臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度侵上訴字第53號上 訴 人即 被 告 李國榮指定辯護人 林武順律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國103年10月16日第一審判決（103年度侵訴字第14號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第4704號、103年度偵字第1167號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李國榮於民國102年10月13日下午4時許，與友人在花蓮縣○○鄉○○村「○○魚池餐廳」飲酒聚餐，席間認識代號0000-000000（真實姓名、年籍等基本資料詳卷，下稱A女）。於同日晚間6時30分許用餐完畢，李國榮騎乘腳踏車陪同A女返回A女花蓮縣○○鄉住處（地址詳卷），迨同日晚間7時許，藉詞邀約A女乘坐其騎乘之腳踏車外出用餐，行經同縣、鄉佐倉公墓，竟心生歹念，基於強制性交之犯意，利用其體型及力氣上之絕對優勢，將A女推倒壓制在地，A女因不勝酒力，心智、體力反應雖有所減弱，但未達於不能或不知抗拒之程度，乃以腳踢及用手推拒並抓李國榮臉部等方式抗拒，表達拒絕性交之意思，詎李國榮仍不顧A女之反對，強行褪去A女之長褲、內褲，以其手指插入A女之陰道內，以上開強暴之方式，違反A女之意願，對A女為強制性交行為1次得逞。
李國榮於壓制A女時見其身上攜有側背包，乃基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，於A女仍處於不能抗拒之狀態下，拉扯A女側背包，並強取背包內之皮夾，嗣於拿取皮夾內之郵局提款卡1張、現金新臺幣（下同）2千多元後，因恐犯行曝光，遂騎乘腳踏車至同縣、鄉花蓮縣蔬菜運銷合作社（下稱果菜市場），將A女之皮夾丟棄在男廁馬桶之蓄水箱內。嗣因有李漢聲騎乘機車行經佐倉公墓，A女乃向其呼救，旋即載送A女至警局報警，始查悉上情。
二、李國榮於102年9月21日晚間9時50分許，見代號0000-000000（00年00月0生，真實姓名、年籍等基本資料詳卷，下稱B男）獨自一人坐在花蓮縣花蓮市花蓮火車站之座椅（下稱花蓮火車站），認有機可乘，上前與B男攀談，可得而知B男於當時係14歲以上未滿16歲之少年，竟邀同B男至便利商店購買啤酒飲用，飲畢，再轉往花蓮火車站附近公園涼亭聊天，李國榮向B男佯稱：「給我插」、「玩那個」，插完就給你5千元云云，B男可理解李國榮所述之意涵，應允李國榮對其為性交行為，並自行將褲子褪至膝蓋，李國榮隨即以其陰莖插入B男之肛門內（俗稱肛交），因B男不堪疼痛，向李國榮表示：「很痛」、「不要玩了」，並以手推拒，李國榮仍不顧B男之反對，繼續來回抽動直至射精，復基於對少年強制性交之犯意，違反B男之意願，以其陰莖插入B男口腔（俗稱口交），以此強暴之方式對B男性交得逞。嗣李國榮向B男誆稱：「在這裡等我，我去洗生殖器，洗完再回來找你」，然因李國榮遲未返回，B男乃報警處理，而悉上情。
三、案經A女訴由花蓮縣警察局吉安分局及B男訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告暨B 男之母（代號0000-000000A）訴由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件判決書事實欄及理由欄內關於告訴人A 女、B男、B男之母之姓名年籍資料，確有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰不予記載，合先敘明。
二、證據能力：
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），被告李國榮及其辯護人於本院審理時均陳稱「對被害人2人在警詢所述沒有證據能力，其餘沒意見，均同意有證據能力。」（見本院卷第147頁）；本案除有被告辯護人自原審即指摘被害人警詢所述前後不一外，本院並未據被害人之警詢筆錄作為判斷基礎；又本院審酌上開被害人警詢筆錄以外之其他證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，堪認有證據能力。
(二)至於以下經本判決所引用作為認定本件犯罪事實所憑之非供述證據（詳後述），並非言詞或書面供述證據，本無傳聞法則之適用，且查無公務員違背法定程序取得該非供述證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)事實欄一之部分⒈訊據被告對於其於上開時間，在尚臨魚池餐廳結識A女，餐
畢陪同A女返家，嗣騎乘腳踏車搭載A女外出，行經佐倉公墓，停留在該處抽菸後即自行離去，將A女遺留在該處，並拿取A女皮夾，警員在佐昌公墓蒐證採集之煙蒂頭、果菜市場清潔員陳玉蘭在男廁馬桶蓄水箱內拾獲之A女皮夾均為其所丟棄等情，已坦承不諱，核與證人即告訴人A女、證人陳玉蘭所證相符，並有監視錄影翻拍畫面、刑案現場照片、花蓮縣警察局吉安分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）103年1月13日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可憑，此部分基本之社會事實，應可作為本案判斷被告有無事實欄一所述犯罪事實之基礎。
⒉被告雖矢口否認有何強盜強制性交之犯行，辯稱：A女一路
哭哭鬧鬧，伊跟A女說不要這樣，A女還是一直這樣，伊很氣，就在佐倉公墓放A女下去，伊沒有以手指插入A女陰道內，伊是與A女一起抽菸，趁A女不注意偷走A女之皮夾云云；被告之辯護人為被告辯護稱：A女案發當時是酒醉狀態，理應無法清楚陳述遭性侵之經過，且依鑑定報告，A女陰道深處檢驗出來的DNA另有其人，並非被告，A女指甲也沒有被告之DNA，可證被告沒有性侵A女。另A女在102年10月27日警詢（下稱第二次警詢）稱當時是被告掐她脖子，打她臉，但根據A女102年10月14日警詢（下稱第一次警詢）記載，A女並沒有提到被告搶她皮包離開現場之事，足見A女所言有瑕疵。況佐倉公墓平日有人經過，在此情形下被告應不可能對A女性侵害，且無其他積極證據可以證明被告起訴之犯罪事實。至於拿取A女皮夾部分，A女是在警察局才發現，對於案發經過記憶不清，應該只構成竊盜；而被告自案發後，於警詢、偵查、原審均否認拿取A女皮夾，嗣始坦承部分事實，縱屬被告心虛之表現，在無其他積極證據下，亦不足推定被告所言不足採信，因此被告至多僅構成竊盜罪等語。
⒊經查：
⑴案發當日被告搭載A 女至佐倉公墓，被告體型高大，在該處
將A女推倒壓制在地，A女使力掙扎、反抗、大叫，踢被告、推被告，並用手抓被告的臉、身體，仍遭被告強行褪去長褲、內褲，再以手指插入A女陰道。當時被告有打A女，拉扯A女之側背包，但因拉不走A女之側背包就離去，隔天太昌派出所有找到皮夾，現金2千多元及郵局提款卡都不見了。被告離開後，A女爬到路上，有一個機車騎士剛好經過，機車騎士問A女怎麼了，就載A女去太昌派出所報案等情，業據告訴人A女指訴明確（見原審法院證件袋、原審卷〈下稱卷五〉第150至152頁）。
①證人李漢聲證稱：案發當日伊騎機車經過佐倉公墓，看到被
害人在路旁哭，而且感覺她的衣服有被脫過了，衣衫不整，伊就下車詢問她是否被人欺負了之類的話，她就一直哭，伊就載被害人到鄰近之太昌派出所報案，後來她就一直哭，還不斷喃喃自語的說「臭男人」、「很恨」之類的話，並且一直哽咽的哭泣。她好像找不到鞋子了，所以打赤腳。伊在安慰被害人時，被害人還有咬伊的肩膀等語（見102年度偵字第4704號卷〈下稱卷三〉第106至107頁），證人係被告離開佐倉公墓後，首見A女之人，則依證人所見A女之情緒反應，應足以推論A女身心有遭到重大侵害。
②證人即受理報案之警員尤明忠於偵查中具結證稱：案發當日
晚間8時許，1位機車騎士載被害人來派出所，當時被害人是喝醉酒的狀態，她有說她想輕生，還說要對性侵她的男子報復，後來伊有回報吉安分局性侵負責的女警等語（見卷三第72頁）；證人即為A女製作第一次警詢筆錄之警員曹梅烽證述：伊在102年10月13日晚間帶A女到慈濟醫院驗傷，驗傷時，因被害人喝醉了，所以她的情緒反應很大，有辱罵的行為，說「那個男子」、「該死」、「殺千刀的」之類的話，有哭泣等語；證人即陪同應詢之社工龔可欣亦具結證稱：伊是與曹梅烽警員一起陪同被害人製作筆錄的人，前一日伊也有一起陪同驗傷。驗傷時，被害人情緒很激動，她有一度是坐不穩椅子的，伊覺得喝醉酒有影響外，被性侵也有影響她的情緒，被害人手有抓伊，有發抖，伊有安撫她的情緒。她也是有辱罵的行為，說「殺千刀」「把他殺了」之類的激動言語。被害人有提到她不認識被告。做筆錄當時，因為已經酒醉清醒了，她在講當時的狀況時，有要哭要哭的樣子，她覺得她不認識那個人，然後被用手指性侵，覺得那個人很可惡等語甚詳（見卷三第68至69頁），亦足徵A女於證人李漢聲陪其報警前，曾受到重大侵害。
③本案再稽諸A女於原審作證時，距案發已近1年，談及遭被告
強盜強制性交之經過，仍有因情緒失控激動，多次當庭哭泣不已，並表示不願回想被害經過等身心反應（見卷五第150至151頁），與一般遭強制性交之人所生激動、崩潰與傷痛之情緒反應相符。
④A女於案發當日即至佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（
下稱慈濟醫院）驗傷，檢查結果「左側肩部紅斑2×2.5cm；右側肩部紅斑6×8cm。左側腹部紅斑2.5×3cm；右側肚臍上約8cm刮傷。左右背部外側多處刮傷；右側臀部瘀傷9×8cm。右腳內側紅斑3×2.5cm；左右腳膝蓋擦傷2.5×2.5cm及2.0×2.0cm；右腳大腿有紅斑1.5×1.5cm及1×2cm。右側小陰唇破皮傷，約0.5×0.5cm；處女膜新舊裂傷。」，有該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份可證，亦證明A女指訴其於報警前有受到性侵害及極力反抗等情，有客觀事證可憑。⑤承上，本案依A女所受傷勢，與其指訴被告如何將其壓制而
強制性交之情節，核屬相符，堪信告訴人A女所述被害情節確屬信而有徵。
⑵A女固因不勝酒力致意識不清，對於如何前往佐倉公墓等細
節事項，記憶模糊，然經檢察官訊以：「案發時你是意識還知道反抗的情況下被性侵害？」，答稱：「是。我雖然有喝酒，但是我有意識在反抗他。他還有勒我脖子，我跟他求饒，我很怕他危急到我的生命，我死命的抵抗他，他實在很高大。」（見原審證件袋），依告訴人A女所述，被告係以激烈之強暴方法迫使其就範，過程中A女突然驚醒並極力反抗，則A女事後對於遭性侵害之經過記憶深刻，難謂有悖常情。況員警接獲報案後，陪同A女至醫院驗傷，驗傷完A女酒醉情況還是很嚴重，所以等到隔日中午才製作筆錄，製作筆錄時A女的精神狀況已經可以正常陳述了等情，已據證人曹梅烽證述無訛（見卷三第68頁），辯護人所指A女在酒醉情形下，應無法清楚陳述遭性侵之經過云云，洵屬無據。
⑶告訴人A女極力掙扎非必造成其指甲內留存被告身上微物，
是上開鑑定書之鑑驗結果縱記載：被害人右手指甲內側微物經萃取DNA檢測，未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別；被害人左手指甲內側微物經萃取DNA檢測，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別等語（見卷三第95頁），亦不足為有利於被告之認定。又被告雖係以手指插入A女陰道內，惟可能因觸及之部位、接觸之時間及接觸時之動作，以致被告手指部位之表皮細胞未遺落於A女陰道內或遺落之數量有限，故未能檢測出與其Y染色體DNA相符之DNA-STR型別，並未與一般已知之科學法則相違背；反之，本案A女係指述被告以手指插入A女陰道內為性交，辯護人卻以A女陰道深處檢驗出來的DNA另有其人，並非被告所有，資為被告辯護，尚難認有據。
⑷證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，
或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛歧即將全部證言捨棄不採。
①A女於第一次警詢時，即陳明：伊的皮夾在遭人性侵後就不
見，直到今天早上，才由果菜市場的公廁打掃的婦人發現，將皮夾送到太昌派出所，通知伊領回等語，對照其於第二次警詢時所證：「（問：妳於本月13日在本轄佐倉公墓遭涉嫌人李國榮性侵後，妳隨身的皮夾是如何被李嫌拿走的？）因當時我被李嫌徒手掐我的脖子、一面用手掌打我的臉，一面叫我不能喊叫，這時他就把我的皮夾從我背包裡搶走，就離開現場。」等語，就案發當日A女皮夾不見一事，A女前後證述並無二致。
②A女於原審審理時，已解釋稱：「（問：你於警詢時稱你當
時被被告徒手掐住脖子，一面用手掌打你的臉，一面叫你不能喊叫，這時他就把你的皮夾從你背包裡搶走，就離開現場，於檢察官訊問時稱，你有一個綠色條紋間隔的包包不見了，應該就是被告拿走的，你應該是帶一個側背包，裡面有一個皮夾，案發後就都不見了，何者為真？）我不太確定，但我的印象是我在警察局講的比較正確，被告在拿我的皮包之前，有先打我，在打我之前沒有叫我把身上的東西交出來，我被拿走的包包是放在側背包裡面，側背包當時背在我的身上，我被性侵害的時候，背包還是背在我身上，應該是我去警局之後才發現皮包不見了。」、「（問：請你確認被告當時是否先打你，叫你不能叫，這時他就把你的皮夾從你背包裡搶走就離開現場？）我被性侵之後到了警察局，我才發現皮包不見，他當時有沒有拿走，我真的記不清楚，當時被告有拉扯我的背包，因為背包背在我身上，所以被告沒有拿走我的背包，後來到了警察局才發現背包裡的皮包不見了，被告在拉我的背包時有打我，印象中他拉不走我的背包，之後被告就走了。」（見卷五第152頁），可見A女自始即明白指述被告有強扯其背包之事實。
③參以被告亦不諱言其拿取A女皮夾之地點在佐倉公墓，已如
上述，相互勾稽，足認被告係以強暴之方法，壓抑被害人之抗拒，於A女不能抗拒之狀態下，強行取走A女側背包內之皮夾。
⒋被告於警詢、偵查中、原審法院羈押訊問、移審接押、原審
準備程序均否認拿取A女皮夾，嗣始坦承拿取A女皮夾後，將之丟棄果菜市場男廁馬桶蓄水箱（見花蓮縣警察局吉安分局吉警偵字第0000000000號卷〈下稱卷一〉第4頁、卷三第21、82、84頁、103年度偵字第1167號卷〈下稱卷四〉第25頁、卷五第14、36、130、153頁），由被告關於上開證據之供述，係隨著客觀證據之顯現始逐步承認部分事實，除見被告之心智能力足以覺察及判斷是否對其有無利害關係，亦見其所言應屬心虛、諉責之詞；本案經綜合比對A女之指述及上開證人之證言及證物等證據，可認被告確有對A女強盜強制性交之犯行，被告否認犯罪及其所為辯解，核係畏罪飾卸之詞，不足採信。
(二)事實欄二之部分⒈訊據被告對於其於上開時間，與B男一同至便利商店買酒飲
用後，在公園涼亭以其生殖器插入B男之肛門、口腔等情已坦承不諱，核與證人即告訴人B男證述之情節相符，並有監視錄影翻拍畫面、刑案現場照片、花蓮縣警察局花蓮分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、刑事警察局103年1月27日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可資佐證，此部分基本之社會事實，可為論斷被告有無事實欄二所述事實之基礎。
⒉被告雖矢口否認有何成年人故意對少年強制性交之犯行，辯
稱：伊不知B男未滿18歲，也不知道B男有中度智能障礙，是B男主動邀約的，B男說要做性交易嗎？肛交跟口交1次5千元，伊沒有給B男錢，所以B男報復伊云云；被告之辯護人為被告辯護稱：被告不知道當時B男未滿16歲，也不知B男中度智能障礙，依常情，B 男應該在家有看色情影片或有類似本案的經驗，所以被告跟他說「玩那個」、「給他插」，B 男很直覺的想到要做什麼，也可能常常在公園附近以身體與人交易，所以B 男認為被告跟他有這個關係就應該付費，沒有付費所以提出告訴。B男於原審審理時亦到庭證稱口交及肛交均經過其同意，若被告沒有經過B男同意，B男就不會把嘴巴張開。被告領有身心障礙手冊，應減輕其刑等語。惟查：
⑴被告於上揭時間、地點，向B男佯稱：「給我插」、「玩那
個，插完就給你5千元」云云，B男遂應允被告對其肛交，並自行將褲子褪至膝蓋，被告隨即以其陰莖插入B男之肛門內。
①嗣因B男不堪疼痛，即向被告表示：「很痛」、「不要玩了
」，並以手推拒，被告仍不顧B男之反對，繼續來回抽動直至射精，復違反B男之意願，以其陰莖插入B男口腔之事實，迭據證人B男於偵查及原審審理時，均詳證：伊本來不認識被告，是被告說要給伊5千元，說要「玩那個」、「給他插」。之後被告就帶伊去涼亭，後來伊就自己脫下褲子，被告也脫下他的褲子，伊是趴在涼亭的石桌上，屁股翹起來，被告就用他的雞雞插入伊的肛門，被告的雞雞插入伊肛門內，伊覺得很痛，就跟被告說不要，伊有推被告。後來被告的雞雞有射出白色的液體，伊有感覺到屁股黏黏的。被告又將雞雞插入伊的嘴巴，伊說伊不要玩了，但是被告還是把雞雞插入伊的嘴巴裡。弟弟、雞雞是指男生尿尿的器官等語（見卷四第36至37頁、卷五第60至65頁），已見B男確有明確向被告表達拒絕繼續肛交之意思，更有於口交前開口表示其拒絕口交之意思。
②觀諸證人B男就被告與其商議性交易，及被告如何違反其意
願，以強暴方式性侵得逞之主要事實，證述一致，參酌B男之指訴，被告對其所為之性交，並非一般常態之性交方式（即男女性器之結合），而係以「肛交」、「口交」之異常方式，則B男於肛交之過程中，因不堪疼痛，向被告表示：「很痛」、「不要玩了」，並以手推拒，與常情相符，應堪採信。
③本案被告事前固有與B男談妥代價，B男同意與被告發生性行
為，然B男於與被告肛交之過程中，已以言詞及動作明確表達反對之意思，被告即應尊重B男之性自主決定權，被告亟欲發洩自己之性慾，卻不顧B男意願，執意繼續對B男肛交、口交，足認被告違反B男意願而對其為強制性交甚明。
⑵證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何
者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部為不可採信，如其基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。
①B男經辯護人訊以：「這兩件事情都是經過你同意？」，B男雖答以：「是」，與偵查中所證，形式上有所齟齬。
②惟於檢察官訊問時，B男已澄清說明：是因為被告答應要給
伊5千元，伊才同意「玩那個」、「給他插」。被告把弟弟插入伊肛門時，伊會痛，伊有跟被告說會痛、不要繼續玩，被告的弟弟還是繼續在伊肛門內抽動，之後肛門裡面射出一股暖暖、熱熱的東西。被告把他的弟弟從伊肛門抽出來之後，又把弟弟放入伊嘴巴，伊有說不要，被告還是把弟弟放在伊嘴巴，伊沒有同意被告把弟弟放入伊之嘴巴等語（見卷五第62至63頁）。
③比對本案辯護人詰問係以簡短的正反方式問話，B男面對此
等問題之回答，僅能答「是」或「否」，致B男無法詳述其心理轉折過程；反之，檢察官之提問之方式，則可由B男詳予說明其當時之情景及內心主觀意思之轉折，可認以其對就檢察官之問答較合於B男自身之經歷。
④再衡以B男於遭受性侵害時未滿16歲，其理解、表達能力本
難期與一般成年人相同，在原審審判中接受訊問時，難免受有心理壓力，應可認B男對辯護人之詰問所言與其他詰問之回答略有不一，應係對於問題有所誤認，或無法完全表達其案發時之心理轉折過程，自難據此遽認B男證詞全無可採。⑶又B男固陳稱：「（問：你跟他說很痛，不玩了，過程中還
有推他，為何後來他還可以把他的弟弟放到你的嘴裡？）不知道。」、「（問：他有壓住你的頭或是身體，讓他可以把他的弟弟放到你的嘴裡？）沒有。」，但已陳明該口交非出於自願，業如上述，辯護人以倘若B男不同意，被告勢必無法將其陰莖插入B男口腔，並無任何可以支持論證之證據，難認可採。況且，B男申告本案後，被告答應給付金錢性交易之事將曝光，依我國社會民情，易遭他人投以異樣眼光，且遭性侵害並非名譽之事，B男實無不顧自身名譽及可能遭受歧視，案發當日立即報警，嗣於偵查及審理時一再虛構自己遭受被告性侵害之情節，無端誣陷被告之必要。
⑷關於被告有無以其陰莖插入B男之肛門，被告於警詢、原審
羈押訊問時，先極力撇清與B男有發生過肢體碰觸或性行為，稱：當時伊去涼亭時有其他人在那邊，伊酒醉了躺在涼亭，起來時伊的褲子就被人脫到剩下一半，伊也不知道被何人脫的云云（見花蓮縣警察局花蓮分局103年2月14日花市警刑字第0000000000號卷〈下稱卷二〉第5頁、卷四第26頁）；於偵查中、原審法院移審接押、準備程序改謂：案發當日是B男一直纏著伊，說他喜歡伊，是B男自願要幫伊口交的，所以伊就把陰莖插入B男嘴巴。另外伊有把陰莖在B男的屁股外面摩擦，後來伊是射精在B男的屁股外面云云（見卷四第44頁、卷五第14、36頁），坦言對B男口交，但仍否認將其陰莖插入B男肛門；於原審審理時始直言有對B男肛交及口交（見卷五第156頁），前後所述不一，所辯其經B男同意而為性交，自難採信。
⑸刑法第222條第1項第3款加重強制性交罪之加重條件所謂「
對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人」，係將被害人之精神、身體及心智狀態列為犯罪成立之客觀構成要件，行為人對其犯罪客體之精神、身體及心智狀態，主觀上自應有所認識或預見，始與刑法第12條規定以處罰故意犯為原則之法理一致，是以行為人固非必須明知被害人為精神、身體或心智缺陷之人，至少亦應具對該等之人為強制性交之不確定故意，始與該罪之構成要件相當。（最高法院103年度台上字第18號判決意旨參照）。B男經鑑定為中度智能障礙，領有身心障礙手冊，固有中華民國身心障礙手冊影本在卷可查（見臺灣花蓮地方法院檢察署性侵害犯罪被害補償案件密封資料袋），惟B男於案發當時獨自一人搭乘火車至花蓮火車站，見被告遲未出現，未依約給付性交易代價，尚可即時反應至警局報案，足見B男具有正常之生活、應變能力，再參諸B男於原審到庭作證時，均能針對題意回答，此觀B男作證時之筆錄即明（見卷五第60至66頁），是依B男之外觀、對談及應對，一般人實難得知其為中度智能障礙之人。況被告於案發前與B男素不相識，於上開時、地乃隨機為本件犯行，其間與B男談話內容僅為帶B男去工作、提議至便利商店買酒喝、協議性交易，並未談及B男是否為智能障礙者等情，亦經B男證述在卷（見卷五第60頁、第64頁背面），則被告於案發當日初次與B男相識，B男又未曾告知其有中度智能障礙之情況下，自無從於短短數分鐘之相處認知B男為中度智能障礙者。由上可知，並無積極證據證明被告主觀上知悉或可得預見B男為心智缺陷之人，自難認被告有對於心智缺陷之人為強制性交之直接故意或不確定故意。
⑹B男係00年00月0出生，有花蓮縣警察局花蓮分局性侵害案
件被害人、關係人代號與真實姓名對照表附卷可考，故B男於案發時為14歲以上未滿16歲之男子，應屬無訛。成年人對少年為強制性交罪，固以被害人之年齡係未滿18歲為要件，但不以行為人明知被害人係未滿18歲為必要，祇須行為人有對未滿18歲之男女為性交之不確定故意，亦即行為人可預見被害人係未滿18歲，且對於與未滿18歲之男女性交並不違背其本意，即足當之。B男身高160公分，體重50公斤，業經其陳明在卷（見卷五第60頁），由其言談舉止、面貌及外表，均可窺知B男之年紀尚淺，並不難得知B男之大約年紀，被告為智識健全之成年人，自難諉為不知。被告於案發時縱非確知B男之年齡，然其主觀上應已預見B男可能未滿18歲，猶不違背其本意，而執意對之為本件強制性交犯行，自具有對少年為強制性交之未必故意。
⑺承上，被告所辯係事後卸責之詞，均不足採，其對於B男強
制性交之犯行，事證明確，其犯行洵堪認定，自應依法予以論罪科刑。
(三)綜上所述，被告確有對A女、B男2人分別為上開犯行，被告前開所辯，顯均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪及量刑之理由：
(一)「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」，刑法第10條第5項定有明文。被告為滿足自己之性慾，以手指插入A女陰道內，及將其陰莖插入B男之口腔、肛門內之行為，均屬刑法上之「性交」行為。又強盜強制性交結合犯，乃係將強盜與強制性交之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至犯他罪之意思，不論起於實行基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實行基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡、事實之認識，即可認與結合犯之意義相當，其成罪並不以二者均出於預定之計畫為必要，僅須行為之發生在時間上有銜接性、地點上具有關連性即可，不問是先強制性交後強盜或先強盜後強制性交均構成強盜強制性交結合犯（最高法院101年度台上字第2405號判決意旨參照）。被告事實欄所為，係於同一時間、地點先將A女推倒壓制在地，以強暴之方式，將其手指插入A女陰道，而對A女為強制性交既遂，復見A女隨身攜帶之側背包，於A女仍不能抗拒之狀態下，強取A女側背包內之皮夾得手，顯然被告之強制性交及強盜行為間，具時間上之銜接性、地點上之相同性。
(二)又行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。又因行為人轉化犯意前後二階段行為係屬可分之數行為，且係分別該當於不同構成要件之罪名，並非一行為而觸犯數罪名，自不能依想像競合犯之規定從一重處斷（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）。
⒈被告為事實欄二犯行時，為滿20歲之成年人，而B男係14歲以上未滿16歲之少年，有其等個人戶籍資料存卷可按。
⒉被告與B男談妥性交易之代價後，以其陰莖插入B男之肛門，
嗣因B男不堪疼痛，並明白對被告表示反對之意思，被告竟未停止，乃改以違反B男意願之方式繼續來回抽動直至射精，並以其陰莖插入B男口腔，而對B男性侵得逞，則被告原係基於與未滿16歲人性交易之犯意，將其陰莖插入B男肛門，至B男對被告表示反對之意思，被告乃轉化（即升高）為強制性交之犯意，改以違反意願之方式繼續來回抽動、射精後，再將其陰莖插入B男口中，被告對於B男從原先與未滿16歲人為性交易之犯意轉化成年人故意對少年為強制性交之犯意，係犯意之升高，依上述說明，自應依重行為吸收輕行為之法理，從其新犯意，僅論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。
⒊被告對於B男於上開密接時間內，先將生殖器插入B男肛門，
因B男不堪疼痛，向被告表示：「很痛」、「不要玩了」，並以手推拒，被告仍不顧B男之反對，繼續來回抽動直至射精，再以生殖器插入B男之口腔內各一次之強制性交行為，侵害同一之法益，前後二次行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
(三)是核被告就事實欄一所為，係犯刑法第332條第2項第2款之強盜強制性交罪；就事實欄二所為，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。
⒈被告事實欄一、二所為之犯行，依一般社會觀念，在時間差
距上，明顯可以分開，犯罪地點、被害人亦不相同，在刑法評價上，各具獨立性，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。⒉被告拿取A女皮夾中之現金、提款卡後，因恐事蹟暴露，將
之丟棄在果菜市場男廁馬桶蓄水箱；性侵B男後，為掩飾其個人身分及犯行不致曝露，藉詞離去，可知其於犯案當時並非無法判斷其行為屬於不法。且被告在警詢、偵查、原審乃至本院審理中，係先為避重就輕之陳述，再依卷證逐步坦承犯行，在在顯示被告條理清晰，應對沈著。另原審將被告送請慈濟醫院鑑定其於行為時有無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低。鑑定結果：「個案可切題回應，雖然有精神疾病但犯案過程，個案無提及疾病症狀。依據筆錄判斷，案發過程並非病人在症狀影響下的行為，顯見犯案時其行為能力不受疾病影響」，有該醫院103年7月22日慈醫文字第0000000000號函附之精神鑑定報告書1份存卷供參（見卷五第124至125頁），可見被告於本案行為時，並無辨識能力或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著降低情形，自無刑法第19條適用之餘地。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足其淫慾，竟罔顧A女之反抗，利用其體型及力氣上之絕對優勢，在公墓將A女推倒壓制在地加以性侵害，犯罪手段甚為粗暴，造成A女身心創傷及難以抹滅之陰影，惡性實屬重大，對社會治安亦有嚴重危害，又見少年B男獨自一人坐在火車站，認其年幼可欺，以與B男商議性交易為藉口，然於肛交過程B男不堪疼痛，明確表達反對之意思後，猶以強暴方式遂行其惡行，所為嚴重危害B男身心健康與人格發展，於原審及本院審理時，均僅坦承拿取A女皮夾，及對B男為口交、肛交，犯後態度難認良好，且迄未與A女、B男及其家屬達成和解，兼衡被告教育程度為高職畢業，領有中華民國身心障礙手冊（見卷三第25頁）等一切情狀，經核原審判決被告「犯強盜強制性交罪，處有期徒刑拾壹年陸月。又成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年貳月。」並定應執行刑14年，可認原審判決認事用法，於法有據，其量定之刑罰，亦未逾法定刑度，復無濫用其裁量權限之違法情形，並無不符公平及比例原則之違誤，原審判決應予維持。
三、被告上訴意旨仍執原審已經論斷之陳詞否認犯罪，揆以上開論斷，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節法 官 黃玉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
書記官 林明智附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第332條犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。