臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度侵上訴字第5號上 訴 人即 被 告 李 𪣧選任辯護人 邱聰安律師選任辯護人 傅爾洵律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院102年度侵訴字第1號中華民國102年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第1645號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、庚○於臺東縣臺東市○○里○○○號碼詳卷）經營雜貨店，明知代號0000甲000000（民國00年0月生，姓名年籍資料詳如卷內代號與真實姓名對照表，下稱甲女）及0000甲000000（00年0月生，姓名年籍資料詳如卷內代號與真實姓名對照表，下稱乙女）均為未滿14歲之女子，且甲女為其鄰居，竟為下列犯行：
㈠於100年4月上旬某日下午4時許，庚○利用甲女、乙女同赴
其雜貨店購物，並使甲、乙女分坐其身旁之機會，基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，不顧甲女、乙女均以推開其手並明確表達不願意被撫摸之意思，仍違反渠等之意願，強行以手分別撫摸甲女、乙女之胸部及下體各乙次，以此方式強制猥褻甲女、乙女得逞。
㈡於前揭行為3、4日後之某日下午4時許，庚○復利用甲女、
乙女同赴其雜貨店購物之機會，基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，先請甲女跳至其背上，不顧甲女告以要下來，而明確表示拒絕之意思，仍違背甲女之意願，強行以手撫摸甲女之胸部及下體乙次，以此方式強制猥褻甲女得逞，而乙女當場目擊上開情景。
㈢於101年7月4日上午10時許，庚○復利用甲女單獨至其雜貨
店購物，使甲女坐在椅上其則坐在甲女身旁之機會，基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，不顧甲女告以不要，並將其手撥開明確表示拒絕之意思，仍違背甲女之意願，強行以手撫摸甲女之胸部乙次，以此方式強制猥褻甲女得逞。
二、嗣甲女於101年7月8日將上情告訴其父親代號0000甲000000A（姓名年籍資料，詳如卷內代號與真實姓名對照表，下稱甲父），翌日甲父與甲女並至乙女家中，將上情告訴乙女之母親代號0000甲000000A及父親0000甲000000B（姓名年籍資料，均詳如卷內代號與真實姓名對照表，下稱乙母、乙父），經報警處理後，始悉上情。
三、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被害人身分之保密：依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。故本件判決書如記載被告住所即雜貨店門牌號碼、證人甲女、乙女、甲父、乙父、乙母之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別被害人甲女、乙女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載住所、門牌號碼及其等之姓名、年籍資料，而分別以詳卷或代號為之（姓名年籍資料，均詳如卷內代號與真實姓名對照表），合先敘明。
二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人甲女、乙女、甲父、乙母於偵訊中向檢察官所為之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且辯護人爭執證據能力，惟甲女、乙女均經被告庚○及辯護人於前揭證人於原審到庭作證時行使詰問權，又前揭證人於偵查中之陳述，經核亦無顯不可信之情況，是前揭證人偵查中之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
㈡次按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察
調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱：忘記、不知道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言），致實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如：先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如因心靈創傷不願再次回想說明）情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）；又所謂「具有較可信之特別情況」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否「具有較可信之特別情況」而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院101年度臺上字第4245號判決意旨參照）。查證人甲女、乙女於原審審理中，經以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，證人甲女對於案發時間表示不記得（見原審卷第87、106頁反面），經原審提示其警詢之陳述，證稱曾向警察說過相關陳述（見原審卷第80頁反面）；而證人乙女於原審審理中對於案發過程，多次表示不記得（見原審卷第89、91、96頁），然證稱其在警察局所為之陳述較清楚（見原審卷第101頁反面）。故可認證人甲女、乙女於警詢時之陳述，距離本案之案發時間較近，除記憶應較清晰之外，且考量其在製作筆錄時，較少受他人干預之可能，其等陳述內容應與案發時之真實狀況較為相近。此外，原審尚就甲女、乙女分別於101年7月6日警詢筆錄製作逐字譯文，並當庭提示予被告及其辯護人後，據其等表示：沒有意見，與警詢的筆錄大致相同等語（見原審卷第76頁）。是就證人甲女、乙女於警詢陳述之客觀外部狀況觀察，應有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，雖被告及辯護人均爭執其證據能力，惟前揭規定，仍應認均有證據能力。
㈢再被告以外之人於審判中有死亡者，其於檢察事務官、司法
警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。查證人甲父業於102年8月16日死亡，此有個人基本資料查詢結果1紙在卷可按（見原審卷證物袋），其於警詢時陳述甲女曾告知其遭被告猥褻等情，核與甲女於原審審理中證述情節相符（見原審卷第104頁反面），堪信甲父於警詢時所為之供述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，雖辯護人爭執其證據能力，惟依上開規定，亦應具有證據能力。復且此部分為證人親身之經歷，並非傳聞證據，併予敘明。另乙母警訊陳述部分，因屬審判外陳述且辯護人爭執其證據能力，復無符合刑事訴訟法第159條之3各款規定要件之情事，應認無證據能力。
㈣復按刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情
況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。又心理師法第15條規定：心理師執行業務時，應製作紀錄，並載明下列事項：一、個案當事人之姓名、性別、出生年月日、國民身分證統一編號及地址。二、執行臨床心理或諮商心理業務之情形及日期。三、其他依規定應載明之事項。同法第二十五條規定：心理治療所或心理諮商所對於執行業務之紀錄及醫師開具之診斷、照會或醫囑，應妥為保管，並至少保存十年。另心理師執行業務時，違反上開第十五條規定者，依同法第31條第1項規定，並應科處罰鍰。因此，心理師執行業務時，不論個案當事人係因特殊目的主動尋求心理衡鑑、心理諮商、心理治療，或係因醫師之診斷及照會或醫囑而為，心理師於執行業務過程中，均應依心理師法之規定，製作紀錄，此一紀錄之製作，乃屬心理師於執行過程中所須製作之紀錄文書，且應依心理師法規定保存，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，依該規定，除顯有不可信之情況外，得為證據。至於上開紀錄之記載及心理師所為之心理衡鑑結論，與待證事實之關聯性如何，則屬事實審法院對上開證據資料之證明力所為判斷之職權行使。事實審法院所為之判斷，如與經驗法則、論理法則無違，即不能指為違法（最高法院102年度台上字第4410號判決意旨參照）。經查，被害人甲女於案發後，自102年3月19日至同年7月1日止，至臺東縣心家心理治療所接受張巍鐘心理師進行心理諮商，其係具有心理師證書之合格心理師，且學經歷完整，且為台東心家心理治療所所長，且對甲女進行11次心理諮商輔導，此有台東縣政府103年3月14日府社工字第0000000000號函附聘任心理諮商師人事資料卡暨13次心理諮商輔導紀錄摘要表在卷可稽（見本院卷第61至72頁，正本存本院卷密封袋內）。是其所製作之心理諮商輔導紀錄摘要表（附於原審密封袋內），係其於執行心理諮商業務時所製作之紀錄文書，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力，得為證據。被告之辯護人指稱該書面報告應經過法定證據方法、程序及嚴格證明法則，以符合證據法則，因認原判決遽以上開諮商內容為建構犯罪事實依據之一，卻未踐行法定調查方式令其製作人到庭具結，其採證洵非適法云云，係誤以為該心理衡鑑報告不符傳聞法則之例外，且辯護人於本院審理中亦明白表示不擬傳訊前開心理師到庭作證，是其關於質疑上開心理諮商輔導紀錄摘要表證據能力之陳述，自非可採。
㈤又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件以下引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、被告及其辯護人於原審及本院審理時均表示同意有證據能力（見原審卷第22頁反面、本院卷第45頁），且於本件言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告及辯護人之陳述及辯解：㈠訊據被告庚○矢口否認有何對甲女、乙女為強制猥褻之犯行
，於原審卷辯稱：伊只認識甲女，不認識乙女，伊沒有對甲女及乙女為猥褻行為，雜貨店是伊太太開的，伊不知道店裡面的事云云（見原審卷第21、151頁反面）；於本院辯稱：
伊做土水的工作，都在外面工作，伊當時人在工地，有人可以作證，伊沒有做此事情伊在此生活三、四十年，生活很單純，，原審就這樣判伊的刑度很冤枉云云（見本院卷第44頁背面、第135頁背面）。
㈡選任辯護人辯護意旨則略以：
⒈依甲女第三次警詢所述，被告事實欄㈠、㈡犯行犯罪時間，
經查證結果均為假日或未上課時間。第三次警訊所述被害日期，經原審訊問甲女，甲女亦皆肯定為其所述之時間，原判決卻認定以第二次警訊所述時間為準，反置甲女在偵審中之證述不論。
⒉所謂事實欄㈢犯行時間，甲女第一次警訊稱101年6月放暑前
，第二次警詢則改稱為101年7月初，第三次警詢筆錄改為101年7月4日，偵查時又改為101年7月初，原審證述時則確定為101年7月4日，原判決採用原審證述，豈能如此切割。
⒊關於事實欄㈠犯行甲女稱，甲乙女分別坐在被告兩旁，被告
左右手一起同時摸胸部及下體云云，核與乙女所述被告先摸甲女尿尿的地方，然後再摸乙女尿尿的地方云云，兩人所述不同，且為乙女在原審作證所否認，從而甲女之陳述顯有合理之可疑，甲女於偵查時又稱第一次時間是101年4月初（偵卷第43頁），尤有未符。
⒋又關於事實欄㈡犯行，而乙女也於警詢時稱被告叫我跳到其
背上，隔著褲子外摸其尿尿的地方，甲女在偵查中亦證稱摸其尿尿的地方，均未言及有摸胸部情事，然而，乙女在偵查中則改稱並沒有摸我，因而起訴書就此部分認定乙女警詢所言不符，而未起訴在內，雖然乙女言及甲女在被告背部時遭被告摸尿尿的地方與胸部，然與甲女所言不符，且既背在背上，被告根本不可能用手摸其胸部。此外乙女在原審亦證稱沒有玩所謂被告叫甲女爬到他背上，然後背甲女之事（原審100頁背面）。
⒌甲乙女所指被告客廳，與甲女所住之居所只有一條寬約三公
尺之巷子正對面而已，此有偵查卷第36頁之照片可以證明，甲乙女在原審證述時皆稱只須行走三、四步而已，則既只隔一條小巷，甲乙女如遭被告性侵，只要大叫，甲女之父母即可聞悉，被告豈敢有如此之犯行。且據乙女在原審證稱：「（你是自己去買東西的時候，遇到庚○的老婆，還是說跟甲女一起去買東西的時候，會看到庚○的老婆？）跟甲女一起去的時候」。且因甲女之父母常叫甲女向被告之妻賒帳買東西，甲女前往購買時，甲女之父母均應在家，以此情形，被告豈敢有本件犯行？⒍被告從事建築承包商，白天經常不在家中，而家中屋前店面
係由被告之妻洪秀雲經營販賣檳榔、煙酒及各種飲料等，整天均在店內顧店，屋後客廳與屋前店面中間之玻璃門，平常沒有關（且是透門玻璃）晚上才會關，則屋內客廳一動一靜，均一目了然，且均可聽及任何聲響，此亦為甲女、乙女在警詢所承認，並經證人即被告友人張水發、賴俊良、劉詔欽（並未聲請傳喚）、楊次郎證明被告一般皆於下午五、六點以後才下班可以證明，所謂猥褻時間是在上午10時或下午4時左右云云，均非常態之事實，並有被告於偵查中所提出之工作行程表可以證明。
⒎100年間，甲父因被告介紹之工作未能繼續，曾出言恐嚇被
告；又甲父長期持續性以賒帳方式向被告之妻消費欠款，經被告之妻至其家中催討；嗣後甲父又向被告借錢3萬元但被告未答應，故因而甲父對被告不滿。
⒏本件除甲、乙女二人有瑕疵之唯一陳述外，亦別無必要之補
強證據，但甲女與乙女之陳述其性質等同被害人之陳述，則屬與被害人之陳述具同一性之「累積證據」，自不得作為被害人陳述之補強證據。至甲女之父及乙女之母所言，僅屬聽說之傳聞證據。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠證人之供述部分：
⒈證人即被害人甲女之供述：
⑴甲女於警詢中證稱：伊在二年級下學期，也就是100年4月初
某日放學後下午4時許，和乙女一同至被告經營之雜貨店買東西時，被告在客廳內，摸伊和乙女尿尿的地方及胸部，被告是隔著外面的褲子摸伊尿尿的地方，伊很害怕，伊有反抗，叫他不要摸，曾推開他的手，然後要跑開，但被告抓住伊的手，不讓伊離開，都是伊叫他不要再摸，大概3至4次後，被告才會停止摸伊；第二次是在被告第一次摸伊和乙女的3、4天後，一樣是下午放學後4時許，伊等再一次去雜貨店伊又被摸尿尿的地方及胸部；最後一次是在101年7月初某日上午10時許，伊一個人到被告的雜貨店，被告叫伊坐在椅子上，被告坐在伊右邊，然後直接隔著衣服摸伊的胸部，伊感覺他摸伊很久；伊有說不要摸伊的胸部，並推開他的手，但他還是會繼續摸伊胸部等語（見警卷第7甲10、12、13頁，偵卷第19頁）。
⑵甲女於偵訊中亦證稱：被告第一次摸伊時，是在101年（按
：應為100年之誤載）4月初下午4時30分許，在雜貨店的客廳內，這次是隔著衣服和褲子摸伊的胸部和尿尿的地方；最後一次是在101年7月初某個假日上午10時許，伊一個人在雜貨店客廳，被告隔著衣服和褲子摸伊的胸部和尿尿的地方；中間又有一次，時間已忘了，伊跳在被告背上，被告趁機摸伊尿尿的地方等語（見偵卷第43、44頁）。
⑶甲女於原審審理中亦證稱：（第一次）被告一開始摸伊的時
間，是在伊國小二年級下學期的時候，是在下午4時許，被告叫伊與乙女坐在兩邊，同時摸伊與乙女，被告要摸伊的時候，伊有說不要，並推開被告的手，但被告又伸過來摸，伊要站起來離開，但被告會拉伊回來，被告是隔著衣服摸伊的胸部，伸到褲子裡面，隔著內褲摸伊的尿尿的地方等語（見原審卷第80、83、85、86頁）；（第二次）被告還有一次叫伊跳到他的背上去，然後隔著外面的褲子摸伊的下體，伊有說要下來，但被告說要再背一下子，又再繼續摸伊等語（見原審卷第86、87頁）；（第三次）被告最後一次摸伊的時候，是在101年7月4日上午10時許，這一次是伊一個人到雜貨店去買東西，被告叫伊進到客廳裡面，伊不敢反抗，因為怕被告傷害伊的家人，被告就在客廳椅子那邊摸伊，伊有說不要，並用手推被告，作勢要離開，但被告還是繼續摸，伊有說「不要」，還跟被告說「我想要回去，你如果再這樣的話，我就會跟我爸爸講」，被告才放伊走，過了幾天之後，伊才跟爸爸說，後來伊到乙女家，跟乙母講被猥褻的事等語（見原審卷第102反面、103甲105頁）。
⒉證人即被害人乙女之供述：
⑴乙女於警詢中證稱：在100年4月初某日放學後，約在下午4
時許，伊和甲女一起到被告雜貨店買東西，被告摸伊和甲女的胸部和尿尿的地方，被告是隔著褲子摸伊和甲女尿尿的地方，手則是伸到衣服內摸伊和甲女的胸部，伊當時很害怕，有反抗叫被告不要摸，也有推他的手要跑開，但被告抓住伊的手不讓伊離開，摸了大約10分鐘，伊叫他不要摸大概叫2次後，被告才停止等語（見警卷第14甲16、19頁）。⑵再證人乙女於偵訊中亦證稱：伊和甲女常到被告的雜貨店，
遭被告摸伊的胸部和尿尿的地方，都有伸進衣服和褲子，總共有幾次伊忘了，看到被告會害怕；伊曾跳到被告背上，甲女也有一起玩，伊當時有看到被告摸甲女尿尿的地方及胸部，這次被告沒有摸伊等語（見偵卷第45、46頁）⑶又證人乙女於本院審理中亦證稱：甲女曾跟伊說過被告有摸
她的胸部和重要部位，就是上廁所的地方；伊曾和甲女到被告的雜貨店，被告有摸伊與甲女，當時是被告坐中間，在照片中客廳椅子那邊，伊和甲女坐在被告的兩邊，被告摸伊、甲女，至少2次以上，在摸伊等之前，有放A片給伊等看等語（見本院卷第91反面、95、96、98頁）。
⒊證人即甲父之供述：
⑴甲父於警訊中供稱：甲女係101年7月8日告知伊有被人欺負
之事，且知道甲女當天有去找被告太太，其跟甲女說不要去報警，伊當時有考慮大家鄰居3年感情，一直猶豫要否將此事說出，甲女有於101年7月9日去乙女家將此事告知乙母及乙父，乙母知道很生氣就帶乙女去找被告理論，伊則沒有去，後來因為被告否認且態度不佳，伊與乙母才決定報警，甲女平時沒有說謊習慣，去年（100）年大約7、8月間甲女跟伊吵著要搬家等語（見警卷第23、24頁）。
⑵甲父於偵訊中證稱：100年10月間跟伊有提到要搬家的事情
，伊問甲女為何她都不說，感覺（她）很害怕；101年7月8日甲女有跟被告太太洪秀雲說被摸的事情，當天被告在睡覺，睡醒就叫甲女不要報警；伊與被告無仇恨，之前有向被告賒帳，但後來都還清了等語（見偵卷第55、56頁）。
⒋證人即乙母之供述：
⑴乙母於偵訊中證稱：101年7月9日當天甲女到伊家，甲女、
乙女有話不敢說，經過伊詳細問後她們才說遭被告摸下體與胸部；乙女後續的心理狀態仍會恐懼等語（見偵卷第56頁）。
⑵乙母於原審證稱：伊大概於100年6、7月份知道此事，是甲
女跟乙女進來，乙女不敢說，最後是甲女講出來「被告摸她們兩個」，伊跟先生就帶甲女跟乙女到被告家。甲女是講說她被摸3次，乙女說2次。被告死都不承認，甲女就很生氣的說明明就是你。當時曾說被告誠實講沒關係，如果有的話，私底下講一講就好，但是被告不承認，伊就去甲女家跟甲父說好一起報警處理等語（見原審卷第153頁背面、第154頁）。
⒌證人即乙父於原審證稱：101年7月9日當天，甲女跟乙女在
伊家中跟伊說被被告摸胸部及下體，她們那時候在門口，就是（甲女）跟乙女就在那邊推來推去，她們才說被摸，伊很生氣就帶她們兩個到現場直接問被告，想說這件事情如果他承認的話，就此算了，說聲對不起就算了，結果被告打死不承認，事後伊們有過去甲女家裡找甲父談這件事情，才說那當下就報警處理了。甲女跟乙女跟伊講這件事的時候很恐懼，那時候要過去他們（指被告）家的時候，她們心好像有點害怕，不敢帶伊過去問等語。
㈡證人證詞之評價：
⒈證人甲女、乙女上開各次證述，就時間、地點、過程、猥褻
方式等項，互核大致相符，堪予採信。且甲女、乙女分別證述渠等親身見聞被告撫摸對方之下體、胸部等情，顯非憑空虛捏，且渠二人年齡尚幼，顯無勾砌陷害被告之理。此外又依甲女、乙女均一致證稱其等遭被告猥褻時，被告曾撥放A片供其等二人觀看，且二人就A片內容情節陳述均甚明確（見警卷第8、15頁），衡之甲女、乙女所描述A片情節，尚非一般10歲左右少女之日常生活經驗，依其當時之年齡、社會經驗及心智程度，若非親身經歷，當難憑空杜撰此等情節，益徵甲女、乙女之證述信而可徵。況甲父、乙母、乙父前開證詞，就聽聞甲、乙女告知遭被告摸胸部、下體，且當時互推不敢直言，後經甲女毅然說出，併同赴被告家中理論，甲女尚當眾指責確屬被告所為等情，均其親身經歷，核相符合，自與傳聞證據有別。抑且，被告就101年7月8日甲女有至其住處跟其配偶說伊有摸其胸部及下體及101年7月9日當日乙父、乙母有帶乙女至其住處理論等情事，亦直承不諱，足徵本件事發並非無由。另按補強證據並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與其他證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。從而，甲女、乙女之證述自足以互相補強彼此之指述外，甲父、乙父、乙母前開之證述亦足以補強本件被害人甲女、乙女之陳述，已無疑義。此外，再佐以證人甲父、乙父、乙母均一致所供：渠等與被告均無仇恨，且非一定要追究被告刑責，倘被告承認道歉就算了等語，倘甲、乙女係受其父母教導誣陷被告，豈有道歉即可了事之理，是本件並無唆使被害人誣陷被告或挾怨報復之情形。從而，綜合上開甲女、乙女、甲父、乙父、乙母及被告之供述，及被害人甲、乙女之指述業經彼此之供證及甲父、乙父、乙母之供述補強，自足認被告確有對甲女、乙女強制猥褻之事實無訛。
⒉復按被害人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，被害人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照）。本件被害人甲女、乙女上開陳述彼此間就部分案發情節之證述雖略有些微差異（如：案發時間、被告各次行為係摸胸部或下體、被告有將手無伸入衣服或褲子內等細節），然其等前後指述被告違反其等之意願，對其等強制猥褻之行為乙節則始終一致。再按性侵害事件，依其犯行特質，多係於秘密情況下進行，受害者往往成為唯一之證人，其或因心智缺陷或因受害情況不一或因時隔甚久，對被害事實因記憶侷限而無法為一致之完整敘述，是被害人之陳述縱有次數不清或細節出入之瑕疵，殊難俱排除不予採納。證人甲女、乙女所述前揭差異之處，或屬細節之出入，或屬瑣碎之遺忘，惟衡酌甲女、乙女關於被告對其等強制猥褻行為之主要情節，均為一致之證述，其證述之出入，應屬記憶之侷限，為自然現象，自難據以動搖被告曾對甲女、乙女為強制猥褻行為之認定。
⒊另甲女對於被告第二次猥褻部位是否包含胸部、第三次猥褻
部位是否包含下體，前後雖略有不一。惟本院審酌證人甲女於警詢之陳述，離案發時間較近，且記憶較為清晰、明確，對於被告犯罪之時間、發生情形描述較為仔細，且佐以乙女於偵訊中所證：甲女跳到被告背上，被告有摸甲女之胸部及下體等語（見偵卷三第46頁），爰依甲女上開警詢之證述，作為認定被告犯罪事實之基礎（即被告第二次猥褻甲女之胸部、下體，被告第三次猥褻甲女身體之部位僅有胸部）。至被告最後猥褻甲女之時間，甲女雖於101年7月16日第一次警詢時證稱：被告最後一次摸伊的時間，係在101年6月底云云（見警卷第10頁），於同日第二次警詢時則證稱：被告最後一次摸伊的時間，是在放暑假後幾天，伊記得是在101年7月初等語（見警卷第12頁）。惟甲女於該次警詢業已證稱：伊係因第一次講的時候太緊張，說錯時間，被告最後一次摸伊的時間為101年7月初等語（見警卷第13頁），對照其於101年10月18日第三次警詢中已明確陳述最後乙次是101年7月4日上午10時（見偵卷第19頁），雖又於101年11月27日檢察官履勘現場時證稱：是在今年（101年）7月初某個假日早上10點（見偵卷第43頁），惟於原審交互詰問時其已明白證稱係「101年7月4日上午10時許」（原審卷第102頁反面）。觀之甲女上開時間之陳述，除第一次警訊係稱101年6月底，其餘所述之101年7月初或明確指出在101年7月4日上午10時許，雖其陳述容或稍有誤差，但時間實極為相近，況斯時正值暑假放假期間，甲女於上午10時赴被告經營之雜貨店亦不違情理，從而如事實欄一、㈢該次犯行之時間應為上開之101年7月4日上午10時許，堪予認定。
㈢此外，甲女於案發後，自102年3月19日至同年7月1日止，至
臺東縣心家心理治療所接受張巍鐘心理師心理諮商，該諮商內容記載：「個案由社會處轉介，輔導重點為協助個案表達、整理，與抒發感受，對事件沒有多做釐清。個案提到在居家附近被一位老伯亂摸，自己因該事件感到害怕、腸胃不適、不易入睡，入睡時也容易有惡夢（內容老伯闖進自己家裡）…」，有心理諮商輔導紀錄摘要表1紙附卷可稽（置於原審證物袋內，見第131甲1頁）。復經本院調取張巍鐘心理師之學經歷乙件暨歷次諮商輔導紀錄11件（輔導諮商共13次）如前，足徵被害人甲女係經合格心理師逐次諮商並為紀錄，且上開諮商輔導紀錄內容，確實係經多次諮商累積而得，且係心理師基於專業判斷所為，自堪採認。此外，復有臺東縣警察局臺東分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、甲女及乙女手繪刑案現場圖、刑案現場測繪圖各2份，刑案現場照片29張（見警卷第25甲30頁，偵卷三第33甲36、47甲49頁）在卷可佐，足證甲女、乙女確實均曾遭到被告強制猥褻無訛。
三、被告之辯解及辯護人辯護意旨不足採之理由：㈠雖辯護人以甲女於101年10月18日第三次警訊筆錄證稱第一
、二次猥褻時間，分別在100年4月5日或6日，及100年4月9或10日下午放學後，惟100年4月5日係清明節，100年4月9日、10日分別為星期六、日，均為國定假日，而100年4月6日係星期三，小學二年級學生只上半天，顯然不合。然本院認定被告事實欄一㈠、㈡之犯罪時間點，考量甲女、乙女二人於警詢陳述離案發時間較近，記憶較清晰，乃依據證人甲女、乙女於第二次即101年7月16日警詢之陳述（見警卷第12、19頁）較為可採，而認定時間點分別為100年4月上旬某日及其後3、4日之某日下午4時許。另甲女、乙女於星期一、三、四、五上課後，若參加課後輔導，將上課至下午3時10分，此有甲女、乙女就讀之國小回覆原審之回函1紙可查（見原審密封袋第130之2頁）。且衡以其等下課後之可能在外逗留、返家路程時間，依其等所述下課後至被告家中時間為下午4時許，亦不違其等二人之作息時間。至於被告最後猥褻甲女時間之101年7月4日上午10時許，係分別參酌甲女第二、三次警詢及偵查、原審審理中證述相符且相近之時間，已如前述。另考量甲女係遭被告多次猥褻，且因年幼，案發時距第一、二次犯行已有相當時間，其記憶難免模糊、錯漏，是尚難僅因甲女證述時間點稍有落差，即認甲女證述有瑕疵，固辯護人所辯，並不足採。
㈡就辯護人所辯事實欄㈠犯行，甲女、乙女就被告是左右手同
時一起摸或先摸甲女再摸乙女；事實欄㈡犯行，甲女未提及有被摸胸部，而係就該次是否被摸先後說法不符之乙女證稱被告有摸甲女胸部乙節，前已述明此等差異之處，應為細節出入或遺忘，縱有參差亦屬記憶之侷限，為自然現象，自難僅以此稍或不符之纖毫，即指其等證言不可信。另被告於第二次犯行時，乙女既在場旁觀，且於101年11月27日偵訊時明確指稱被告有摸甲女胸部即下體，按乙女於同日稍前陳述時已翻稱被告該次並未對其猥褻（故檢察官就此並未起訴），衡之情理，自無虛捏烏有之情，而誣指被告尚有撫摸甲女胸部。且甲女年幼身型纖細，且自述斯時要求從被告背上下來，自有肢體糾纏，被告欲撫摸其胸部乃舉手之易。從而被告所辯甲女、乙女互述不符且被告根本無從撫摸甲女胸部云云，亦無可採。
㈢辯護人另辯稱甲女住家仳離被告雜貨店，僅隔乙條巷子，甲
乙女如遭被告性侵，只要大叫，甲女之父母即可聞悉，且甲女前往雜貨店購買時，甲女之父母均應在家，被告豈敢有本件犯行？然查，以甲女、乙女之年幼，乍遭成年人之被告對其等猥褻，因恐慌無法反應，因畏懼不敢呼救，慨為常態，且甲女、乙女均係事隔年餘之後，且彼此互推後始將遭性侵乙事全盤托出，可見其等甚為惶惑、無法告知父母親人之心理，是辯護人僅以其等未呼救而否定其所述屬實之辯詞，顯不可取。又辯護人辯稱甲女、乙女之陳述均係具同一性之累積證據，且甲父、乙父、乙母關於甲女、乙女轉述其遭被告猥褻之事實，非依憑自己之經歷見聞，均不足以作為補強被告有猥褻之證據云云。然查甲女、乙女因第一、二次犯行均屬在場親見親聞被告對另一人進行猥褻，其等陳述既相符合已如前述，自無不得互相補強之情事。復證人甲女係聽從甲父，才會至被告開設之雜貨店購物，業據其於原審審理中證稱：「（問：那為什麼還是去庚○這一家？）因為爸爸就說『這一家他比較親、比較認識，其他家他就比較不熟』」；「（問：妳會繼續去買，是不是也因為妳不知道怎麼處理這些事情？）對。」等語明確（見原審卷第105頁反面）。且乙女係因甲女之關係，才會與甲女一同至被告開設之雜貨店購物，亦經乙女原審審理中證述明確（見原審卷第98頁反面）。按證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據。若採納證人以實際經驗為基礎部分之陳述，為補強證據，作為被害人對被告所為指述真實性之佐證，自不能任意指摘為違法（最高法院101年度臺上字第6495號判決意旨參照）。本件甲父、乙父、乙母關於其等經甲女、乙女告知遭被告為前揭猥褻行為部分之陳述，就被告有無對甲女、乙女為猥褻犯行之直接待證事實而言，固屬傳聞證據，然有關：其等係經甲女、乙女告知上情因而報警、乙父及乙母見甲女與乙女於告知上情前，甲女、乙女二人有互相推託、不敢告知長輩之反應等情，均係證人實際體驗之事實，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，自非所謂之「傳聞證據」，揆諸上開說明，自得採為補強證據。辯護人所辯不得補強云云，應屬誤會，不足採取。辯護人又辯稱：甲女、乙女二人於警訊中均稱被告身高為175公分，應係串證云云。然查證人甲女、乙女於警詢中係均向警員表示：被告約與製作筆錄之警員差不多高等情，員警才會將筆錄記載為被告約175公分，有原審卷附之警詢勘驗筆錄1份可參（見原審卷第28反面、38頁反面）。是辯護人上開所辯，仍難採取。
㈣辯護人另辯稱被告係建築承包商，平日白天常不在家中，下
午5、6時後才會下班回家，有證人即被告友人張水發、賴俊良、劉詔欽、楊次郎證明。而家中屋前店面係由被告之妻洪秀雲經營販賣檳榔、煙酒及各種飲料等，整天均在店內顧店，且家中客廳之玻璃門平常係打開狀態，屋內狀態外人一目了然云云。然查，證人甲女於原審審理中已證稱：如果被告老婆去上班的話，就是被告在顧家中的雜貨店，所以有時候是被告顧店，有時候是被告老婆顧店等語明確（見原審卷第83頁反面、84頁）。雖證人洪秀雲於偵查中證稱全日顧店（見偵卷第23頁），並經證人壬○○於本院證稱：李昌的太太在顧店等語，但洪秀雲為被告配偶，其證言難免偏頗，壬○○復證稱：平常被告白天會在家中但很少，且被告工作做好，就會提早回來等語，是洪秀雲、壬○○之證言自不足證明被告白天不會在家中。又雖證人楊次郎於偵訊中證稱：被告通常係下午5、6時下班，伊平常沒工作就會過去雜貨店，但亦證稱只知道被告有去工作，但無法確定其休息時間等語（見偵三卷第23、24頁）。抑且被告於100年4月間，並非每天上班，為被告所不否認（見偵三卷第13、14、23頁），且證人張水發、賴俊良於偵查中之證述充其量僅能證述渠等有到雜貨店，但亦未能證明被告工作情形（見偵卷第21至25頁），縱依被告於偵訊中所提出之工作行程表，就100年4月6日以後亦未記載（見偵卷第13、14頁）。是並無確切證據證明被告於上開犯行之日均外出工作不在雜貨店，且工作後必然於每日下午5、6時才返家，自難為被告為有利之認定。又被告住處1樓客廳雖緊臨馬路，但其騎樓上設有飲料冰箱，且停放多部機車，從馬路上角度觀看屋內，已不易察看客廳內之狀態，此有卷附之屋內照片2張在卷可稽（見警卷第36頁照片1、2），復經本院履勘現場情形相同，且該雜貨店屋內臨旁小巷之牆壁雖設有窗戶兩扇（其一已於事後封閉），但有窗簾可拉上，且依被告自稱下午三、四點鐘窗簾就會拉上等語（見本院卷第93頁背面），並有俯視圖乙件及現場照片25幀在卷可稽（見本院卷第96至109頁）。從而，被告及辯護人所辯現場雜貨店自大門、巷子外，即可一目了然，尚非事實。況且，被告於本案所施行之強制猥褻行為（用手撫摸甲女、乙女之胸部、下體），本質上並不需長時間或一定時間始能完成，且被告亦可透過聽覺、視覺觀察四周，即時判斷是否有外人接近雜貨店內，而立即停止行為，避免惡行被發覺，殊難僅因案發地點並非密閉空間，即認被告無在此種環境對甲女、乙女實行強制猥褻行為之可能。是辯護人此部分所辯，仍非可採。
㈤末辯護人辯稱：甲女、乙女若曾遭被告猥褻，竟再多次前往
被告雜貨店，且提出光碟及翻拍照片（見本院卷第84至88頁）供證101年2月23日晚間甲女尚有至案發地點前騎樓玩耍，神色自若，且雜貨店大門明亮透明等情。然甲女係經其父母要求至雜貨店購物，乙女則係甲女請其陪伴同往，俱如前述，是難認甲女因依父母命至雜貨店購物，乃至於再被侵害，亦難謂其在前並無侵害事實，至為明顯。又辯護人所舉前開光碟、照片均係晚間拍攝，因光線背景因素當然呈現屋內明亮情景，且本件案發時間並非晚上，自不能據為有利被告認定。另甲女於雜貨店門前玩耍，乃其住在隔壁巷內之故，以年幼之甲女於晚間倘不就近於家門週遭玩耍，又能至何處？辯護人僅以甲女在雜貨店門前玩耍，即逕謂未受被告性侵，所辯顯屬無由。又辯護人辯稱甲父因被告介紹之工作未能繼續，又賒帳不還，復被告借錢3萬元未果，因而甲父對被告不滿云云。然查，被告及辯護人就上開所辯均未提出具體證據加以證明，且甲父業已往生，自屬難以查證，況甲父已於偵查中結證所欠均已還清，亦無證據足證其所述不實。此外，本件被害人甲女、乙女指述並非經父母教導誣陷被告，已見前述，是辯護人空言所辯本件係因甲父挾怨所致，顯不可採。
㈥至辯護人於原審中雖聲請本院向甲女就讀之國小調取其於學
校三、四年級之字跡，以核對是否與被告於警詢時所提出甲女所丟入被告住處內之紙條字跡相符（見本院卷第126頁）。惟該紙條是否為甲女所寫，顯與本案待證事實尚無重要關係。又辯護人於本院尚聲請傳訊張水發、賴俊良、楊次郎、洪秀雲、及處理員警蘇因信，用證被告工作時間、何人顧店及有無查獲A片等情，然前4人均業經於偵查中傳訊作證，另有事後無查獲A片，亦與本件犯行無直接關聯，以上均無重複傳訊及調查之必要，爰不予傳訊或調查，併予敘明。
㈦綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯顯屬畏罪卸責之詞，均不可採，其本件犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨參照）。查被告以違反甲女、乙女意願之方法，以手撫摸甲女、乙女之胸部、下體等處，在客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足其性慾，自屬猥褻行為無訛。又被害人甲女、乙女分別係92年2月、0月出生，有其等代號與真實姓名對照表在卷可稽（見偵卷三證物袋），其等於被告為前開強制猥褻行為時，均屬未滿14歲之女子，且被告於原審審理中自承：伊知悉甲女、乙女於案發時為國小三、四年級之學生等語（見原審卷第152頁），故其明知甲女、乙女於案發時為未滿14歲之女子一節，應堪認定。
㈡核被告就事實欄一、㈠、㈡、㈢所為，均係犯刑法第224條
之1、第222條第1項第2款，對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。又被告就事實欄一、㈠所為，係同一時間、地點對甲女、乙女為強制猥褻行為，被告之犯罪目的單一，對甲女、乙女之強制猥褻行為時間均密接，其犯罪手段相同，地點皆在被告住處之客廳，其係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以刑法第224條之1、第222條第1項第2款，對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。
被告就上開3次之犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。另被告於行為時固係成年人，然刑法第222條第1項第2款、第224條之1規定，既係就被害人為未滿14歲之人所設特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即無援引同條項前段而對被告加重其刑之餘地，併此敘明。
㈢原審因而適用刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第55
條前段、第51條第5款之規定，審酌被告為甲女之鄰居，竟趁甲女與乙女一同至其雜貨店購物時，對甲女、乙女為猥褻行為，對甲女、乙女心靈造成傷害，欠缺尊重他人性自主意思決定自由之觀念，且犯罪後否認犯行，迄今均未賠償被害人2人任何損害或獲得被害人之諒解，惡性非輕，併考量其於本院審理中自承職業為水泥工、經濟狀況小康、智識程度國中畢業等一切情狀，分別就其所犯之3罪，各量處3年4月、3年2月、3年2月並定其應執行刑5年6月，經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 1 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河法 官 江德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 8 月 1 日
書記官 陳有信附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。