臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度侵上訴字第13號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 林士翔上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度侵訴字第34號中華民國103年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第3495號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
甲○○所犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共叁罪，各處有期徒刑叁月部分，應執行有期徒刑捌月。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴範圍：
(一)本件檢察官上訴（見本院卷第5頁）固僅以原審判決將所處兩罪名併合處罰為不當為理由，惟本案於認檢察官上訴有理由時仍有定執行刑之問題，而如何適當定執行刑仍須對全判決予以審酌始可決定。
(二)況上訴理由書亦明白載稱「本件原審判決，認事用法既有違誤，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴。」是本案仍應認係對原審判決全部上訴。
二、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告「甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共參罪，各處有期徒刑參月；又和誘未滿十六歲之女子脫離家庭，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年陸月。」除定執行刑部分外，其認事用法並無不當，宣告刑部分亦稱妥適，應予維持；因之，本院判決除補述定執行部分應撤銷改判等理由外，關於犯罪事實、證據、理由等部分，均引用如附件所示第一審判決書之記載（含起訴書）。
貳、犯罪事實之認定及科刑（宣告刑）理由部分：
一、本案經原審法院聽取公訴人及被告之意見後，由其合議庭裁定認為適宜由受命法官獨任依簡式審判程序予以審理，並以被告自白與證人所述相符，及依卷證而認定被告犯行事證明確。
二、原審判決審酌被告明知A女為14歲以上未滿16歲之少女，心智發育尚未完全，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟仍與之發生性交行為，影響A女身心正常發展至為深遠，復和誘A女脫離家庭與其同居在外，危害A女身心健全發展及破壞家庭親倫和諧關係，實值非難，且迄未與告訴人達成和解，惟念及被告係在不違背A女之意願下，與之為性交行為及係以和平手段誘使A女離家，並未以強暴、脅迫手段犯之，暨犯後並坦承犯行，態度尚佳，且於犯案過程並未使用暴力，而A女於警詢及偵訊時均表明無意追究被告（見警卷第13頁、偵卷第29頁），兼衡其犯罪動機、目的、手段、高職肄業之智識程度、犯罪所生危害等一切情狀，分別量處刑法第227條第3項與幼童性交罪，共3罪，各處有期徒刑3月；又違犯同法第241條第3項、第1項準略誘罪，處有期徒刑1年。
三、承上，原審判決除定執行刑部分外，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。因之，本案既認檢察官亦有對此部分一同上訴，揆以上開說明，自應認此部分上訴，為無理由，應予駁回。
叁、撤銷改判之理由(即定應執行刑部分)：
一、按刑法第50條修正條文，業經立法院於102年1月4日三讀通過，總統於102年1月23日公布，並於102年1月25日施行。而修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」；修正後條文新增第1項不得併合處罰之4種態樣，並於第2項新增受刑人得就第1項不得併合處罰之情形，請求檢察官合併定刑。
二、原審法院就被告犯刑法第227條第3項與幼童性交罪，共三罪，各所處有期徒刑3月及刑法第241條第3項準略誘罪所處有期徒刑1年，合併定應執行刑為有期徒刑1年6月，惟未及審酌與幼童性交三罪部分屬於不得易科罰金，但得易服社會勞動之罪，而準略誘罪屬於均不得易科罰金與易服社會勞動之罪，依上揭刑法第50條第1項第3款、第4款規定，前開與幼童性交罪所處各有期徒刑3月共3罪部分，在被告尚未向檢察官聲請與準略誘罪有期徒刑1年合併定其應執行刑前，不得定應執行刑。原審判決就定應執行刑部分，既有上開未適用新修正刑法之情事，即屬無可維持，復據檢察官上訴具體指摘，本院自應就此部分予以撤銷改判。
三、本院審酌被告所犯刑法第227條第3項與幼童性交罪3罪部分為數罪，又無刑法第50條第1項但書各款事由，自得合併處罰之。復參刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），依職權定其應執行刑如主文第3項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段條，刑法第51條第5款判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 17 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節法 官 黃玉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 4 月 17 日
書記官 李芸宜【附件】臺灣花蓮地方法院刑事判決 102年度侵訴字第34號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 36歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺南市○○區○○里0鄰○○路0號（現另案於法務部矯正署花蓮監獄執行中
）上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3495號），被告於準備程序進行中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序後，判決如下：
主 文甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共參罪，各處有期徒刑參月；又和誘未滿十六歲之女子脫離家庭，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實及理由
一、按性侵害犯罪防治法第12條第2項規定「司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」，所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親友姓名或其關係等個人基本資料，故本案判決書關於被害人0000-000000號女（下稱A女）、告訴人0000-000000B與0000-000000A即被害人A女之父、母（下稱告訴人B男、告訴人C女），均僅記載其代號（真實姓名、年籍及住居所均詳卷），先予敘明。
二、本件被告甲○○所犯者，非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程式進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程式之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，而依刑事訴訟法第 273條之1第1項規定，裁定改用簡式審判程序，且依同法第273條之2規定，簡式審判程式之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
三、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告於本院審理中之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（詳如附件）。
四、訊據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中，對檢察官起訴書所載之犯行坦承不諱，核與證人即被害人A女、證人即告訴人C女、證人即告訴人B男於警詢、偵訊時所述之情節大致相符，復有黃港生婦產科診斷證明書、花蓮縣警察局花蓮分局102年11月1日花市警刑字第1020028930號函及所附之內政部刑事警察局鑑定書各1份在卷可稽，堪認被告前揭具任意性之自白和與事實相符，可以採信。本件被告與14歲以上未滿16歲女子性交、和誘未滿16歲之女子脫離家庭之犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。
五、核被告所為，係先後3次犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪及犯同法第241條第3項、第1項之和誘未滿16歲之女子罪。至被告先後3次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，及和誘未滿16歲之女子脫離家庭之犯行，犯意各別，時地有異，行為互殊，應予分論併罰。
又成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。本件被告所犯為刑法第227條第3項之罪，屬就被害人係少年已定有特別處罰規定之罪，自毋庸再依前揭規定加重其刑。
六、爰審酌被告明知A女為14歲以上未滿16歲之少女，心智發育尚未完全健全，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟仍與之發生性交行為，影響A女身心正常發展至為深遠，復和誘A女脫離家庭與其同居在外，危害A女身心健全發展及破壞家庭親倫和諧關係，實值非難，且迄未與告訴人達成和解，惟念及被告係在不違背A女之意願下，與之為性交行為及係以和平手段誘使A女離家，並未以強暴、脅迫手段犯之，暨犯後並坦承犯行，態度尚佳，且於犯案過程並未使用暴力，而A女於警詢及偵訊時均表明無意追究被告（見警卷第13頁、偵卷第29頁），兼衡其犯罪動機、目的、手段、高職肄業之智識程度、犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示儆懲。至刑法第50條之規定業經總統於102年1月23日公布修正第1項「但書部分」及第2項，於同年月25日生效。惟該條之但書規定係得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪（或不得易服社會勞動之罪）；得易服社會勞動罪與不得易科罰金之罪（或不得易服社會勞動之罪）定執行刑之規定，授與受刑人之聲請權，惟本件被告先後
3次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，及和誘未滿16歲之女子脫離家庭之犯行，無論法定刑或宣告刑均屬不得易科罰金之罪刑，與該規定尚屬有間，即毋庸為新舊法之比較適用，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，刑法第227條第3項、、第241條第3項、第1項、第51條第5款，判決如主文。
八、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴（附繕本）。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 20 日
刑事第二庭 法 官 陳嘉瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 1 月 20 日
書記官 劉昆鑫【原審判決附件】臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官起訴書
102年度偵字第3495號被 告 甲○○ 男 36歲（民國00年00月00日生）
籍設臺南市○○區○○路0號國民身分證統一編號：Z000000000號（另案在法務部矯正署花蓮監獄執行中）上列被告因妨害性自主案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知代號0000─000000號女（民國00年0月00日生，其餘年籍資料詳如對照表所示，以下簡稱102095女）係14歲以上未滿16歲之人，竟基於對之為性交之犯意，於（一）102年2、3月間某日19時至20時許左右，在其位在花蓮縣花蓮市華泰街（地址詳卷）之租屋處房間內，經000000女同意以生殖器插入000000女之陰道，對之為性交1次。（二）102年4月16日至20日間某日某時（此為000000女最可能之受孕期間），在其位在花蓮縣花蓮市華泰街（地址詳卷）之租屋處房間內，經000000女同意以生殖器插入000000女之陰道，對之為性交1次。（三）102年6月10日10時許，在000000女位在花蓮縣（地址詳卷）之住處，明知000000女未得其父母同意，竟駕駛其自小客車將000000女載往屏東、台南地區暫住在某汽車旅館各約1星期、2至3天，嗣再將000000女載往台南市○○區○○路00號1樓之6租屋居住，而使000000女脫離家庭及其父母，嗣000000女之父母因遍尋000000女不著，而請警方協尋。後於同年7月31日，甲○○因另案為警查緝，而查悉上情。（四）102年7月26日至27日半夜某時，在其位在台南市○○區○○路00號1樓之6之租屋處房間內，經000000女同意以生殖器插入000000女之陰道，對之為性交1次。
二、案經0000─000000號女之父、母即0000─000000A、0000─000000B訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據方法與待證事實：┌───┬────────┬──────────────┐│編號 │ 證 據 方 法 │待 證 事 實 │├───┼────────┼──────────────┤│ 一 │被害人兼證人0000│被告甲○○確有於上述犯罪事實││ │00女於警詢時及本│一之（一）（二）（四）時、地││ │署偵查中之指述及│，對被害人000000女為性交行為││ │證述。 │3次；復於犯罪事實一之（三） ││ │ │所述之時、地，和誘被害人 ││ │ │000000女脫離家庭及其父母等事││ │ │實。 │├───┼────────┼──────────────┤│ 二 │被告在警詢及偵訊│被告確有上述犯罪事實，並與被││ │中之自白及供述；│害人000000女為性交行為3次等 ││ │黃港生婦產科診斷│事實；被害人000000女因上述性││ │證明書、花蓮縣警│交而懷孕等事實。 ││ │察局花蓮分局102 │ ││ │年11月1日花市警 │ ││ │刑字第0000000000│ ││ │號函及所附之內政│ ││ │部刑事警察局鑑定│ ││ │書各1份。 │ │├───┼────────┼──────────────┤│三 │告訴人即證人000 │被害人000000女確於上述犯罪事││ │─000000A、0000 │實一之（三）所述之時、地，遭││ │─000000B於警詢 │被告誘拐脫離家庭及其父母，並││ │及偵訊中之指訴及│與被告有性行為等事實。 ││ │證述。 │ │└───┴────────┴──────────────┘
二、
（一）核被告犯罪事實一之（一）所為，係犯刑法第227條第3項之罪。
（二）核被告犯罪事實一之（二）所為，係犯刑法第227條第3項之罪。
（三）核被告犯罪事實一之（三）所為，係犯刑法第241條第3項之罪。
（四）核被告犯罪事實一之（四）所為，係犯刑法第227條第3項之罪。
被告所犯上開3次性交行為及準略誘行為，犯意各別、行為互異，請予分論併罰。請考量被告
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣花蓮地方法院中 華 民 國 102 年 11 月 18 日
檢 察 官 羅 美 秀本正本證明與原本無異中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
書 記 官附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第241條（略誘罪）略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
和誘未滿十六歲之男女，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。