臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度選上訴字第4號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 呂春美選任辯護人 林德盛律師上列上訴人因選罷法等案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度選訴字第5號中華民國102年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度選偵字第80號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
呂春美犯教唆詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
犯罪事實
一、呂春美於民國(下同)98年間擔任花蓮縣新城鄉公所（以下稱新城鄉公所）技工（起訴書誤載為技士），並經新城鄉公所指派辦理同鄉公所原住民家政、輔導業務，管理原住民舞蹈及清潔等工作，因受新城鄉公所前秘書林泰源請託，竟基於教唆詐欺取財之犯意，於98年10月23日，在新城鄉大漢活動中心，告知98年短期工作舞蹈班及環境清潔班成員田德慶、張生輝、張容萱（原名張弘萱）、陳惠香、周文龍、胡金全、高美玲、陳美英、陳美珠、吳秀蘭等10人(以下視判決前後文或稱為田德慶等10人，又田德慶等10人均業經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定）（又原起訴書原記載呂春美告知對象為短期工作人員20餘人，經本院於104年3月5日行準備程序，檢察官當庭更正為田德慶等10人，本院卷第148頁正面）倘於98年10月24日（星期六）下午前往花蓮縣花蓮市東洋廣場參與傅崐萁參選花蓮縣縣長造勢大會，參加時數即得以報支加班費。
二、嗣田德慶等10人於98年10月24日下午前往花蓮縣花蓮市東洋廣場參與傅崐萁選舉造勢大會後，即分別基於詐欺取財之犯意，各別於98年10月24日或之後數日，先後在新城鄉98年10月份短期促進就業措施－促進原住民在地就業計畫出勤紀錄表（以下稱出勤紀錄表）上，以協助辦理傳統射箭比賽及整理環境名義，在上開出勤紀錄表上自行填載98年10月24日（星期六）出勤加班，分別著手實施詐欺取財行為，使新城鄉公所原民課承辦人員王玉婷、葉秀信及劉毖稜等人因此陷於錯誤，依上開出勤紀錄製作「出勤明細資料表」、「98年10月薪資單」，再據以製作新城鄉公所粘貼憑證用紙，以撥付加班費款項。
三、惟因短期就業人員受限於每月支領工資不得逾每月22日新台幣17,600元（每日工資為800元）之限制，致最終僅有田德慶分別詐得500元（詐領5小時加班費）、吳秀蘭詐得500元（詐領5小時加班費）、陳美珠詐得100元（詐領1小時加班費）（以上3人合計詐得1,100元）。至於張生輝、張容萱、陳惠香、周文龍、胡金全、高美玲、陳美英、陳美珠等7人則因受限於前述工資上限，已不得再支領工資及其他名義津貼，而不遂。
理 由
壹、證據能力
一、關於傳聞證據部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。
㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國刑事訴訟法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。
㈢、查本院於104年3月5日行準備程序及104年4月7日行公判審理期日時，檢察官、被告呂春美（以下均稱被告）及選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第152頁正面、第251頁反面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
二、關於證人田德慶、張容萱2人調查站應詢筆錄（田德慶、張容萱2人於調查站應詢時，係以被告身分受詢）不因錄音光碟遺失而無證據能力：
㈠、按刑事訴訟法第100條之2雖有準用同法第100條之1第1項之規定，即司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之。而如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院88年度台上字第5762號判決意旨參照)。
㈡、又參諸前開最高法院88年度台上字第5762號判決意旨，被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。是延伸該則最高法院判決意旨，如因錯置他卷或其他原因，致調查站錄音光碟遺失，田德慶、張容萱2人之調查站筆錄既無積極證據足認係出於非自由意思而以不正方法取得，自難因事後行政檢送卷證之不備，而遽認田德慶、張容萱2人之調查站筆錄無證據能力。況光碟遺失係發生於調查站筆錄製作完畢「之後」，調查員製作警詢筆錄時仍係按照刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，全程連續錄音，足見，調查站筆錄之製作過程並無何瑕疵可指，是自不能以事後行政上之不備，而遽以推翻前已合法製作完成，而有證據能力之調查站筆錄。
㈢、又違法蒐集證據排除權屬於證據法上之特權，主張排除者為受侵害之被害人，在採行（改良式）當事人進行主義之現行刑事訴訟建制下，當事人自得放棄該特權，而且權利或法律上之保障，如法無其他特別規定，享有權利或保障者非不得放棄。是當事人表示同意作為證據使用，縱證據蒐集或保存程序或有些許不備，當事人既同意作為證據使用，實無否定其證據能力之理由（日本最高裁判所大法庭昭和36年6月7日判決參照）。準此，縱認因錄音光碟遺失，致事後無法檢證警詢筆錄製作過程，證據保存程序非無瑕疵可指。然查，被告業於本院104年4月7日公判審理時，對於田德慶、張容萱2人之調查站筆錄，明示「同意」有證據能力（本院卷第251頁反面）。從而，縱認承辦調查員有未妥慎保存錄音光碟之瑕疵可指，參照前開說明，證人田德慶、張容萱2人之調查站筆錄仍因被告之同意而有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由
㈠、被告自白認罪（本院卷第245頁反面、第251頁正面）。
㈡、證人田德慶之證述：
１、98年11月19日調查站受詢時陳稱：（「問：你於98年10月24日當天出勤紀錄表上簽到退之內容為何？」我於出勤紀錄表上填寫上午7時51分簽到，12時5分簽退，下午13時25分簽到，17時36分簽退，工作時數8小時，工作日誌協助鄉公所辦理射箭比賽及整理環境。）；（「問：你於前述98年10月24日當天出勤紀錄表上簽到退，有無實際擔任射箭比賽之工作人員並工作？」沒有。）；（「問：你既未實際出勤擔任射箭比賽之工作人員及工作，何以在前述98年10月24日當天出勤紀錄表上簽到退？」於98年10月23日傍晚下班前，新城鄉公所技工呂春美要我們至大漢活動中心集合，告訴我們明天
（24）日下午4點有遊覽車要載我們至花蓮市東洋廣場參加傅崐萁之參選縣長之造勢晚會，有參加之人員隔（24）上午可簽到退，不需實際工作即可領取一日800元工資，所以我為多領取一天工資，就於24日上午8時前到大漢村活動中心簽到並預先簽退，但實際上我非當日射箭比賽之工作人員也無實際出勤工作，就在現場跟朋友喝酒聊天，期間我也離開大漢村活動中心現場，於當（24）日下午4點返回大漢村活動中心，並依呂春美要求走到『立業公園』搭乘遊覽車，我們上遊覽車前，每人獲發一個便當，遊覽車約於17時出發赴東洋廣場參加傅崐萁之參選縣長之造勢晚會，因我有參加傅崐萁參選縣長之造勢晚會，所以我可以在前述98年10月24日當天出勤紀錄表上簽到退，而不必實際出勤工作。）；（「問：前述你在98年10月24日當天出勤紀錄表上簽到退，而不必實際出勤工作，仍核計1日800元之工資，呂春美是否知情？」呂春美知情，因是呂春美告訴我們只要參加前述傅崐萁之參選縣長之造勢晚會，即可在98年10月24日當天出勤紀錄表上簽到退、領取1日800元工資而不用出勤上班。）（選他129號卷第61頁反面、第62頁正面，以下引用頁次均係按右下或左下角之頁碼引用）。
２、於98年11月19日偵訊時陳稱：（「問：是誰告訴你參加傅崐萁的造勢可以報加班的？」是我們的上級指導員呂春美。）；（「問；呂春美是在何時跟你們說的？」前一天的傍晚，在活動中心，跟大家一起說的，當時有我們環境整潔的及跳舞班的同事，．．．呂春美說我們去造勢回來再補報加班。）；（「問：你（「的」係贅字）報的射箭比賽是去參加造勢嗎？」是，在下午4點多的時候出發，我們到的時候是快五點，人已經快要滿了，在車上我們有發便當，下車以後傅崐萁那邊的工作人員發國旗及帽子給我們，到晚上快到八點結束，因為快要結束的時候，大家搶著要回去，時間大概是
8、9點。）；（「問：你去造勢的加班在何日？」24日，在射箭那一天，我在大漢活動中心喝酒，但是因為我有去造勢，就報8個小時的加班。）；（「問：張生輝報的加班，是不是也是跟你一樣？」對，當天我們那天有好幾個，包括他還有我，還有胡金全，都是射箭的加班，是呂春美叫我們這樣寫的。）；（「問：呂春美教你講用射箭比賽報加班的時候，當時他是怎麼跟你們講的？」23日的傍晚，呂春美說叫我們參加造勢的人報1天的加班。）（選他129號卷第87頁、第88頁）。
３、於原審101年8月22日審理時結證稱：（「問：你在98年10月
24 日當天有無參與花蓮縣新城鄉公所舉辦的射箭比賽的清潔工作？」當天我們是坐車子去造勢，我沒有負責射箭比賽的清潔工作。）；（「問：呂春美在98年10月24日以前有無召集你們這些短期就業員工向你們宣布98年10月24日射箭比賽活動的事宜？」呂春美在23號快要下班的時間大概是快5點半的時候，有跟我們說。）；（「問：呂春美有提到關於選舉造勢的事情嗎？」有，呂春美說若參與造勢可以算加班費。）；（「問：10月23日星期5下午快要5點半的時候，在活動中心呂春美有跟你們說到參加隔天傅崐萁選舉造勢大會可以報加班嗎？」呂春美說可以報加班我們才去，不然我們去那裡做什麼。因為我的工作時數不夠，所以我才說我要去。）（原審卷第105頁至第113頁）。
㈢、證人張容萱之證述：
１、98年11月19日偵訊時陳稱：（「問：是誰告訴你說坐遊覽車去傅崐萁造勢大會可以報加班的？」呂春美，呂春美是我們多元就業的承辦人，呂春美是在10月23日．．．告訴我們的。」）「問：除了呂春美在23日有告訴你們24日當天參加傅崐萁的造勢大會可以報加班以外，還有無其他的人這樣告訴你們？」沒有，我是聽到呂春美告訴我們大家的。）（選他129號卷第216頁、第217頁）。
２、98年11月20日調查站受詢時陳稱：（「問：你在98年11月19日於花蓮縣調查站之供述，內容是否實在？」我要更正部分供述，98年10月23日我們幾個新城鄉公所短期促進就業方案的臨時人員，在新城鄉大漢村活動中心排演或休息的時候，呂春美到場對我及我附近的人講，說10月24日有傅崐萁造勢活動，我們可以去參加，可是不勉強，不過去參加的人，呂春美私底下會幫他們算做上班及加班，．．．」；（「問：前述你參與前述造勢活動有分得便當，除便當之外，尚有無獲得其他報酬？陳美英、呂春美或其他新城鄉公所人員有無承諾你們，如參與該造勢活動，則會有一定報酬或補償？」當天除了便當之外，我們沒有獲得其他報酬。只有前述呂春美告訴我參加該造勢活動可以算加班、補休。）；（「問：提示〈張弘萱98年10月份短期促進就業措施－促進原住民就業計畫出勤紀錄表影本〉如你前述10月24日當天你是在大漢村活動中心參觀射箭比賽及喝酒聊天，並沒有協助鄉公所辦理傳統射箭比賽及整理環境，且於下午4時多便離開該活動中心去參與造勢活動，何以你於所示之出勤紀錄表上10月24日工作日誌欄位虛偽填寫〈協助公所辦理傳統射箭比價及整理環境〉，對此你作何解釋？」〈經詳視後作答〉因為我們的上級長官呂春美，她是承辦人，而且如我前述，她曾告訴我們參加造勢活動算上班，且陳美英請示過呂春美後告訴我們用參與傳統射箭比賽工作這個名義報上班內容，所以我才這樣報，我不曉得這樣是違法的。）（選他129號卷第310頁反面、第311頁正面）。
３、原審101年8月22日審理時結證稱：（「問：妳在調查站所講的，是否依照妳當時所記憶的親身經歷去回答調查員的問題？」是。）；（「問：妳在檢察官偵查中也是依照妳真實的親身經歷去陳述嗎？」是。）；（「問：所以妳在調查站、偵查中所講都是依照實際的情形去陳述嗎？」是。）（原審卷第126頁、第127頁）。
㈣、證人高美玲之證述：於98年11月20日調查站詢問時陳稱：（「問：〈提示高美玲98年10月份短期促進就業措施－促進原住民就業計畫出勤紀錄表影本〉該紀錄表之簽名是為你的筆跡？內容是否實在？」〈經檢視後作答〉該紀錄表是我的筆跡，內容有部份不實在，不實在的部份為10月24日㈥下午13：30到17：35，工作日誌：協助公所辦理傳統射箭比賽及整理環境，這部份是不實在的。）；（「問：為何該紀錄表有上述不實在的情形？」我們是於當天下午4、5點至晚上8、9點間，去參加傅崐萁的造勢大會，而不是紀錄表上的協助公所辦理傳統射箭比賽及整理環境。）；（「問：依據前提示之出勤紀錄表，你於98年1O月24日下午13時30分簽到，直到17時35分才簽退，為何你在當日下午未出席之情形下，卻在出勤紀錄表上簽到退？」因為呂春美．．．告訴我們，去參加傅崐萁的造勢大會可以報加班，我是看到同事陳惠香等人在出勤紀錄表上有不實的填寫，我就抄他們的出勤紀錄，在上面填寫不實的工作日誌。）（選他129號卷第314頁正反面）。
㈤、證人李治雄之證述：
１、98年11月19日調查站受詢時陳稱：（「問：98年10月24日星期六下午，你有無在新城鄉公所前搭乘遊覽車至花蓮市東洋廣場？」沒有，新城鄉公所指導員呂春美在前一天（98年10月23日）宣達10月24日下午新城鄉公所有派一部遊覽車要到花蓮市參加花蓮縣縣長候選人傅崐萁的選舉活動湊熱鬧，呂春美有告訴我們如果10月24日星期六有參加活動，可以算加班，在10月底以前自己找一天簽到，但當天不用上工．．．
。）（選他129號卷第97頁正面）。
２、98年11月19日偵訊時陳稱：（「問：為什麼你在東機組說是呂春美說的呢？」因為班長上去，我們最高的指導員就是呂春美，我是有聽到呂春美說去加傅崐萁的造勢大會可以報加班，是．．．呂春美跟我們．．．跟我們這麼說的．．．。）；（「問：呂春美有沒有說怎麼報加班嗎？」就說有去就有算。）（選他129號卷第126頁正面）。
㈥、證人陳美英之證述：
１、98年11月19日調查站受詢時陳稱：（「問：據張生輝於98年11月19日向本站人員供述，你在98年10月23日有告訴就業方案的臨時工，98年10月24日只要下午參加射箭比賽及賽後再參加傅崐萁的造勢大會，就可以不用從事打掃工作，是否屬實？」．．．10月26日中午時，在大漢村活動中心我問呂春美．．．那這些人如果要擇日補假，就必須有加班的名義，才可以擇日補假，呂春美就告訴我，那就請那些未加班但參加造勢活動的臨時工，以參加10月24日射箭活動清潔工作的名義，在出勤紀錄表上填寫加班，等到下午1點半，舞蹈班的人來大漢村活動中心上班時，我向她們大家轉達呂春美告訴我的上述作法，並請她們向其他不在場的人員含清潔班人員轉告該作法。）（選他129號卷第222頁反面、第223頁正面）。
２、98年11月19日偵訊時陳稱：（「問：有無其他補充？」．．．。我星期一〈按應係10月26日〉去上班時，我跟呂春美確認，呂春美跟我講說那就可以補假，因為事先他們已經跟我們．．．講了。)（選他129號卷第235頁正面）。
㈦、證人陳美珠之證述：98年11月19日調查站受詢時陳稱：（「問：為何你明知98年10月24日早上7時45分於出勤紀錄表上簽到，以及下午17時45分的簽退時間是不實的，為何當天下午14時仍離開工作場所，前往花蓮縣縣長候選人傅崐萁造勢活動表演？」這是98年1O月26日補簽到的時候，陳美英告訴我，參加98年10月24日的花蓮縣縣長候選人傅崐萁造勢活動表演的人，直接在簽到簿上寫協助公所辦理傳統技藝射箭活動，並註記『加班』，工作時數可以記載8小時，所以我才會在出勤紀錄表上不實記載出勤的時數。）（選他129號卷第227頁反面）。
㈧、關於短期就業人員工資及計算方式：依新城鄉公所與田德慶等10人所締「97-98年短期促進就業措施－促進原住民在地就業計畫契約書」第4條第1項約定：
受僱人田德慶等10人工作日及工作時間由新城鄉公所依需要排定，原則上每月不得超過22日；第2項約定：受僱人每日正常工作時間為8小時。新城鄉公所於必要時，得依法調整每日正常工作時間至10小時，但每2周工作總時數仍不得超過84小時；第6條第1項約定：受僱人之工資為每日新台幣800元（原審卷第182頁至第187頁）。
㈨、關於田德慶等10人98年10月24日填載出勤紀錄如下：
１、張弘萱：下午1時30分至5時30分（加班4小時），工作內容：協助公所辦理傳統射箭比賽及整理環境（加班）（選偵80號卷第123頁；選他129號卷第214頁）。
２、陳美英：上午7時至中午12時；下午13時30分至下午17時40分，工作內容：協助公所辦理傳統射箭比賽及整理環境（加班）（選偵80號卷第127頁）。
３、高美玲：下午1時30分至5時35分，工作內容：協助公所辦理傳統射箭比賽及整理環境（加班4小時）（選偵80號卷第132頁；選他129號卷第318頁）。
４、陳美珠：上午7時45分至中午12時10分；下午1時25分至下午5時45分，工作內容：協助公所辦理傳統射箭比賽及整理環境（加班8小時）（選偵80號卷第136頁；選他129號卷第230頁）。
５、陳惠香：下午1時30分至5時32分，工作內容：協助公所辦理傳統射箭比賽及整理環境（加班4小時）（選偵80號卷第141頁；選他129號卷第304頁）。
６、胡金全：下午1時35分至9時30分，工作內容：協助公所辦理傳統射箭比賽及整理環境（加班，報加班4小時）（選偵80號卷第149頁；選他129號卷第308頁）。
７、周文龍：下午1時18分至5時40分，工作內容：協助公所辦理傳統射箭比賽及整理環境（選偵80號卷第151頁；選他129號卷第282頁；本院卷第79頁反面）。
８、張生輝：下午13時25分至21時30分，工作內容：協助公所辦理傳統射箭比賽及整理環境（加班8小時）（選偵80號卷第158頁；選他129號卷第71頁）。
９、田德慶：上午7時51分至中午12時05分；下午1時25分至下午5時36分，工作內容：協助公所辦理傳統射箭比賽及整理環境，工作時數8小時（選偵80號卷第160頁；選他129號卷第64頁；本院卷第79頁反面）。
、吳秀蘭：上午7時45分至中午12時10分；下午1時25分至下午5時48分，加班8小時，工作內容：協助公所辦理傳統射箭比賽及整理環境（加班8小時）（選偵80號卷第126頁）。
㈩、關於田德慶等10人分別詐得金額及未詐得原因：證人葉秀信及王玉婷即新城鄉公所辦理核算98年短期就業人員工資承辦人員於本院104年3月31日審理時結證稱：「問：
你們在核算工資時，是看他總工作時數核算？還是依照請假休假日數計算？」〈請求提示98年10月24日出勤紀錄表，審判長同意提示〉
１、我們還是依據總工作時數核算。
２、所有人都是以出勤記錄表來計算薪資，每月上限22天（176小時），如果超過176小時的部分，則不能計入薪資計算。
３、吳秀蘭98年10月工作時數是171小時，而98年10月24日報加班8小時，但是因為她有176小時上限，所以當月我們只有給她報5個小時的加班費，在11月份我們有把這500元扣回來。
４、陳美英98年10月工作時數是187小時，而98年10月24日報加班8小時，但是因為她有176小時上限，所以當月我們沒有給她報8個小時的加班費，當然在11月份我們就沒有將這800元扣回來。
５、陳美珠98年10月工作時數是175小時，而98年10月24日報加班8小時，但是因為她有176小時上限，所以當月我們只有給她報1個小時的加班費，在11月份我們有把這100元扣回來。
６、高美玲98年10月工作時數是168小時，而98年10月24日報加班4小時，每月上限為176小時，當月我們核給她的工資是21天168小時，應該這個月沒有給她加班費。
７、陳惠香98年10月工作時數是176小時，而98年10月24日報加班8小時，但是因為她有176小時上限，所以當月24號我們沒有算工資給她。
８、田德慶98年10月工作時數是147小時，而98年10月24日報加班8小時，所以當月我們給他19天152小時薪資，也就是10月24日核給他500元加班費。
９、張生輝98年10月工作時數是176小時，而98年10月24日報加班8小時，但是因為他有176小時上限，所以當月我們沒有給他加班費。
、胡金全98年10月工作時數是176小時，而98年10月24日報加班8小時，但是因為他有176小時上限，所以當月我們沒有給他加班費。
、周文龍98年10月工作時數是164小時，而98年10月24日報加班4小時，所以當月我們給他20.5天164小時薪資，所以10月24日並沒有核給他加班費。
、張弘萱98年10月工作時數是179小時，而98年10月24日報加班4小時，但是因為有176小時上限，所以當月我們沒有給他加班費（本院卷第236頁正面至第237頁反面）。
、證人葉秀信於本院104年3月31日審理時庭呈之98年短期促進就業10月份溢領扣款明細表亦載明：98年10月24日除證人田德慶溢領500元、吳秀蘭溢領500元及陳美珠溢領100元外，其餘張生輝等7人，98年10月24日當日並無溢領加班費（本院卷第242頁）。
、此外並有花蓮縣新城鄉公所粘貼憑證用紙、97-98短期促進就業措施－促進原住民在地就業計畫10月薪資單及98年10月份短期促進就業措施－促進原住民在地就業計畫紀勤紀錄表乙宗在卷可稽（置於卷外）。
、至於證人張生輝（選他129號卷第65頁至第68頁、第86頁至第87頁）、陳惠香（選他129號卷第301頁至第303頁、第320頁至第322頁）、周文龍（選他129號卷第262頁至第265頁、第288頁至第289頁）、胡金全（選他129號卷第305頁至第307頁、第322頁至第323頁）、吳秀蘭（選他129號卷第267頁至第270頁、第289頁至第290頁）等5人固未指稱，被告有明確告知98年12月24日參加傅崐萁參選花蓮縣縣長造勢大會可以報支加班費。惟查，前開事實業據被告供認坦承在卷（本院卷第245頁反面、第251頁正面），且有前開證據可證，參以被告為張生輝等5人短期就業工作人員之直屬指導人員，宥於職務上之隸屬關係，證人張生輝等5人設詞迴護被告，應難認係反常識之推論。尤有甚者，如非被告告知或允諾98年12月24日參加傅崐萁參選花蓮縣縣長造勢大會可以報支加班費，證人張生輝等5人豈敢明目張膽，集體詐領加班費，是本院認為張生輝等5人之證詞，應不足作為對被告有利之認定。
、綜上，本件事件明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、法律之適用：
㈠、查短期就業人員並非公務人員。又98年份短期促進就業措施－促進原住民在地就業計畫薪資單係由證人葉秀信所製作，但因承辦人員業務繁忙，由臨時僱用人員林麗芳製作，為檢察官及被告所不爭（本院卷第151頁正面，不爭執事項第點）。
㈡、98年短期促進就業措施－促進原住民在地就業計畫出勤計畫表由行政院原住民族委員會製作定型格式，生輔員葉秀信因業務繁忙其短期臨時就業工作人員每日出勤簽到退簿，委由陳美英小姐協助管理收放，其短期臨時就業工作人員自行按當天實際工作時間簽到退，並請林麗芳小姐不定期抽檢有無按時簽到退，於每個月底由林麗芳、王玉婷兩人彙整工作出勤時數後再計算薪資，薪資報表完成後交由生輔員葉秀信蓋章，其作業流程無須知會呂春美，亦有花蓮縣新城鄉公所104年3月3日新鄉人字第0000000000號函文乙紙在卷可稽（本院卷第144頁至第145頁）。
㈢、再98年份短期促進就業措施－促進原住民在地就業計畫薪資單、出勤錄表、請假單由葉秀信核對後，交給新城鄉公所民政課長劉毖稜，再會行政室及主計室，亦為檢察官及被告兩造所不爭（本院卷第151頁，不爭執事項第點）。
㈣、綜上，被告縱經新城鄉公所指派辦理同鄉公所原民住家政、輔導業務，管理原住民舞蹈及清潔等工作，惟關於短期就業人員工資之核發事項與被告職務全然無涉，被告亦無置喙餘地，是被告顯無可能，亦無機會利用職務之便，圖利證人田德慶等10人，或利用職務上之機會，詐取財物甚明。
㈤、修正後之教唆犯既採共犯從屬性說之立場，因此，關於教唆犯之處罰效果，仍維持現行法第2項「教唆犯，依其所教唆之罪處罰之」之規定，在適用上係指被教唆者著手實行，且具備違法性後，教唆者始成立教唆犯。而成立教唆犯後之處罰，則依教唆犯所教唆之罪(如教唆殺人者，依殺人罪處罰之)。至於應適用既遂、未遂何者之刑，則視被教唆者所實行之構成要件事實既遂、未遂為斷（刑法第29條修正立法理由㈢參照）。
㈥、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。而修正前刑法第339條第1項係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後該條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」另中華民國刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段則規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」是刑法第339條第1項於103年6月18日修正前，所定罰金數額應提高為30倍，即3萬元。經比較新、舊法之結果，新法之罰金刑部分顯較舊法為高，是以適用行為時之法律對被告較為有利，本案自應適用行為時之法律，即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定論處。
㈦、被告基於教唆詐欺取財之犯意，於98年10月23日，在新城鄉大漢活動中心，告知98年短期工作舞蹈班及環境清潔班成員田德慶等10人詐領加班費，核係犯修正前刑法第339條第1項之教唆詐欺取財罪（證人吳秀蘭、陳美珠及田德慶3人）及修正前同條第3項之詐欺取財未遂罪（證人張生輝、張容萱、陳惠香、周文龍、胡金全、高美玲、陳美英等7人）。其以一教唆行為觸犯詐欺取財罪及詐欺取財未遂罪，應依刑法第55條前段，論以想像競合犯，並從一重之教唆詐欺取財罪處斷。
㈧、起訴書原認被告涉犯刑法第131條之圖利罪嫌，惟此部分業據檢察官於本院104年3月31日審理時當庭指出，被告係犯修正前刑法第339條第1項之教唆詐欺取財罪，並無涉犯貪污治罪條例圖利等相關罪嫌（本院卷第238頁反面）。故起訴書所載論罪法條尚有未洽，應予變更。
三、撤銷原判決之理由：
㈠、原判決認被告是否有於98年10月23日，在新城鄉大漢活動中心，告知田德慶等10名短期就業人員，參加傅崐萁選舉造勢大會可報加班，尚無法達到通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，應而為被告無罪之諭知，固非無見。
㈡、惟按「罪證有疑，利歸被告」固為刑事審判之鐵則，但針對難以解決之事實認定問題，如欠缺決斷力，往粗糙懷疑方向逃避，則非無誤用「罪證有疑，利歸被告」該原則之疑義。又裁判上之事實認定，與自然科學領域之事實認定迥異，乃係一探究相對的歷史真實之作業。刑事審判所謂「犯罪經證明」乃係指得以證明肯認至「高度蓋然性」之情形，又所謂的高度蓋然性並不是否定反對事實之存在可能性，如就抽象之可能性而言，縱存留有反對事實存在之疑慮，然參照健全社會常識，得以判斷為該疑慮並無一般合理存在可能性時，法院仍得為有罪之認定。此外，如停留於思考、想像上之單純蓋然性，無疑會有陷入意想不到之誤判危險（日本最高裁判所第一小法庭昭和48年12月13日判決、平成19年10月16日裁定參照）。
㈢、原審停留於之單純想像蓋然性，未詳究證人田德慶等人之證詞均具有信用性，且與其他客觀證據具有整合性、一致性，復未一併勾稽印證其他證據，遽為被告無罪之判決，尚有未洽。是本件檢察官提起上訴，應難認為無理由，應由本院撤銷原判決，另予改判。
四、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：
㈠、按刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定（日本最高裁判所第一小法庭昭和25年5月4日判決參照）。
㈡、犯行後態度之定位：
１、量刑基本出發點係根據犯行本身之違法有責性程度，於法定刑（或處斷刑）範圍內，決定責任刑之刑度及分量。並且在此範圍內，基於一般、特別或刑事政策之考量，劃定具體之量刑。
２、固然決定量刑範圍之基準係建構在該犯罪行為本身，但處罰犯罪行為之根據既然係因該犯罪行為違法侵害法益，或紊亂法秩序，行為人犯罪後之行為、態度，是否有助於回復受侵害之法益或被攪亂之法秩序，對於過去行為之違法性或責任程度之評價，自亦會有所不同。況基於預防或刑事政策之觀點，犯行後之態度對於量刑自亦會有一定程度之影響。
３、自白犯行對於量刑之影響：
⑴、固然自白動機不一，有基於對犯行之真摰悔悟反省，或出自
希望減輕刑罰，或無法招架偵查機關之嚴厲追緝。但不可否認的是，行為人之自白，會促使搜查或公判審理程序迅速進展運營，連帶促成國家司法機關有限之人力、物力資源得以更有效投入至其他犯罪之偵查及追訴。同時，對於被害人或一般社會而言，亦會造成儘速解決犯罪之安心感效果。因此，至少從一般預防或刑事政策之觀點而言，針對供述自白之被告，將自白作為量刑考量之有利因子自亦有相當之理由。
⑵、相對於此，行為人如否認犯行，無異是表明就犯罪事實不服
之意思，否認犯行毋待贅言，當然無法肯認行為人有反省心，就具體個案來說，更有可能是有再犯之外在表徵。因此，原則上，將否認犯行之態度作為量刑上之不利因子加以審酌，毋寧是一不得不之選擇。
⑶、此外，刑事審判乃係由偵查至矯正之刑事整體程序之其中一
環，刑事司法之窮極目的既在於使社會遠離犯罪，為此刑事審判除應考量應報刑之觀點外，更不得輕忽預防之視點。尤其於刑事審判更不得無視個別被告之特別預防觀點。又特別預防之核心終究應求諸於特定被告發自於衷心之反省，並冀圖藉此防止再犯。準此，於刑事審判固然不得片面強調或過度著重被告自白悔悟之心，但亦不得完全無視行為人之反省悔悟態度（日本最高裁判所第二小法庭平成11年11月29日判決、12月10日判決參照）。
⑷、綜上，對於行為人之處罰自應基於特別預防或一般預防之觀
點，對各個特定行為人施予妥適之處遇。為此事實審之法院自應審酌犯人之性格、年齡、境遇以及犯行之罪質、動機、態樣、犯行對社會所生影響與犯行後之情狀等相關因素，據以量定適切妥當之刑罰（日本最高裁判所大法庭昭和23年10月6日判決、第二小法庭昭和58年7月8日判決參照）。
㈢、爰審酌被告參與本件犯行之角色、地位，犯罪之動機、目的、犯行態樣、及生活狀況、教唆詐得財物甚微僅有1,100元（本院卷第236頁反面），高中畢業智識程度（選他129號卷第238頁）、家境小康、證人田德慶等人均已受緩起訴處分確定，考量共犯（含教唆犯）之量刑均衡及被告終局坦承犯行等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
七、緩刑之諭知：
㈠、按緩刑宣告係由法院審酌犯罪情狀，對於現實上尚無執行刑罰高度必要性，或有改過遷善可能性之被告，儘量避免刑罰執行及前科標籤所帶來之弊害（如被告因執行刑罰而陷於自暴自棄、或於監獄內沾染各種惡習，或日後難以復歸正常工作等等），同時藉由撤銷緩刑宣告之警告，誡命被告反省謹慎，保持善行，冀圖達成防止再犯之目的（日本最高裁判所第一小法庭昭和24年3月31日判決、第二小法庭昭和26年10月6日判決參照）。
㈡、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙（本院卷第27頁）在卷可稽，又本件被告係受拘役30日之宣告。另考量緩刑制度，為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設，且檢察官方面亦同意給予被告緩刑之宣告（本院卷第252頁正面）。本院認依刑法第74條第1項第1款規定，對被告宣告緩刑，應難認為不當。
㈢、爰審酌被告宥於新城鄉公所秘書林泰源之請託，一時疏於注意，致罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認被告以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告另告以證人田德慶等10人得以擔任大漢活動中心射箭比賽場地整備及清潔工作人員名義，於98年10月24日出勤紀錄表上虛偽記載出勤紀錄，並藉擔任射箭比賽場地整備及清潔工作人員名義申報加班費，而認被告另涉犯刑法第214條教唆使公務員登載不實罪嫌云云（原起訴書認被告係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪嫌，業據檢察官於本院104年3月5日行準備程序時，當庭更正為涉犯刑法第214條教唆使公務員登載不實罪）。
二、查98年10月份短期促進就業措施－促進原住民在地就業計畫出勤紀錄表，係由證人田德慶等10人自行填載，非新城鄉公所葉秀信等相關公務人員所製作，業據證人田德慶等10人證稱在卷（選他129號卷第60頁至第63頁、第87頁至第89頁、第211頁至第213頁、第215頁至第218頁、第309頁至第311頁、第323頁至第324頁、第220頁至第223頁、第232頁至第235頁、第226頁至第228頁、第65頁至第68頁、第86頁至第87頁、第262頁至第265頁、第288頁至第289頁、第267頁至第270頁、第289頁至第290頁、第301頁至第303頁、第320頁至第322頁、第305頁至第307頁、第322頁至第323頁、第313頁至第315頁；原審卷第103頁至第118頁、第118頁至第127頁、第147頁至第167頁）。
三、按刑法第214條之使公務員登載不實罪，須一經他人之申報，公務員即有登載之義務，並依其所為不實之申報予以登載，始足構成。若其所為申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即無從成立該罪（最高法院85年度台上字第2778號判決參照）。亦即刑法第214條之使公務員登載不實罪，須公務員僅具形式審查權，而不得不將行為人申立事項，依其申告記載於公文書時，始得以本罪相論擬。
四、查證人葉秀信於本院104年3月1日審理時結證稱：（「問：但簽到有簽而人不在，你會刪除嗎？」因為我比較忙，所以我委派王玉婷，我只有形式審查。但是依照我的職權，我應該要做實質審查。）（本院卷第234頁正面）。查證人葉秀信對於證人田德慶等10人所填載之98年10月份短期促進就業措施－促進原住民在地就業計畫出勤計錄表，既有實質審查權，而非僅得作形式審查不得不將證人田德慶等10人所申立事項，依其申告記載於公文書，參照前開說明，自難以刑法第214條相論擬。又證人田德慶等10人既不致構成刑法第214條之使公務員登載不實罪，參照刑法第29條立法修正理由：
改採德國刑法及日本多數見解之共犯從屬性說中之「限制從屬形式」。依限制從屬形式之立場，共犯之成立係以正犯行為(主行為)之存在為必要，而此正犯行為則須正犯者(被教唆者)著手於犯罪之實行行為，且具備違法性(即須正犯行為具備構成要件該當性、違法性)，始足當之，爰刪除現行條文第3項失敗教唆及「無效教唆」之處罰。被告縱有教唆證人田德慶等10人使公務員登載不實，亦屬無效教唆，不應以教唆犯相繩。
五、惟因檢察官認此部分如果成罪與前開經本院判決有罪部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係（本院卷第148頁反面），故就此部分，爰不另為無罪之諭知。
肆、不在本院審理範圍及非兩造攻防之對象：
一、公訴意旨另以：被告於98年10月23日，在新城鄉大漢活動中心，告知短期工作人員田德慶等10人，倘於次日（98年10月24日）前往花蓮縣花蓮市東洋廣場參與傅崐萁選舉造勢大會者，參加時數得以報加班，並有免費便當可吃等語，以政府預算作為走路工，期約田德慶等10人，因認被告另犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之選舉交付賄賂罪嫌云云。
二、查上開公訴意旨部分，業經原審法院判決無罪在案（原審卷第322頁至第333頁）又檢察官對於此部分並未提起上訴，不在上訴範圍，亦據檢察官指明在卷（本院卷第148頁反面）。該部分如認與本院前開認定有罪部分，無裁判上一罪之關係，應予數罪併罰，茲檢察官對該部分既未提起上訴，自業已確定，不在本院審理範圍之內。
三、又縱認公訴意旨欄部分，如果成罪與前開本院判決有罪部分，有裁判上一罪之關係，惟基於以下理由，關於被告是否另犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之選舉交付賄賂罪嫌，應仍不在本院審理範圍內，其理由如下：
㈠、裁判上一罪數犯罪事實且有相當程度之「獨立性」及「可分性」：
１、裁判上一罪實質上應為數罪，不過係將事實上「可分之數個犯罪」，擬制規定為裁判上一罪，於科刑時從一重處斷。易言之，裁判上一罪選設為審判對象之數個犯罪事實，並非立於不得兩立併存之關係，裁判上一罪於訴訟法上或係當成一個訴訟客體，惟揭開其面紗後之犯罪事實，似非單一不可分的存在，投射至訴訟追訴次元，亦不必然認為數犯罪事實已化學變化，質變成不可分離之一體關係。裁判上一罪之數個犯罪事實，既得分別涵攝各自構成要件，各別還原回復至各自受評價之法律事實，認定一部分無罪時，更得於判決書理由欄與有罪部分區隔分離，足認就與其他有罪判斷之關係而論，無罪部分係有相當程度之獨立性及可分性，各部分具有足以為相異處理之可分（能）性。
２、對於上述觀點，最高法院亦為如下之判示：
⑴、86年度台上字第1245號判決：
所謂單一性案件指裁判上一罪之想像競合犯、牽連犯、連續犯等案件。上級審法院認案件屬單一性不可分，必須合一裁判者，以原審判決之數部分事實俱屬有罪，始足當之，若事實之一部經認定為不成立或不能證明犯罪，自與其他有罪部分之事實無不可分關係可言。本件被告被訴涉嫌竊盜部分，檢察官起訴書事實欄記載稱被告向人購買已毀損之小客車後，竊取與之同型式之小客車，將所竊得小客車之引擎號碼磨損，改造為與所購小客車引擎號碼相同，然後懸掛所購小客車車牌，轉售他人云云，（竊盜部分）似與變造準私文書部分具有「牽連犯之不可分關係」，但（竊盜部分）既經原審（高雄高分院）為第二審判決，維持第一審諭知此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，自已確定。
⑵、99年度台上字第2643號判決：
單一性案件，包括裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等屬之）案件。所謂「單一性不可分」，必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足當之，如其中部分有應為無罪，即與有罪部分無不可分關係可言。
⑶、準此，應可印證：裁判上一罪之數個犯罪事實並非絕對不可
分離，如其中一部分判決無罪，與有罪部分間應具有可分性、區隔性。足認，將裁判上一罪數犯罪事實始終為緊密不可分之觀察，似與實態難謂相符。換句更通俗的話說，裁判上一罪之數犯罪事實，本質上不必然有如天生連體嬰般之不可分離關係，毋寧說，多少帶有人為擬制之色彩，如95年刑法修正前之牽連犯、連續犯為裁判上一罪，經刑法修正後現已多認為數犯罪事實應予「數罪併罰」相繩。既然裁判上一罪之數犯罪事實得擬制成一罪之關鍵條件在於數犯罪事實均判決有罪，如其中一部分經認定為無罪，顯已失去擬制成一罪之連鎖條件，回復原先之獨立個體關係，得以各走各的陽關道，各行各的獨木橋，似無必要再牽扯糾結在一起。
㈡、無罪與有罪既無不可分關係，邏輯上自無「上訴不可分」之關係：
如前示最高法院判決要旨，「單一性不可分」必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足當之，如其中部分有應為無罪，即與有罪部分無不可分關係可言。易言之，認為兩者已相互獨立分離似亦無不可。既然有罪與無罪已無不可分之關係，並已相互獨立分離，如認檢察官就有罪部分上訴，效力亦及於無罪部分，無罪部分亦連帶移審繫屬至上訴審法院，豈非與上述建立之前提命題相矛盾。且是否具有裁判上一罪關係，係作為審判對象之公訴事實經「認定有罪後」之評價問題，檢察官起訴之「部分」公訴事實既經法院為無罪之判斷，自毋庸再去論究檢察官起訴之全部公訴事實是否具有裁判上一罪之不可分關係。既然無須再去討論是否具有裁判上不可分之關係，豈又會有「上訴不可分」之當然效果？
㈢、無罪部分自攻防對象除外，符合當事人利益：在經過原審法院攻擊防禦之後，檢辯及被告對於案件之爭點已經相對清楚明瞭，上訴既然是針對原審判決表示不服之方法，審理焦點若能多集中聚焦在兩造仍有爭執而不服之部分，自然較符合提起上訴之目的。於本件案型，既然檢察官就無罪部分未提上訴，如以此作為上訴審審理之界限，將上訴審法院之審理範圍限定在被告經原審法院判決有罪部分，兩造當事人不但能夠針對案件爭點，充分準備攻擊防禦策略及方法，並且也較能達到提起上訴之預期效果。
㈣、無罪部分自攻防對象除外，未牴觸可分性準則：無罪部分得否自攻防對象除外，與得否一部上訴問題攸關。而一部上訴是否合法，取決於所謂的「可分性準則」。亦即，就判決內在關係而言，聲明不服部分與未聲明不服部分，在事實上及法律上可以分開處理，聲明不服部分具有自主性。具體言之，取決於下述2項輔助性基準：
１、就上訴審之審理過程正面觀察：若上訴審得以原審判決未經聲明部分之認定為基礎，不予更動，僅自行審理經聲明不服之部分，則該一部上訴聲明原則上可能為分別審理，因此亦合法。
２、就審理可能結果反面觀察：當聲明不服之部分被撤銷或改判時，如未經聲明不服部分原審判決在法律上及事實上之認定，繼續維持，與經聲明不服部分撤銷改判後之審理結果，不會產生兩者相互矛盾之情況，則該一部上訴之聲明，事實上可能分別處理，法律上因而認為合法。
依上述「可分性準則」檢視，無論正面或反面觀察，於本件案型，本院得以原審判決未經聲明部分之認定為基礎，不予更動，僅自行審理經聲明不服之部分，且縱然聲明不服之部分被撤銷或改判時，繼續維持未聲明部分，似亦不會產生矛盾之情況。準此，認為無罪部分業已自兩造攻防對象除外，似無牴觸可分性準則。
㈤、無罪部分自攻防對象除外，得保障被告接近使用法定救濟程序：
如固守傳統支配性見解，於實務操作面上，恐有不當限縮被告上訴權之虞。蓋裁判上一罪一部分為輕罪，一部分為重罪，重罪部分經原審法院認定無罪，輕罪部分判決有罪，於本件案型，如採取我國實務傳統操作模式，認為重罪部分亦會移審繫屬至上訴審法院，上訴審法院亦得調查審理業經原審法院認定無罪之重罪部分，加上我國刑事訴訟法第370條第1項固規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。「但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」。經該條項但書規定與傳統見解之「移審繫屬、審判對象效」相互作用結果，被告恐可能獲致較原審判決更不利之重刑結果。被告方面可能因擔慮不利益變更而猶豫躊躇是否行使上訴權，不敢就輕罪（有罪）部分提起上訴（因為怕賠了夫人又折兵）。準此以觀，傳統觀點無異以「移審繫屬、審判對象效」，壓縮被告之上訴權，阻礙被告接近使用法定救濟程序。至於或有論者認為，如稍微修正系爭案型，調整成僅有檢察官就無罪部分不服提起上訴，被告方面就有罪部分未提上訴時，依所謂的「攻防對象論」所述，上訴審僅能調查審理上訴部分，如上訴審撤銷原審判決無罪部分，改判為有罪時，因上訴審未能調查審理未上訴部分，則上訴審究如何從一重處斷？如依二判決結果執行，對被告豈不是更為不利？惟因「攻防對象論」之實質根據之一係建立在：檢察官就原審判決無罪部分未提上訴，得視為已放棄追訴，既然檢察官業就無罪部分提起上訴，應認無「攻防對象論」之展開餘地，原審判決有罪部分，應仍會移審繫屬至上訴審法院。足見，上述擔憂可能有過慮之疑。
㈥、無罪部分自攻防對象除外，得與修正刑事訴訟法第361條、第367條相呼應：
刑事訴訟法第361條規定：（第2項）上訴書狀應敘述具體理由。（第3項）上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第367條前段規定：第二審法院認為上訴書狀未敘述理由者，應以判決駁回之。觀察刑事訴訟法第361條之立法修正理由為：提起第二審上訴之目的，在於請求第二審法院撤銷、變更原判決，自須提出具體理由，爰增訂第二項，明定上訴書狀應敘述具體理由；第367條之立法修正理由為：經法院裁定命補正上訴理由，逾期仍不補正者，得予判決駁回上訴。如所提非屬具體理由者，法院得以上訴不合法律上之程式，判決駁回（最高法院97年度台上字第892號、100年度台上字第1297號判決參照）。既然上訴應提具體理由供上訴審法院審酌，則於本件案型，檢察官既然未就無罪部分提起上訴，檢察官顯然就該無罪部分不會提出上訴理由。準此以觀，如沿襲我國傳統實務一貫見解認為：無罪部分亦會移審繫屬至上訴審法院，因檢察官就無罪部分既未提出上訴理由，則上訴審法院究應如何調查審理無罪部分？法院如向檢察官請求釋明，檢察官又表示對該部分並無不服之意，則上訴審法院就無罪部分又將如何續行調查審理？如仍堅持上訴審法院就無罪部分仍須調查審理，則豈不是會造成：被告方面對有罪部分，須提出上訴理由，否則法院得予駁回上訴，但檢察官方面竟毋庸檢具任何具體理由，即可搭便車順帶上訴之不公平現象？
㈦、無罪部分自攻防對象除外，契合改良式當事人進行主義之修法主軸：
92年刑事訴訟新制之修法重點之一即是：在改良式當事人進行主義之架構下，訴訟程序之進行應由當事人扮演積極主動之角色，而以當事人間之對立辯證為主軸，同時確立檢察官之實質舉證責任。足證，檢察官在其起訴之公訴事實範圍內，應負有舉證之責任，藉由兩造當事人間之攻擊防禦，形成實體判決，並濃縮具體呈現在判決書上。基於當事人進行主義及公平法院理念，上訴審法院之審判範圍似不得逾越檢察官之訴追意思，上訴審法院似更不宜有輔助檢察官之角色扮演（當然更不得與檢察官聯手打擊被告），檢察官對於原審法院之判決如無表示不服時，似得認為檢察官將其追訴對象限縮在原審法院判決有罪範圍內，原審法院判決有罪以外之其他公訴事實，無妨認為檢察官已放棄對被告為更不利益事實認定之請求。因此，如依舊沿襲我國實務一貫見解，及日本昭和46年前之裁判論點，認為系爭案型，上訴審法院仍須就檢察官已不爭執之無罪部分調查審理，恐難與92年刑事訴訟新制之修法主軸相契應。尤有甚者，修法基石之一既在確立檢察官之實質舉證責任，檢察官就原審法院諭知無罪部分，既已不加爭執，就該部分當然不會進行舉證活動，如仍固守傳統見解，上訴審法院就無罪部分豈不是須加以「職權調查」，甚「職權蒐集」證據，如此操作，豈不是與修法方向背道而馳。
㈧、無罪部分自攻防對象除外，不致產生不合理結果：固有認為：就裁判上一罪之其中一部分，（自攻防對象除外）先予確定，如上訴審法院就有罪部分撤銷發回原審，受發回更審法院就有罪部分仍為有罪判斷時，實有背於裁判上一罪應從一重處斷之旨趣，且如以想像競合犯為例，不難想像會發生：一個有罪，一個無罪之不合理結果。但如前述我國最高法院所闡示，裁判上一罪如其中一部分事實應為無罪，即與有罪部分無不可分關係，且因無罪部分已自兩造攻防對象除外不再復活，受撤銷發回更審法院，對無罪部分應不得再調查審判。有罪、無罪部分既已無不可分關係，受發回更審法院就有罪部分縱仍為有罪判斷時，於論理上似不致發生應從一重處斷之情形。且因有罪、無罪部分早已分道揚鑣，外觀上縱然一個有罪，另一個無罪，似亦難認為係一不合理之結果。
㈨、無罪部分自攻防對象除外，與刑事訴訟法第348條第2項並無衝突：
我國刑事訴訟法第348條第2項固規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。傳統實務見解似均以此條項為立論基礎主張：裁判上一罪於訴訟法上構成單一訴訟客體，因各有關係部分具有不可分之關係存在，縱僅對有罪部分提起上訴，有關係之無罪部分亦會移審繫屬至上訴審。惟如上開所引之2則最高法院判決所示：「單一性不可分」，必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足當之，如其中部分無罪，即與有罪部分無不可分關係可言。足證，有罪部分與無罪部分，既已無關係，自文義解釋觀之，似無刑事訴訟法第348條第2項之適用餘地。如認為2者已無關係，又依刑事訴訟法第348條第2項規定，認為2者「有關係」，全部公訴事實均移審繫屬至上訴審，反倒似有矛盾之疑？況如認無罪部分已自兩造攻防對象除外，又認無罪部分仍為上訴審法院之審判對象，似反而有矛盾衝突之疑。
㈩、無罪部分自攻防對象除外，與案件單一性原則無間：傳統見解似認為：既然裁判上一罪係於科刑上從一重處斷，基於該特別犯罪關係，將本質上數罪之裁判上一罪案型，以一個刑罰權相繩應係適當的。而為使被告受服一個刑罰權之處罰，於程序上應將裁判上一罪當成一個不可分割客體，因此將裁判上一罪劃歸為「單一案件」。或認為裁判上一罪，其基本事實雖不相同，而在實體法上作為一罪，刑罰權僅屬一個，其在法律上之事實關係既為單一，在訴訟法上作為單一訴訟客體無從分割，具有不可分性。然如從訴訟法角度觀察，本質上數罪之裁判上一罪，基於刑罰權適用上「處罰一回性」之合目的性要求，被告僅須受服一個刑罰權。既然被告曾一度置身於受追訴處罰之危險，則應被賦予不再置身於受二次刑事訴追，究責苦痛之權利，此乃文明國家不證自明之理念。而就禁止「雙重危險」之反射效果而言，既然裁判上一罪僅使被告受服一個刑罰權，反映至訴訟追訴層面，國家就裁判上一罪之公訴事實當然被允許僅有一個訴訟單位。足見，將裁判上一罪於訴訟法上當成單一不可分之訴訟客體，其目的係在藉由訴訟（處罰）一回性，實現被告法的安定性之利益。於本件案型如將無罪部分自攻防對象除外，就被告呂春美部分而言，上訴審法院僅針對使公務員登載不實部分調查審理，並不致使被告呂春美再度置身於受二次刑事訴追，究責苦痛（反而被告呂春美就無罪部分，得盡早脫離訴追、究責漩渦），國家仍可就使公務員登載不實部分續行訴訟，實現國家刑罰權（無罪部分之效力不會及於使公務員登載不實部分），亦無違背刑罰適用上「處罰一回性」之合目的性要求。可見，無罪部分自攻防對象除外，似亦與案件單一性原則無間。況如依日本小野清一郎教授對於「案件單一性」之詮釋：單一性係一個案件不可分割處理之問題，是所謂的「空間統一性」；團藤重光教授則詮解：所謂單一性係指暫時捨棄訴訟發展性，以橫切面靜態觀察時，公訴事實為一個單位。足見，案件單一性，係屬在訴訟某一時點，公訴事實是否為單一之問題，亦即公訴事實在特定時點應延展至何界限之「幅度」問題。而伴隨著動態訴訟之時間發展，幅度本有可能伸展、縮小。是堅守「公訴不可分（審判不可分）」=「上訴不可分」之操作模式，似有忽略視察訴訟發展性、變動性之疑。
應重新思考「上訴不可分」概念：
１、傳統實務見解之「裁判可分性基準」係建立在公訴不可分、審判不可分、以主文宣示內容為基準之上訴不可分原則上，但於92年刑事訴訟新制引進兩造對抗機制後，加上96年導入提起控訴應檢具具體理由之「事後審」色彩後，基於審級救濟構造之轉變，於今日將「提起公訴」與「提起上訴」2者等同而論，似可能有忽略上述刑事訴訟結構已然根本改變之疑，而且主文僅是法院意思表示方式之一，似尚難認為得構成上訴不可分之實質基準。準此以觀，前述諸基準應難認為係決定上訴不可分之準則，而有必要再度重新思考「上訴不可分」之概念。
２、其次，傳統之「上訴不可分」概念直接與「公訴不可分」觀念劃上等號，毫不顧及程序之變動性及靈活性，對於判決內容不致產生矛盾之裁判上一罪之複數犯罪事實，強令上訴審法院應就全部犯罪事實加以調查審理，顯未尊重當事人之上訴主觀救濟意思，更不利於訴訟經濟目的，是以實務方面如能適度承認一部確定效，肯認裁判上一罪之一部上訴，應可發揮訴訟迅速及經濟效果，減輕法院之沉重負擔。
、攻防對象論與最高法院新近裁判動態及刑事訴訟法修法思維不謀而合：
頃近最高法院100年度台上字第3791號、第5099號、第7211號判決、101年度台上字第6516號判決均判示：刑事妥速審判法第9條第1項之立法意旨在針對歷經第一審、第二審（更審亦屬之）之二次事實審審理，就事實認定已趨一致，且均認被告無罪之案件，為貫徹無罪推定原則，乃特別限制控方之檢察官或自訴人提起第三審上訴，須以嚴格法律審之重大違背法令情形為理由，用資彰顯第三審維護抽象正義之法律審性質，而不再著重於實現具體正義之個案救濟，俾積極落實控方之實質舉證責任，以減少無謂訟累，保障被告接受迅速審判之權利。所稱維持第一審所為無罪判決，必係經實體上之審理，以確定本案刑罰權有無之實體判決，不及於就訴訟要件是否具備與有無違背訴訟法之規定所為之形式判決；且除單純一罪（含數罪併罰）案件得以判決主文所宣示者為據外，實質上或裁判上一罪案件，解釋上應併就判決理由內已敘明不另為無罪之判決部分，為總括整體性之觀察判斷，定其各罪是否符合本條之規定，始符立法本旨。足認我國最高法院伴隨刑事妥速審判法之制定，似有微調傳統「上訴不可分」之觀念，認為第二審法院於理由欄認定裁判上一罪之其中一部分事實為無罪，該無罪部分於第三審階段，得自兩造攻防對象除外。足認，最高法院頃近見解亦認為毋須固守所謂的「上訴不可分」原則。
、外國實務之借鏡：
１、日本最高裁判所大法庭昭和46年3月24日判決：基於審判對象之設定原則上係委諸於當事人，防止對被告為無預期之突襲，期待當事人為公正之訴訟活動等因素，上訴審法院應以當事人之訴訟活動為基礎，上訴審之審查基本方針亦是以當事人所提上訴旨趣為中心。本件公訴事實中，經第一審判決認定有罪部分及無罪部分（於實體法上）縱構成裁判上一罪之關係，但因各個部分均得各自該當充足的一個構成要件，各犯罪事實亦均係得獨立存在。第一審判決理由欄認定無罪部分，被告方面並無提出上訴不服之利益，且因檢察官就該部分亦未表示不服而提起上訴，本裁判所認為應得視為兩造當事人間，業將該部分自「攻防對象」排除在外。
２、日本最高裁判所第一小法庭昭和57年4月22日判決：原判決既業於判決理由欄中為無罪之認定，因檢察官對該部分並無表示不服提起上告(即第三審上訴)，本裁判所認為該部分應已自兩造當事人間之攻防對象除外。
３、日本仙台高等裁判所昭和57年5月25日判決：以被告所犯具有包括一罪及想像競合關係而提起公訴之犯罪事實，原審法院為一部分有罪判決，一部分為無罪之認定，因檢察官就原審認定無罪部分，並無表示不服（亦即檢察官對於原審認為無法證明犯罪，而於判決理由中不另為無罪諭知部分），考量現行刑事訴訟法之當事人主義色彩，本法院認為應將檢察官未主張不服之部分，排除於兩造攻防對象之外，該部分事實為本院職權調查所不及。
、
１、綜上，本院認為裁判上一罪原本係設定在一審且各部分均為有罪之處理，在一審判決宣告後，各部分均為有罪以外（即一部分有罪、一部分無罪等）之情形，則有可能按照刑事訴訟法基本原則建構新理論。刑事訴訟法基本原則即是盡可能強化被告之防禦權，易言之，法院不可代行檢察官之職權，此點正是當事人主義之本來意義。裁判上一罪就「審判對象」而言固或係不可分，但從「攻防對象」角度切入，認為事實上可分之觀點，應得認為係按照刑事訴訟基本原則之正當見解。既然無罪部分已自攻防對象除外，因當事人未將無罪部分設定為辯論之對象，裁判所如發動職權審理無罪部分，則會對當事人造成突襲，準此，就結果來說，無罪部分亦自職權調查除外。如此觀之，自攻防對象除外之無罪部分事實上於一審當時，業已發生與確定相同之效果，進而發生自審判對象除外之效果。
２、至於堅守傳統所謂「上訴不可分」之操作模式，則不可避免會有以下之疑義存在：
⑴、現行刑事訴訟法設計之基本原則，已揚棄傳統職權糾問訴訟
觀，改採改良式當事人主義訴訟構造，自應盡可能尊重兩造當事人之意思，檢察官起訴之公訴事實經原審法院判斷後，究竟以何部分為審判之對象或攻防之對象，自應委諸於當事人之積極作為；反之，上訴審法院如採取積極主動態勢，將無罪撤銷變更為有罪，豈不成為原本應如棒球裁判（長）一般之法院代行檢察官之攻擊行為，如非立基於以高度職權主義為前提，實無法肯認之。
⑵、經原審法院認定為無罪，且檢察官未表示不服提起上訴之部
分，如有變更為有罪之機會，實無法避免一方面認為法院之職權是被動受限的，但另方面又得代行檢察官權限相互矛盾之批判。尤有甚者，可能會因被告辯論技巧拙劣與否，導致無罪翻盤成有罪之可能性。
⑶、檢察官方面如要確保上訴審法院糾正原判決之機會，僅須提
起上訴即可，檢察官明明得提起上訴竟未提起，而仍期待上訴審法院糾正原判決，實有混淆司法權與檢察權分際之虞。
３、因此，本院認為原審就被告另犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之選舉交付賄賂罪嫌為無罪諭知之部分，既不在檢察官上訴不服之範圍內，參照前開說明，該部分應不在檢察官及被告之攻防對象內，該部分事實應為本院審理調查範圍所不及。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第2條第1項、第29條、（修正前）第339條第1項、第3項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲法 官 林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
書記官 連玫馨附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。