女自承其當初係自願與上訴人發生性行為之證述，倘若屬實，可知本案有別於一般強制性侵害案件，非以強暴、脅迫等違反其意願之強制手段，心理上對於事實發生過程之感受及印象當非處於緊張、恐懼之狀態，又人的記憶雖無法如攝影機或照相機般記錄所發生每一事件過程之細節及全貌或因日間隔漸趨模糊失真，惟人的記憶係可透過人的視、味、嗅、聽、觸覺五官去加強記憶，並非對於事件緊密關連性之枝節，當然遺忘，然從上開證述可知，A女之證述內容與本案構成要件事實具有時空上緊密關連性之其他事實，諸如：如何出現案發現場、上訴人性行為過程有無使用保險套等陳述，已有矛盾不一或不確定之情形，原審法院未釐清A女陳述之疑點，其陳述難謂無瑕疵而具可信性，在未究明A女證述之真實性前，遽採為論罪科刑之主要論據，即難認為適法。
(三)另原審法院以陪同A女到庭社工人員汪文惠於102年1月22日審判期日之證述：「據我跟A女之接觸，A女所述應為真實。
A 女在那段時間，有逃家的狀況，所以會到被告家中居住等語。」作為推斷案發經過之依據之一(見原審判決第6頁第13行起；國防部高等軍事法院高等軍院101年上訴字第75號第82頁背面第311行)。然按性侵害犯罪防治法第15條規定：「社工人員得於偵查或審判中，陪同被害人在場，並得陳述意見。」其修法理由係因被害人係兒童及少年時，其心智尚未成熟，為保障被害人之權益，本法施行細則第十條第一項明定，直轄市、縣（市）主管機關應依兒童及少年性交易防制條例之規定辦理，即應指派社工人員於偵查或審判中陪同在場，並得陳述意見，為臻法義明確且保障兒童及少年之權益而制定。再參性侵害犯罪防治法施行細則第7條：「醫師、心理師、輔導人員或社工人員依本法第十五條第一項規定陪同被害人到場陳述意見時，應本於專業倫理，並注意維護被害人之權益。」是可知，社工人員陪同在場陳述制度旨在為避免兒童或少年之被害人因為其教育程度、智能、對於事務理解力、語言表達能力、被害後身心狀況或承受外在壓力等因素，致其無法為完全真實陳述；或為不利於己之陳述，性質上係為保障被害人權益之補充性陳述意見制度，並非當然取代被害人之證詞或用以擔保證人證言之真實性，倘若以該社工人員以專業人士地位就案件提出書面報告，亦應經過法定證據方法、程序及嚴格證明法則，以符合證據法則。惟原審法院遽以社工人員汪文惠所為之陳述內容為建構犯罪事實依據之一，卻未踐行法定證據調查方式令其具結，則其所為證言是否有證據能力自應有所說明；此外，原審判決亦未於判決理由說明彼等證言與本案強制性交事實之認定有何具體關連性，遽以上開社工人員之陳述，作為Ａ女指證具可信性之補強佐證，依上述說明，其採證洵非適法。
四、次查，所謂補強證據，則指除告訴人指證、陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指證、陳述內容之憑信性。是告訴人前後指證、陳述是否相符、態度是否堅決、有無誣攀他人可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人指證、陳述是否有瑕疵之參考，因仍屬告訴人指證、陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據，有最高法院刑事判決102年度台上字第2848號、102年度台上字第2258號、101年度台上字第6191號、100年度台上字第6763號判決意旨可參。原審法院除引用Ａ女之證詞外，另以證人沈O證述A女有至被告家中及當日證人沈秀惠證述A女確在被告房間並躺在被告床上等語，為補強證據，認定證人A女於偵審中所為確有與被告於上揭時、地性交行為之陳述，確非設詞虛構，證詞可信度，顯高於遽予採為被告有利證據之認定。惟所援用證人沈O有關A女何時開始與上訴人交往成男女朋友及與上訴人發生性行為歷程之證述，彼等證述內容多從Ａ女轉述而來，並非以自己實際經驗為基礎，而係轉述Ａ女對於交往程度及被性侵害事實之陳述，屬與被害人之陳述具同一性、重覆性之證據，應不具補強證據之適格。又沈秀惠之證述，尚不足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性；另衡酌A女手繪被告房間陳設圖乙紙、臺東縣警察局101年5月16日東警字第0000000000號刑事案件移送書所附被告住處、房間等翻拍照片9幀等部分，原審僅論及有證據能力，亦未說明與認定本件犯罪事實有何具體關連性，形式上彼等證據均僅得證明A女與上訴人交往頻繁期間有到過上訴人家中二、三次等證詞之可信性，而原審判決如何依此一事實，進而實質認定犯罪構成要件事實即上訴人有於其房間對A女為性行為之理由，並未論斷。原審未詳予調查，遽以上開理由，認Ａ女之陳述，業經補強，並採為論處上訴人罪刑之依據，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違誤。
五、末按另所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同認定，始足當之，又證據能力之認定，可透過踐行準備程序為之，其功能在於過濾案件及篩選無證據能力之證據，避免無證據能力之證據進入「審判庭」，影響法院對事實認定之正確性，造成耗時不必要之冗長審判程序，有最高法院96年度台上字第3481號、102年度台上字第2537號、101年度台上字第4443號意旨供參。核原審法院101年12月25日準備程序、102年1月22日、3月5日審判程序中，認馬偕紀念醫院台東分院101年4月17日就A女疑似性侵害事件驗傷診斷書，依性侵害犯罪防治法第10條為防治性侵害犯罪及保護被害人權整，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，依此規定醫院所製作之性侵害案件驗傷診斷書，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律另有規定者」，為傳聞法則之例外，認有證據能力，有是日準備程序、審判筆錄在卷可稽(見國防部高等軍事法院高等軍院101年上訴字第075號卷第51頁第70行、第79頁第91行、第106頁背面第99行)。惟依該疑似性侵害事件驗傷診斷書，其中受害人主訴項目之事件發生時間欄位記載【101年3月-4月】；身體傷害描述欄位記載「被害人自述於一個月內和男友(學長)發生性行為共3次，最近一次為4月9日，無口交、肛交及暴力脅迫、射精(+)、保險套(-)」；就事件發生時加害人有無使用保險套之避孕方式欄項勾選「無」；檢查結果項目(傷之部位形狀程度)中陰部欄位記載「處女膜於7點鐘方向有陳舊性撕裂傷」，是可知，該診斷書係證明A女於101年3月至4月間有與其男友(學長)發生性行為，並可能導致處女膜7點鐘處有陳舊性撕裂傷，然本案起訴事實所指時間係在【100年2至3月間】，時隔一年，顯見該診斷書與本案待證事實並無直接關連性，原審法院亦有未適當澄清即遽認該診斷書於本案有證據能力之違誤。
六、綜上所述，原審判決有影響事實認定之判決理由矛盾、法則適用不當及應於審判期日調查之證據而未予調查等判決違背法令情事；上訴意旨據以指摘原審判決不當，尚非全無理由，本院自無從自為判決，爰將原判決撤銷發回國防部高等軍事法院。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項、第199條第1項，刑事訴訟法第397條、第401條，爰判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節法 官 黃玉清以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
書記官 連玫馨