臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度侵上訴字第38號上 訴 人即 被 告 王榮輝選任辯護人 陳信伍律師(財團法人法律扶助基金會選任)上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院101年度侵訴字第32號中華民國103年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第123號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、乙○○因見代號0000甲000000號女子(民國00年00月0生，真實姓名年籍詳卷附對照表，下稱A女)打扮中性，竟基於強制猥褻之犯意，以懷疑A女不是女生為由，分別於下列時間，違反A女意願，為下列行為：
㈠於100年11月22日凌晨0至1時間之某時許，在A女與其遠房表
弟(代號0000甲000000A，下稱B男)位於臺東縣臺東市○○路○段○○○巷○○號租屋處外，由A女後方抱住A女胸部並上下抖動，A女以手肘將乙○○往外推開，惟乙○○仍繼續撫摸A女胸部，並強拉A女外褲看A女所穿著內褲種類，為猥褻行為得逞。
㈡於同年月23日上午7時20分許，在B男、乙○○2人工作地點
（即王文明所經營、址設臺東市○○路○○巷○號之鐵工廠），自A女背後抱住A女胸部並上下抖動，為猥褻行為得逞。迨A女以手肘將乙○○推開後跑掉，乙○○始無法持續前揭行為。
㈢於同年月24日晚上6時30分許，在位於臺東市○○路○○○號「來點滷味」店，抱住A女並觸摸A女胸部，為猥褻行為得逞。
迨A女以手撥開乙○○並告以「不要太過份」、「這裡那麼多人，你不要這樣」等語，乙○○始停止前揭行為。
㈣於同年月25日上午7時20分許，在王文明經營之上址鐵工廠，由A女背後抱住A女胸部並上下抖動，為猥褻行為得逞。
二、案經A女訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人A女、A女之雙親（代號分別為0000甲000000B、0000甲000000C）及A女遠房表弟即B男等人之姓名僅各記載代號，先予說明。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本案判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，檢察官、被告及辯護人表示同意有證據能力(原審卷第21頁、本院卷第29頁背面)，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料無違法取證之瑕疵，且與本案均具有關連性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○坦承於犯罪事實欄一㈠之時間，至A女租屋處；於犯罪事實欄一㈡之時間、地點，有在王文明經營之鐵工廠，將A女之褲子往上拉之事實，惟矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：並未於犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣所示時、地對A女強制猥褻；犯罪事實欄一㈡部分，伊只有拉A女褲子，沒有摸A女胸部，因為A女蹲下去時褲子露出股溝很難看，伊才去把A女褲子拉起來，其他3次的地點人很多，伊沒有強制猥褻A女云云。經查：
(一)犯罪事實欄一㈠部分：
1.A女於100年11月22日凌晨0至1時間某時，遭被告強制猥褻之事實，業據證人即被害人A女於警詢時證稱：當天我和表弟（指B男）去通訊行要賣手機交房租，遇到被告後，被告說我不要賣手機，問我差多少錢，不夠的他會借給我，就拿新台幣(下同)1千元給我，所以我手機就沒有賣掉，然後我跟B男要回租屋處時，被告也騎腳踏車在後面跟我們一起到租屋處；在租屋處後，我在跟房東討論租屋的細節，被告就先摸我的頭髮說我怎麼這麼爆，我說我去燙的，然後他就從我的背後抱住我胸部上下抖動，我就用二個手肘往外推開，但是他又繼續強摸我的胸部，一直說我是男的，我還拿身分證給被告看，B男本來要打他的，因為怕會造成麻煩，就沒有打他，稍後我們走到門外時，被告就強拉我的褲子看我穿什麼內褲，並說我怎麼穿四角褲而不是三角褲，他說他家裡有女生黛安芬的內褲，問我要不要穿等語(警卷第4頁背面)；於偵查中證稱：被告在我當時的租屋處有猥褻我，被告從後面熊抱摸我的胸部，並拉我的褲子，這次姚孝萱(A女誤稱為鄭孝萱)和B男在場等語(偵卷第56頁)明確。其於原審作證時雖就被告此次犯行，已經記憶不清或遺忘，證稱：被告好像有對我做不禮貌的事、很像有脫我的褲子等語，然經提示其警詢時之證詞後，證稱：有這回事，我忘記他講什麼，就說什麼穿四角褲，然後就拉我褲子，後面我就罵他，他一直問我說是男生還是女生，我就跟他說是女生，他就從後面抱我，用我的胸部，其他的我忘記了；我有反抗，手肘往後把他甩掉，用開後，被告好像有繼續摸我的胸部等語(原審卷第47甲49頁)。
2.證人B男於警詢時證稱：A女遭被告強制猥褻4次我都有看到，我覺得被告明知A女是女生，他故意認為A女是男生為藉口，趁機偷摸A女的胸部做強制猥褻的行為，還有一次把A女的褲子脫掉一半，都看到屁股的一半了；我有強烈叫被告不要用，但被告就一直說A女是男的，我跟他講他都不聽等語(警卷第8頁)；於檢察官偵訊時證稱：第一次是要賣手機，繳房租，被告說要幫我們出1千元，被告說他要當保證人，後來我們到中華路租屋處外抽菸，被告就突然把A女的褲子脫了一半，他是從後面趁A女不注意時脫的，A女就掙脫掉；後來的二、三天，總共三次，A女來載我，被告每次都走到A女後面抱住A女胸部附近，A女一直動才掙脫掉，後來三次，有一次在滷味店，另外二次在工廠，後面三次情形都類似；我有罵他三字經，A女被猥褻時，有抗拒，一直用手肘掙脫；我們除了手機那次外，沒有跟被告借過錢，除此之外，A女好像有向被告拿錢，是被告主動要拿給她的，A女沒有說要借等語(偵卷第18甲19頁)；於原審亦證稱：有看到被告對A女為4次猥褻之行為；100年11月22日這次凌晨在租屋處外，被告把A女脫褲子，有從背後抱住A女一直要往胸部那邊摸，有沒有摸到，我不清楚，Ａ女就一直掙扎，一直要閃等語（原審卷第54至56頁）。
3.證人姚孝萱於原審結證：100年11月22日那次我有看到被告從背後抱住A女胸部上下抖動、摸A女胸部，當時我住在那邊，A女要走到門外時，被告去拉A女褲子去看A女內褲；當時A女說有一個叔叔（指被告）來找她，一開始A女跟被告在聊天，後來被告就從後面抱住A女胸部，又把A女褲子往下拉並說：「為什麼要穿四角褲」等語，A女就說「不要用啦、不要弄」等語並以手撥開被告，過沒幾分鐘被告又去拉A女的褲子，當時被告是突然且沒來由地去摸A女胸部、拉A女的褲子等語，後來我有聽說A女和B男在隔天早上去寶桑派出所報警等語（原審卷第169甲172頁背面）等語。
4.互核證人A女、B男及姚孝萱等人前揭證述內容，情節大致相符，且證人A女前揭證詞所述如何與被告相遇、被告如何告知不要賣手機、以及在租屋處如何對A女加以侵犯、看其內褲等情節，倘非確有其事，當不至於能編造如此內容情節之經過情形，且A女於警詢時亦證稱被告是其阿伯的朋友，也是同鄉的，以前就看過被告但不熟等語，參酌被告於警詢時供稱：我有拿1千元給她，也有去她租屋處還有摸她的頭髮；A女、B男總共跟我借了2700元左右等語( 警卷第2頁背面、第3頁 )，於原審亦坦承：手機1千元是有的，我怎麼可能心甘情願拿給他錢去吃飯，是他們跟我開口說二天沒有工作了，租房子也沒錢，也是我先墊的，沒有東西吃，也是我請他們去吃東西等語(原審卷第61頁背面)，益徵A女所述上情應非憑空虛構。則被告聽聞A女打算賣手機繳房租時，主動拿錢給A女，要A女不要賣手機，對A女施加恩惠，倘非被告確有上開行為，縱A女或B男不欲繼續工作或積欠被告金錢(被告警詢時稱彼等所欠金額總共2千7百元左右，於原審稱不到1萬元等語)，A女亦無須大費周章藉此誣陷被告之必要，是A女、B男及證人姚孝萱上開證詞，應可採信，此外，復有案發現場照片6張（警卷第14、23頁）在卷可查，被告於犯罪事實欄一㈠對A女強制猥褻之犯行，應堪認定。
(二)犯罪事實欄一㈡部分：
1.A女於100年11月23日上午7時20分許，在王文明所經營之鐵工廠遭被告強制猥褻之事實，業據證人A女於警詢、檢察官偵查中證述：當時我載B男去鐵工廠上班，到工廠後我陪B男等老闆（指王文明）指示工作，被告看到我就走過來，對我說我為什麼穿一樣的衣服，是不是沒有洗澡，被告不相信我是女生，就摸我胸部，抱住我胸部上下抖動，我用手肘將被告往外推開後跑掉，並跟被告說：「你很煩，我要怎麼跟你說我是女生你才相信等語明確(警卷第5頁、偵卷第55頁），其於原審亦證稱：被告在鐵工廠抱住我胸部上下抖動，我有反抗，用手肘往後面把他用開，然後就罵他等語(原審卷第49頁)。
2.A女上開證詞亦有證人B男於警詢時、偵查中之證詞可佐(詳前述(一)2.B男之供述)。另B男於原審證稱：第二次離第一次沒多久，就下班的時候，在老闆家，(問：A女說時間都是早上上班？)時間我忘記了、不敢確定，我敢確定說有發生4次，時間的話我不確定，第二次在上班的地點A女一直跑一直跑，被告就一直摸一直摸，就是抱住要往上摸這樣等語(原審卷第56甲57頁)，仍明確證稱被告確有強制猥褻A女之行為。
3.被告於警詢時供稱：100年11月23日上午7時20分在鐵工廠我看到A女的褲子掉到屁股一半以下，就幫她拉上來，而B男看後就跑來跟我說A女是女生，但我看A女的長相及外表一看就好像是男生，所以我不相信，就用右手指壓A女的胸部上面，A女就說她是女生；我雖然認識7、8年了，但是她好像都沒有長大，所以我不知道她是男生或女生等語(警卷第1、2頁)；其於偵查中稱：(問：是否認識A女？)完全不認識，(後改稱)不是很熟的朋友。(問：為何在警詢時說你們是同鄉，已經認識7、8年了？)認識7、8年，但不是很熟，我們是同鄉，她家住我家離2公里左右，我跟她家的長輩算不太熟，但會打招呼。完全不認識B男。(問：與A女有無糾紛？)完全沒有，不過A女沒有錢時會叫我請她吃東西，但我不堪負荷，因為她動不動就這樣。後來A女說我過去都請，現在都不請，過去你用手點我的胸部，就沒有說什麼。(問：你有無用手點A女的胸部？)有。(問：A女有無向你借錢)有，她都是沒有錢買飯吃，還有買點心，大概就這樣。借錢的次數有2次，都是請她比較多，借款沒有超過1萬元。A女沒有還錢，她只說你想叫我還錢，你把我摸胸部的事情弄清楚再說。我老闆王文明說不然就扯平就好了。我們當初有講好，她不告我妨害性自主，就不用還錢。(問：於100年11月23日上午7時20分許，在台東市○○路○○巷○號鐵工廠，猥褻A女？經過？)有，我有拉她的褲頭，摸她的頭髮，點她的胸部，我完全沒有經過她的同意等語(偵卷第26甲27頁)。其於原審及本院亦坦承：100年11月23日上午7時20分在鐵工廠的部分承認，其他三次我不承認等語(原審卷第21、54頁、第61頁背面、本院卷第76頁)，迭次坦承此次有拉A女褲子、用右手指壓或點A女胸部之行為。嗣被告於原審審理時雖翻異前詞，改辯稱：第二次在鐵工廠我只有拉褲子，但沒有摸胸部，拉褲子是因為A女蹲下去的時候都露出股溝這樣很難看，我才去把A女的褲子拉起來等語(原審卷第177頁背面 )，參照A女、B男上開證詞，以及被告於偵、審之初，坦承此次確有拉A女褲子、碰觸A女胸部，其餘三次則否認等情，足見倘若被告未有以手指壓A女胸部之事實，其殆無可能承認此部分之行為，足認被告此次應係藉機猥褻A女，且違背A女之意願無訛。再A女於案發時已年滿19歲，已能自行整理服裝衣著，即使被告認A女服裝有所不妥，依被告之年齡及社會經驗，應知其口頭提醒即已足夠，被告前揭辯解，有違社會常情，難以採信，辯護人辯稱：被告並無強制猥褻之意思云云，亦無足憑採。
4.此外，尚有現場照片數十幀（警卷第19甲22頁）、鐵工廠地圖（警卷頁15）等附卷可憑，被告此部分之事實應堪認定。
(三)犯罪事實欄一㈢部分：
1.A女此部分遭被告強制猥褻之事實，業據證人A女於警詢、偵查證稱：當時我載B男準備下班，被告主動邀B男吃飯，到了「來點滷味」後，被告叫我去點菜，我站著點菜時，他就從我前面強摸我胸部不放約1、2秒，我就用手撥開他的手並大聲用三字經罵他叫他不要太過份，他就臉臭臭的回到座位上，而我在外面等B男吃完才一起回去等語（警卷第5頁背面、偵卷第57頁）；其原審亦稱：第三次在11月24日晚上6時30分差不多下班時，在來點滷味我好像在夾滷味，被告走去就抱我，我就大罵他，他很像生氣吧，就走掉了，他就一直要從後面抱我，我就罵他說這裡那麼多人，你不要這樣子好不好，B男當時有在場，他有看到，不知道其他人有沒有看到，因為我頭就低低的，覺得很丟臉等語(原審卷第49頁背面、第50頁)。
2.證人B男於警詢、檢察官偵查中亦供稱見到被告此次犯行，其於原審亦證述：那時我們很像下班，被告說他要請客，我們就去來點滷味，我們就進去拿筷子去點菜，被告很像是抱住，然後往上摸，因為被告算是我的師傅，我哪敢怎樣，怕會沒工作等語（警卷第7頁背面、偵卷第19頁、原審卷第57頁背面）。
3.此外並有現場照片（警卷第14頁）、GOOGLE地圖及照片共5張（警卷第16甲18頁）等在卷可稽。
4.被告於偵訊時雖辯稱：當時是我把錢給A女、1名女生、1名男生等3人，自己沒有去（來點滷味），因為我隔天還要上班云云(偵卷第27頁)，於原審準備程序時辯稱：我不承認，因為該地方人很多等語（原審卷第21頁），於本院亦辯稱：
我沒有去，我又不是錢太多，怎麼會主動找他們吃飯等語(本院卷第31頁)，然參照前述(二)3.被告於偵查中之供述，可知被告確實有多次請A女吃飯之事實，倘若確無其事，又有被告所述另1名女子及男子與A女前去之事實，衡情A女應無編造輕易為同行之他人戳破之謊言而誣陷被告之理，況且迄至本院審理時，被告均未能提供任何其所稱另2名與A女一同前往上開滷味店1男1女之姓名等年籍資料，被告前開辯詞，尚難採信。
5.辯護人於原審固為被告辯稱：A女於警詢時證述當時被告從前面抱她，惟於審理時證稱被告是從後面抱她，所述不符云云。然按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例、92年度臺上字第5566號判決意旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6493號判決意旨參照）。雖A女就被告係從前方或後方將自己抱住之細節，於警詢及原審時所述有所不同（參前述A女之證詞），然A女就其遭被告抱住後強摸胸部一節，供述始終一致，且A女多次遭被告強制猥褻，過程中亦有推拒之動作，此次亦是趁A女在挾滷味時抱住A女觸摸其胸部，A女對於被告究係從何方向而來，事發突然，事後難免記憶不清，且A女實無捏造被告在公眾得出入之場所加以強制猥褻事實之理，倘要求A女就遭被告抱住並強摸胸部之細節亦須在相隔數年後仍完全一致，應非一般正常人之記憶力所及，尚非合理，故A女就如何遭被告抱住並觸摸胸部之細節雖未能陳述一致，尚難因此即認A女前開證述全無可採，辯護人此部分辯解尚非有理。
6.從而，被告此部分辯解既無可採，且有上開事證可資佐證，被告此部分之犯罪事實，應堪認定。
(四)犯罪事實欄一㈣部分：
1.A女遭被告強制猥褻之事實，業據A女於警詢時證稱：此次發生的情形和第二次一樣，當時在王文明經營的鐵工廠，被告趁我和B男在講話的時候，從背後抱住我胸部並上下抖動，B男看到後就拿鐵條要打被告並告訴被告叫他不要太過份等語（警卷第5頁背面)；於原審證稱：那時我坐在機車那邊，我跟B男在講話，被告要過來，我就閃掉，後面被告就趁我們在講話時就從後面抱我，碰觸我的胸部，上下抖動，B男看到好像有罵他等語(原審卷第50頁背面）。
2.A女上開證詞，亦有證人B男於警詢時、偵查中之證詞可佐(詳前述(一)2.B男之供述)。
3.證人王文明於原審具結證稱：被告常來我這邊工作，有好幾年的時間了；有1次在工廠，被告看到A女彎著身，然後被告有拉A女的褲子一下，A女對被告說「為什麼摸她的屁股」，然後B男在旁邊說「A女是女的」，被告不相信就說「我摸看看」，接著被告就伸手要去碰A女胸部，因為我看到的是A女側身，所以我不知道被告到底有沒有碰到A女胸部，當時A女有閃一下，那一次講完之後B男就沒有再來工作了；是我本人看到的，就是在工廠的門口，算說來上班的時候，他們就站在機車旁；B男在我這裡工作前後10幾天，但實際工作天數加總僅約3、4天；B男應該是不多100年11月底就沒有做了，他做沒有幾天，後來B男有去找我要工資，B男來領錢的前幾天，我曾聽被告說「她有跟他借錢，B男來領錢的時候，要跟他討那筆1千多元的欠款，後來B男來領錢時，被告有跟B男討債，B男就出去跟A女講話，他們三個人在外面講說那筆錢不要跟她討，不然她要告他拉她的褲子什麼的事情；被告的動作本來就這樣了，跟男生也是這樣，習慣去摸人家一下等語（詳見原審卷第62至65頁），再參以B男於警詢時亦證述被告明明知道A女是女生，但故意以其認為A女是男生當藉口，摸A女胸部，甚至還曾拉A女褲子等語（警卷頁7背面），參照A女所述此次B男看到後就拿鐵條要打被告並告訴被告叫他不要太過份等語、B男曾證稱：因為被告算是我的師傅，我哪敢怎樣，怕會沒工作等語（見前述（三)2.B男之證詞)，以及證人王文明所述講完後B男就沒有再來工作，事後再來領工資等語，可以推知此次B男見被告對A女強制猥褻後，應是無法再加以隱忍，於對被告有較強烈之言語動作後，即不再跟被告工作，故證人王文明所述其見到被告對A女上開動作之後，B男即未再來工作等情，應是指被告最後一次即100年11月25日之犯行。
4.至於A女於偵查中對被告此次犯行雖稱忘了等語(見偵卷第56頁)，然A女該次偵訊時距離被告行為時亦已有10月之久，檢察官訊問時亦僅簡略訊問A女被告有無在100年11月25日在精誠路的鐵工廠加以猥褻等語，則A女在事隔已久之情況下，對上開僅有時間、地點之問題，一時之間恐難想起此事，故尚難以A女於偵查中上開供述認A女警詢及原審之證詞不可採信。
5.從而，被告此次對A女強制猥褻之犯行，有上開事證可佐，被告否認犯行，尚非可採。
(五)被告雖以A女可能是因金錢上糾紛而誣陷被告犯案云云。然徵諸證人王文明、姚孝萱上述證詞，堪認A女所述並非因金錢糾紛而虛構捏造，且證人王文明與被告相識多年，其亦稱被告確有習慣摸人等情，足見A女或B男應非為免除債務而故意誣陷被告，僅因2人於案發時年紀尚輕且缺錢(A女於100年11月間甫滿19歲、B男年僅18歲)，仍少不經事方暫時隱忍不予追究，故被告此部分辯解尚非可採。
(六)辯護人以：B男所述在鐵工廠發生之時間為下班時，與A女所述是早上發生顯然不符云云。然被告亦自承犯罪事實欄一㈡係發生在早上，證人王文明亦證稱其目睹之時間算是來上班的時候(均詳如前述之證詞)，與A女所述並無不符，且本件被告之犯行有發生上班或下班之時間，且事隔已久，B男僅記得發生之事件主要情節，而未特別記憶發生之時間致時間較久後有所混淆，亦屬可能，自不足因此即認A女或B男之證詞全無可採。
(七)辯護人另以：告訴人稱隔天早上凌晨有至寶桑派出所報警，但台東分局回函A女是在100年12月15日前來製作警詢筆錄等語，足見A女所述不實等語，然A女於原審證稱：想了很久才去告被告的，因為畢竟有認識，只是說不是很熟等語(原審卷第52頁背面)，而臺東縣警察局臺東分局、該分局寶桑派出所及中興派出所均已無資料可以查考A女是否於100年11月間報案之紀錄，有該局103年10月3日信警偵字第0000000000號函(本院卷第35頁)及檢察官蒞庭補充理由書及所附職務報告2份在卷可佐，然參酌證人姚孝萱於原審證稱：事後隔天凌晨有帶A女去寶桑派出所報警；是聽他們講說A女有去報警等語(原審卷第170頁背面、第172頁背面)，足認證人姚孝萱應是事後聽聞他人告知A女有去報警一事，是尚難因查無A女於100年11月間報案資料，即認A女所述不實。
(八)本件事證明確，被告4次強制猥褻犯行，均堪以認定，應依法論科。本件事證已經明確，被告於原審聲請傳喚A女中華路租屋處房東到庭作證一節，尚無必要，併此敘明。
二、論罪科刑：
(一)按「猥褻」者，乃性交以外，客觀上足以刺激或滿足性慾，且須引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之一切行為（司法院大法官會議釋字第407號解釋意旨參照）。查本案被告如犯罪事實欄一㈠、㈡、㈣所示之「抱住A女胸部並上下抖動」及如犯罪事實欄一、㈢所示之「抱住A女並觸摸A女胸部」等行為，依照前開說明，其行為不構成刑法第10條第5項規定之性交行為，而胸部係身體私密部位，觸摸他人胸部，在客觀上顯足以刺激或滿足其性慾，是被告上開4次行為均應屬刑法妨害性自主罪章之猥褻行為，要無疑義。次按88年4月21日修正前刑法第224條第1項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為」，所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議可資查考）。查A女於警詢、偵訊及原審證稱：被告抱住我胸部上下抖動，我就用手肘往外推開、我用手撥開被告的手並罵被告，叫他不要太過份、我有抗拒，把被告雙手甩開並跑離被告、我以手肘往後把被告甩掉等語（警卷第5頁、偵卷第55頁、原審卷第47頁背面），核與證人B男於偵訊及原審審理時、證人姚孝萱於原審審理時具結證述A女有以手撥開被告反抗被告、A女對被告上開行為很不高興、叫被告不要用等方式抗拒（偵卷第18頁、原審卷第59頁背面、第172頁）等節相符，被告對A女為前述猥褻行為，自應認係違反A女意願所為之強制猥褻犯行無誤。
(二)核被告如犯罪事實一㈠至㈣之行為，均係犯刑法第224條之強制猥褻罪。被告先後對A女為4次之強制猥褻犯行，犯意各別，時地不同，行為互異，應予分論併罰。
(三)被告前於99年間因公共危險案件，經原審以99年度東交簡字第470號判處有期徒刑6月，甫於100年8月23日縮刑期滿執行完畢出監一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(四)原審以行為人之責任為基礎，審酌被告不尊重被害人A女之意願，對A女猥褻4次得逞，顯缺乏對他人性自主權之尊重，並嚴重妨害A女身心、人格之健全發展，行為實有不該，且其犯後復未能坦然面對錯誤，有所反省，又依被害人A女於102年3月13日當庭陳稱：其與被告雖於101年11月20日曾成立調解，然被告並未依調解程序筆錄履行，被告並未在101年12月20日依調解先給付1萬元，其後亦未按期給付和解金等語（原審卷第53頁背面），顯見被告履行調解條件之能力及誠意均有不足；兼衡被告以抱住A女胸部並上下抖動、抱住A女並觸摸A女胸部等為猥褻手段，但時間未長，其犯罪手段尚非特別嚴重，及被告為高中畢業、目前從事鐵工、日薪約1,500元，每月約可做15天左右，已婚但目前無人需其固定扶養，偶爾會寄錢給母親等學經歷、品性及家庭經濟狀況等一切情狀，就被告4次犯行分別量處各有期徒刑9月，其量刑並無失出失入之情形，並無不合。
(五)再原審以刑法第50條雖於102年1月23日修正公布，於同年月25日生效，惟本件被告上揭4罪，無論依修正前、後之規定，均不得易科罰金，自毋庸為新舊法之比較，應逕行適用裁判時之法律，即依修正後之規定其應執行刑；而刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，復斟酌被告所犯上開4罪雖不構成集合犯或接續犯，惟罪名、犯罪態樣均屬相同，且各該次犯行之時點分別在100年11月間，相隔尚非甚久，應認各罪間較不具偶發性，該等犯行所侵害法益亦屬同一，及就本案整體犯罪非難評價等項予以綜合判斷後，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，即足以評價被告行為之不法，考量期待可能性及罪責相當原則，就被告所受多數有期徒刑之宣告，定其應執行之刑有期徒刑2年9月，本院審酌被告為累犯，A女被害時尚未成年，而被告第一次犯行經A女抗拒後，仍不知警惕，對A女再三侵犯，實再不該，原審所定應執行刑度亦屬妥適，被告上訴否認犯行，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
書記官 許志豪附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。