臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上易字第147號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 莊元和上列上訴人因被告違反健康食品管理法案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國103年8月4日第一審判決（103年度花易字第27號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第4625號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以健康食品管理法第21條第1項所謂「違反第6條第1項規定者」之文義，不能擴張解釋包括同法第6條第2項所列「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效」在內。健康食品管理法第21條係以食品非依健康食品法規定辦理，而擅自製造或輸入或標示或廣告為「健康食品」者，始有其適用。而檢察官所舉之證據及原審調查證據之結果，不足以認定被告莊元和有將系爭「蜂王乳」標示或廣告為健康食品。又公訴意旨認被告涉嫌違反健康食品管理法之行為，係在說明會販售「蜂王乳」時，宣稱「蜂王乳」有抗老、增強記憶、預防老年癡呆等特定保健功效之食品，其所宣稱者，應屬「延緩衰老」之保健功效範疇，尚難以健康食品管理法第21條第1項相繩。且被告雖有宣稱上開保健功效之行為，亦因「保健功效」定義之刑罰空白構成要件要素，尚未經中央主管機關公告，自無違反同法第6條第1項規定之可言，自無同法第21條刑罰規定之適用。復查無其他不利於被告之積極事證足以證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，認事用法，並無不當，結論亦屬正確，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、檢察官不服原審判決，於上訴期間內提起上訴，其理由略以：
（一）健康食品管理法第21條處罰違反同法第6條第1項規定者，不以產品標示或廣告為「健康食品」4字者為限：
1、從該法立法目的觀之：
(1)按健康食品管理法第1條明示「為加強健康食品之管理與監督，維護國民健康，並保障消費者之權益，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」同法第6條至第9條則針對健康食品之許可特設規範，其中第6條立法理由即謂「一、強調食品若標示或廣告為『健康食品』，便須依本法辦理，取得許可。二、第二項針對未經許可卻標示或廣告為健康食品者，併依本法規定規範。」
(2)參諸同法第21條之立法理由，則係針對「對未經核准而製造、輸入健康食品，或未依本法規定為健康食品標示、或廣告等行為之處罰規定」。可知健康食品管理法第21條之刑事處罰規定，非僅針對未經核准而製造或輸入健康食品，或擅自標示或廣告為健康食品者；對於僅「標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者」，卻刻意規避使用「健康食品」字樣者，亦同在處罰之列。
(3)否則但凡未名之為「健康食品」，但實際宣傳具有保健功效之食品，即得脫免健康食品管理法之相關刑責，不啻實質上係就同屬未經核准為健康食品之商品作相異處理，且恐使該法規範管理之效力形同具文，實有不當。
2、該處罰規定為大眾所得預見：
(1)健康食品管理法第2條、第6條第1項、第2項分別規定：「本法所稱健康食品，係指提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品」、「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品」、「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之」。自以上規定以觀，健康食品管理法係以標示或廣告「提供特殊營養素」或「具有特定保健功效」之食品為規範對象之事實，堪認至為明顯，從而同法第6條第1項「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」之規定，所稱「標示或廣告為健康食品」一語，當包括標示或廣告「提供特殊營養素」或「具有特定保健功效」之情形，而非僅規範使用「健康食品」一詞之行為無訛。
(2)亦即第6條第1項規範之健康食品，僅需符合健康食品管理法第2條所定之食品即有其適用，毋庸使用「健康食品」一詞，又健康食品管理法第21條處罰之規定未及於同法第6條第2項，第6條條文中，將「標示或廣告為健康食品」及「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功能」，分置於不同項，惟依前開分析，第6條第2項仍受同條第1項之規範，自有健康食品管理法第21條處罰規定之適用，此核屬於法文論理解釋上一般社會大眾得以預料之可能意思範圍，而與罪刑法定主義無違。
3、從立法經過可知：
(1)至於95年修正健康食品管理法第2條第2項時，當時任行政院衛生署食品衛生處處長蕭東銘在立法院列席報告說明謂：「對於第二項之文字修正部分，本署可以同意照列，但也建議在後面增加『，並經中央主關公告者。』，因為我們也知道，食品可能有許多功效，但是仍有一個範圍，因此希望加上前述字樣。」嗣最後通過之條文，乃照行政院衛生署食品衛生處處長蕭東銘之提議意見通過，第2項全文即為現今「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」乙節，而衛生福利部公告健康食品之保健功效評估方法，即等同該署已認定並公告該保健功效係本法第2條第2項之保健功效，既如前述，是95年修正時食品衛生處蕭東銘處長之上開發言，所指建議增加「，並經中央主關公告者。」字樣，其真意應為健康食品之保健功效，應限於衛生署已陸續公告之保健功效評估方法所指之保健功效，而不是漫無範圍，其意並非指健康食品之保健功效，需另由中央主關依健康食品管理法第2條第1項公告，否則不但有違上開衛生福利部之一貫立場，且該中央主管機關於95年修正前，於88年、89年、92年訂定並公告之保健功效評估方法，豈非因此形同具文？又衛生福利部於95年修法後既未曾依健康食品管理法第2條第2項公告何者為保健功效，該署當無再於95年、96年公布保健功效評估方法之理。
(2)且市面上循規蹈矩之業者花費時間、金錢，向衛生署申請健康食品許可證，通過衛生署公告之嚴謹的保健功效評估方法後，取得之健康食品許可證，所標示之保健功效豈非均成為非法之保健功效？
(3)另健康食品管理法第2條於95年5月17日修正前，其原條文規定為：「本法所稱健康食品，係指提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品。」並無任何公告之規定，修正後始於增列之「保健功效」定義後，加入「並經中央主管機關公告者。」等文字。觀之該條修正立法理由為：「一、修正健康食品之定義範圍。二、國際間針對營養素有其公認之定義，唯對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文獻中，並未有明確定義。故建議刪除，而保健功效來明訂規範。三、明訂保健功效之定義。」亦可證健康食品管理法第2條於95年5月17日之修正，其目的乃在使「健康食品」及「保健功效」定義明確化，並無將行政機關之「公告」程序列為「保健功效」成立與否要件之意，更遑論授權行政機關予以補充。
(4)再參酌修正前同法第3條第1項第1款規定「健康食品必須符合下列要件︰一具有明確的保健功效成分，且其產品的合理攝取量必須具有科學依據。中央主管機關對已具有明確保健功能的保健功效成分，應予以公告。」同條第2項則規定「健康食品之保健功效評估方法和毒理學評估方法，由中央主管機關訂定之。」。而該條之立法理由亦明確指出「中央主管機關對已具有明確保健功能的保健功效成分，應予以公告確認其保健功能，以利廠商遵循。」足見立法本旨，亦是「保健功效」與其「評估方法」之公告視為一體，且參諸各該保健功效評估方法於「壹、前言」中，亦已詳盡描述各項保健功效之內涵，故並無所謂健康食品管理法第2條所稱「保健功效」，迄今尚未公告、補充空白構成要件至明。否則如謂中央主管機關迄今尚未公告保健功效，則其又何能憑以制定所謂保健功效之評估方法？其理自明。
4、是健康食品管理法同法第6條第2項規定：「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」應認食品若有標示或廣告「提供特殊營養素或具有特定保健功效者」，縱使該食品並未稱之為「健康食品」，仍應將之視為實質上之健康食品加以管理，並適用健康食品管理法之相關規範；從而，就健康食品管理法第21條第1項規定：「未經核准擅自製造或輸入健康食品」或「違反第6條第1項規定者」，自應分屬各自獨立之犯罪構成要件，而前段之「未經核准擅自製造或輸入健康食品者」，應即涵攝同法第6條第2項僅廣告宣傳或標示「特殊營養素或特定保健功效」之實質健康食品，而後段之「違反第6條第1項規定者」，則係指未經依核准擅自廣告或標示「健康食品」者而言；如此前、後段規定各自規範不同範疇之犯罪行為。如此解釋，方符合該法第21條之刑事處罰本旨，否則該條前後段如均係對同一行為態樣課以刑事制裁，實屬重複贅文。
（二）被告辯稱其他法院對此類案件均為無罪之判決，惟由臺灣高等法院臺中分院102年度上易字289號刑事判決即可知其所言虛妄。
（三）原判決未慮及上情，諭知被告無罪，其認事用法，容或未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，用以爭執或減損相關供述證據之證明力，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院102年度臺上字第3161號、第921號、101年度臺上字第4681號、第116號、判決意旨參照）。從而，本件經本院調查結果，並無證據證明被告涉犯健康食品管理法第6條第1項，應依同條例第21條科刑之罪，則所援引之證據，縱使不具證據能力，亦非作為認定其等犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，自仍可供作形成心證之參考。
四、
（一）按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、53年度臺上字第656號判例、102年度臺上字第260 0號、101年度臺上字第4507號、103年度臺上字第596號判決意旨可資參照）。
（二）次按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決（最高法院103年度臺上字第1304號、第281號、102年度臺上字第4966號、第4577號、第2930號判決意旨參照）。因檢察官作為國家機器，係公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之形式舉證責任（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證；若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項及第301條第1項規定即明。公民與政治權利國際公約第14條第2項暨刑事妥速審判法第6條亦同此意旨（最高法院101年度臺上字第5042號、102年度臺上字第1482號、103年度臺上字第900號判決、92年度臺上字第128號判例意旨參照）。詳言之，無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第
6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。又該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（最高法院102年度臺上字第4633號判決意旨參照）。則刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院102年度臺上字第1593號判決意旨參照）。
（三）揆諸前開見解，檢察官既認被告係違反健康食品管理法第6條第1項之規定，應依同法第21條第1項規定論，自應就被告之所為合致前開之罪之構成要件，負提出證據及說服之實質舉證責任。
五、被告之行為，是否合致健康食品管理法第21條第1項、第6條第1項非法標示、廣告為健康食品罪之「標示」或「廣告」為健康食品之要件？
（一）按「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第六條第一項規定者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」、「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」，健康食品管理法第21條第1項、第6條第1項分別定有明文。從而健康食品管理法第21條第1項非法標示、廣告為健康食品罪之構成要件行為，顯為行為人在食品上「標示」或「廣告」為健康食品。
（二）本件檢察官係以被告基於廣告、販賣未經許可之健康食品之犯意，自100年1月間起，在花蓮縣花蓮市○○路○○○號2樓舉辦說明會販賣「蜂王乳」，向不特定人「宣稱」上開產品為具有抗老、增強記憶、預防老年癡呆等「特定保健功效」之健康食品之事實，聲請簡易判決處刑。而被告於前開時間，在舉辦販賣保健食品及各項生活用品活動說明會中「宣稱」系爭「蜂王乳」可治療憂鬱症及治療皮膚等療效等情，業據告發人葉○嘉於警詢及檢察官偵查中指述綦詳（見警卷第31、32頁、偵卷第53頁），並有天天勇生物科技花蓮說明會錄音譯文乙份在卷可稽（見警卷第66頁）。被告對於前開事實亦無爭執（見本院卷第42頁背面）。從而本件首應釐清者，厥為被告在上開說明會中，向不特定人「宣稱」系爭「蜂王乳」為具有抗老、增強記憶、預防老年癡呆產品之事實，是否為健康食品管理法第21條第1項、第6條第1項所指「標示」或「廣告」之行為。
（三）被告之行為，並未合致「標示」之要件：按健康食品管理法未規定者，適用其他相關法律之規定，健康食品管理法第1條後段定有明文。而所謂食品「標示」，依食品衛生管理法第3條第8款係指「於食品、食品添加物、食品用洗潔劑、食品器具、食品容器或包裝上，記載品名或為說明之文字、圖畫、記號或附加之說明書。」健康食品工廠良好作業規範第4點(二四)亦定義「標示」為：「指標示於食品、食品添加物或食品級清潔劑之容器、包裝或說明書上用以記載品名或說明之文字、圖畫或記號。」經查：本件系爭「蜂王乳」食品容器及包裝上，所記載之品名、文字、圖畫、記號，並未有「健康食品」之文字或認證標章，亦無提供特殊營養素或具有特定保健功效之記載，有告發人提供之系爭「蜂王乳」照片4幀在卷可稽（見警卷第36、37頁），並有「蜂王乳」1瓶扣案可證。從而被告之所為顯難合致健康食品管理法第21條第1項、第6條第1項所指「標示」之客觀構成要件。
（四）被告之行為亦未合致「廣告」之要件：就被告所為上揭「宣稱」「蜂王乳」具有特定保健功效之行為是否合致健康食品管理法第21條第1項、第6條第1項「廣告」之要件，茲分析如下：
1、健康食品管理法中對於「宣稱」食品具有一定功效，業已規定在同法第4條第1款：「健康食品之保健功效，應以下列方式之一表達：一、如攝取某種健康食品後，可補充人體缺乏之營養素時，『宣稱』該食品具有預防或改善與該營養素相關疾病之功效」；另在同法第14條第1項規定：「健康食品之標示或廣告不得有虛偽不實、誇張之內容，其『宣稱』之保健效能不得超過許可範圍，並應依中央主管機關查驗登記之內容。」從而「宣稱」係屬健康食品管理法有關保健功效之表達方式，與「廣告」行為非可等同視之，則聲請簡易判決處刑意旨以被告「宣稱」「蜂王乳」具有特定保健功效之行為，即認被告係廣告該食品具有特定保健功效，稍嫌速斷。
2、健康食品管理法規範體系下「廣告」要件之意義與內涵：健康食品管理法雖未就何謂「廣告」為定義，然觀諸同法有關「廣告」之規範，如同法第15條：「傳播業者不得為未依第七條規定取得許可證之食品刊播為健康食品之廣告。」、「接受委託刊播之健康食品傳播業者，應自廣告之日起六個月，保存委託刊播廣告者之姓名(法人或團體名稱)、身分證或事業登記證字號、住居所(事務所或營業所)及電話等資料，且於主管機關要求提供時，不得規避、妨礙或拒絕。」；同法第14條：「健康食品之標示或廣告不得有虛偽不實、誇張之內容，其宣稱之保健效能不得超過許可範圍，並應依中央主管機關查驗登記之內容。」、「健康食品之標示或廣告，不得涉及醫療效能之內容。」；同法第24條：「健康食品業者違反第十四條規定者，主管機關應為下列之處分：一、違反第一項規定者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰。二、違反第二項規定者，處新臺幣四十萬元以上二百萬元以下罰鍰。三、前二款之罰鍰，應按次連續處罰至違規廣告停止刊播為止；情節重大者，並應廢止其健康食品之許可證。四、經依前三款規定處罰，於一年內再次違反者，並應廢止其營業或工廠登記證照。」、「傳播業者違反第十五條第二項規定者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並應按次連續處罰。」、「主管機關為第一項處分同時，應函知傳播業者及直轄市、縣(市)新聞主管機關。傳播業者自收文之次日起，應即停止刊播。」、「傳播業者刊播違反第十五條第一項規定之廣告，或未依前項規定，繼續刊播違反第十四條規定之廣告者，直轄市、縣(市)政府應處新臺幣十二萬元以上六十萬元以下罰鍰，並應按次連續處罰。」可知健康食品管理法所稱之「廣告」，係指健康食品業者委託「傳播業者」「刊播」者，從而僅在說明會上由販賣食品之人「宣稱」食品具有特定保健功效，是否合致「廣告」之構成要件，更非無疑。
3、其他相關法律體系下「廣告」要件之意義與內涵：又「為加強健康食品之管理與監督，維護國民健康，並保障消費者之權益，特制定本法；本法未規定者，適用其他相關法律之規定」，健康食品管理法第1條定有明文。則健康食品管理法既未就何謂「廣告」為明確定義，自應由其他相關法律有關「廣告」之規範，究明「廣告」之意義與內涵：
(1)按為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法；本法所稱之「食品」，係指供人飲食或咀嚼之產品及其原料，食品衛生管理法第1條、第3條第1款定有明文。從而食品衛生管理法所稱之「食品」自包含「健康食品」或標示或廣告「具有特定保健功效」之食品。則被告宣傳、販賣系爭「蜂王乳」之行為，自亦受食品衛生管理法所規範。而依食品衛生管理法之規範體系，同法第28條第1項、第2項規定：「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其『標示』、『宣傳』或『廣告』，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」、「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」從而食品衛生管理法中就食品標示及廣告管理，除標示及廣告外，「宣傳」亦為管理之範圍。又同法第29條規定：「接受委託刊播之傳播業者，應自廣告之日起六個月，保存委託刊播廣告者之姓名或名稱、國民身分證統一編號、公司、商號、法人或團體之設立登記文件號碼、住居所或事務所、營業所及電話等資料，且於主管機關要求提供時，不得規避、妨礙或拒絕。」；違反同法第28條、第29條之規定者，其罰則分別規定在第45條、第46條：「違反第二十八條第一項或中央主管機關依第二十八條第三項所定辦法者，處新臺幣四萬元以上四百萬元以下罰鍰；違反同條第二項規定者，處新臺幣六十萬元以上五百萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄。」、「違反前項廣告規定之食品業者，應按次處罰至其停止刊播為止。」、「違反第二十八條有關廣告規定之一，情節重大者，除依前二項規定處分外，主管機關並應命其不得販賣、供應或陳列；且應自裁處書送達之日起三十日內，於原刊播之同一篇幅、時段，刊播一定次數之更正廣告，其內容應載明表達歉意及排除錯誤之訊息。」、「違反前項規定，繼續販賣、供應、陳列或未刊播更正廣告者，處新臺幣十二萬元以上六十萬元以下罰鍰。」、「傳播業者違反第二十九條規定者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得按次處罰。」、「直轄市、縣（市）主管機關為前條第一項處罰時，應通知傳播業者及其直轄市、縣（市）主管機關或目的事業主管機關。傳播業者自收到該通知之次日起，應即停止刊播。」、「傳播業者未依前項規定停止刊播違反第二十八條第一項或第二項規定，或違反中央主管機關依第二十八條第三項所為廣告之限制或所定辦法中有關停止廣告之規定者，處新臺幣十二萬元以上六十萬元以下罰鍰，並應按次處罰至其停止刊播為止。」、「傳播業者經依第二項規定通知後，仍未停止刊播者，直轄市、縣（市）主管機關除依前項規定處罰外，並通知傳播業者之直轄市、縣（市）主管機關或其目的事業主管機關依相關法規規定處理。」從而食品衛生管理法有關「廣告」之意義與內涵，亦係指食品業者委託「傳播業者」「刊播」者，核與健康食品管理法前開規定一致，從而僅在說明會上由販賣食品之人「宣稱」之效能，既未委託傳播業者，亦未透過其他媒體，自僅屬「宣傳」之行為，而非「廣告」之範疇。
(2)又食品既不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告，有關醫療效能之廣告意義，自亦值得參考。按「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠病患者醫療為目的之行為」，醫療法第9條定有明文；「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為」藥事法第24條亦定有明文。從而在醫療、藥品領域之法規中，廣告特指利用「傳播媒體」以「傳播方法」，來「宣傳」醫療業務或醫療效能。倘非利用傳播媒體，以傳播之方法為「宣傳」，亦尚難合致醫療法或藥事法「廣告」之要件。對於「廣告」之意義與內涵，亦與健康食品管理法、食品衛生管理法一致。
(3)再者，健康食品管理法之立法目的，部分既在於保障消費者之權益（健康食品管理法第1條規定參照），則消費者保護相關法規之規定，亦值得參考。按「本法第二十二條及第二十三條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播」消費者保護法施行細則第23條定有明文。「廣告」亦係以利用傳播媒體等方法，使不特定多數人知悉其宣傳內容為內涵，復與前開分析一致。
(4)參諸在執行面上，花蓮縣、臺東縣檢舉違反藥事法、食品衛生管理法及健康食品管理法案件獎勵作業要點及獎勵金核發流程第10點亦規定：「檢舉違規廣告應檢附下列事項：（一）平面媒體（報章雜誌）廣告應檢附刊登之整版版面（報紙）、封面及廣告頁面（雜誌）。（二）電視廣告應檢附宣播違規廣告之錄影帶或光碟，並詳述宣播時間及媒體（包含有線電視系統名稱、頻道及電視臺名稱）。（三）廣播電臺廣告應檢附宣播違規廣告之錄音帶或光碟，並詳述宣播時間、廣播電臺名稱及頻率。（四）宣傳手冊或單張應檢附該手冊或單張，並詳述發放地點之地址及時間。（五）網路廣告，應為國內網站，應檢附清晰之廣告頁面及違規內容，須包含下載日期、網址、刊登廠商之公司名稱、地址、電話。」從而在執行面向上，健康食品管理法所稱之「廣告」亦指透過「媒體」傳播，使不特定多數人知悉其宣傳內容。
(5)綜合上述，健康食品管理法中有關「廣告」之定義，自應與其規範體系，及其他相關法律規範一致，限於健康食品業者透過「傳播業者刊播」，使不特定多數人知悉其宣傳內容之行為。則被告並未透過傳播業者刊播，而僅在販賣食品之說明會中「宣稱」系爭「蜂王乳」之特定保健功效，自難合致健康食品管理法「廣告」之要件。
（五）綜上所述，被告上開所為，至多僅能認為係食品衛生管理法中之「宣傳」行為，而不該當健康食品管理法第21條第1項、第6條第1項「標示」或「廣告」之要件，自難以前開之罪相繩。
六、健康食品管理法第21條第1項、第6條第1項非法標示、廣告為健康食品罪之文義與結構：
（一）按我國刑法採用「罪刑法定主義」，此為刑法第1條前段：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」所揭櫫。是行為之處罰，無論其犯罪之構成要件罪名及刑罰之範圍為何，均須依據法律所設之明文規定，法院判決時不能逾越該法律明文規定而為論罪科刑，否則即有判決不適用法則之違背法令（最高法院103年度臺非字第325號判決意旨參照）。又刑法第1條所定罪刑法定主義，係限制刑法之適用或解釋，不得超出法條文字所容許之範圍（最高法院103年度臺上字第,台1255號、101年度臺上字第3689號、97年度臺上字第2810號判決意旨參照）。故法院必須嚴格審查被告之行為是否符合刑法或其特別法所規定之犯罪構成要件，並依其行為所該當之犯罪構成要件，論以適當之罪名，不得以類推或比附之方法，恣意論以其他與構成要件不該當之罪名（最高法院99年度臺上字第7098號判決意旨參照）。
（二）健康食品管理法第21條第1項之內容與文義：按「違反第六條第一項規定者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」；「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」健康食品管理法第21條第1項後段、第6條第1項分別定有明文。而依同法第21條第1項後段88年2月3日之立法理由，則指「對未依本法規定為健康食品標示、或廣告等行為之處罰規定。」從而依前開條文明顯之文義，僅有違反同法第6條第1項之規定，始合致同法第21條第1項後段之構成要件，違反同法第6條第2項即非在同法第21條第1項後段之文義射程範圍。
（三）健康食品管理法第6條第1項、第2項之規範構造：健康食品管理法第6條第1項係規定：「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」係禁止行為人未依健康食品管理法之規定，將食品標示或廣告為健康食品，從而此規定係屬「禁止規範」，且所禁止之行為特定明確，則以刑罰作為違反該條項之法律效果，尚不違背刑罰構成要件明確性原則。惟同條第2項則係規定：「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」並非要求行為人「不得」在食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效，而係要求行為人若將食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效，即應依健康食品管理法之規定辦理，從而其規範體例並非「禁止規範」。而該項規定，雖似「誡命規範」，要求行為人為遵守健康管理法規範之行為，然同法所規範之行為尚屬多樣，諸如製造或輸入應申請查驗登記、製造應符合良好作業規範、容器或包裝應符合衛生標準、應符合標示或廣告之相關規定，或不得拒絕衛生主管機關之稽查、取締等，性質上應屬行政法，而違反上開應為特定行為之法律效果，部分則有行政罰之規定（如同法第22條第1項、第2項、第23條第1項、第2項、第24條、第25條、第27條），從而健康食品管理法第6條第2項顯非刑罰法律，否則倘認違反健康食品管理法第6條第2項係構成犯罪，將面臨如何特定其犯罪行為之困境，顯違背刑罰構成要件明確性原則。
（四）從而依健康食品管理法第21條第1項後段非法標示、廣告為健康食品罪之要件與文義，及同法第6條第1項為刑罰法律，同條第2項則為行政法的規範構造，本罪應僅限於違反同法第6條第1項未依本法規定，而擅自標示、廣告為「健康食品」之情形，而不及於同條第2項。倘欲透過刑法適用或解釋方式，擴張其範圍至同條第2項，即應嚴格審查，尚不得以擬制、類推或比附援引之方式，賦予刑罰之法律效果。
七、聲請簡易判決處刑意旨雖認食品如標示或廣告「提供特殊營養素」或「具有特定保健功效」，「已可認定」係健康食品之標示或廣告，應先依健康食品管理法第7條規定，申請查驗登記，始得製造或輸入，如未依前開規定申請，而直接於食品上標示或廣告「提供特殊營養素」或「具有特定保健功效」，已然違反同法第6條第1項規定，應依同法第21條第1項處罰云云。上訴意旨復認依同法第6條、第21條之立法理由，可知同法第21條之刑事處罰規定，對於僅「標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者」，卻刻意規避使用「健康食品」字樣者，亦同在處罰之列。又依同法第2條、第6條第1項、第2項之規定，健康食品管理法係以標示或廣告為「提供特殊營養素」或「具有特定保健功效者」之食品為規範對象，從而同法第6條第1項所稱「標示或廣告為健康食品」一語，當包括「提供特殊營養素」或「具有特定保健功效者」之情形，而非僅規範使用「健康食品」一詞之行為。亦即同法第6條第1項規範之健康食品，僅需符合同法第2條所定之食品即有其適用，毋庸使用「健康食品」一詞。同法第6條第2項仍受同條第1項之規範，有同法第21條第1項規定之適用云云。惟查：
（一）「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」健康食品管理法第6條第2項定有明文，而依前開規範構造之說明，本條項係屬行政法規，而非刑罰規範，則食品倘標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效，即應受健康食品管理法之規範管理，而須依同法規定辦理，其解釋路徑上，並非因該等食品係屬同條第1項之「健康食品」，始應依健康管理法之規定辦理，而係因同條第2項之規定，而必須同受規範。又依前開規定，標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效之食品，固應依同法第7條之規定申請查驗登記，取得許可，惟是否應依健康食品管理法辦理，與是否為「健康食品」不能等同視之，更與違反之法律效果是否為刑罰無涉。亦即該等食品經查驗登記取得健康食品許可證者，固屬「健康食品」，而得製造或輸入，然當不能僅以該等食品須依健康食品管理法辦理，即可反推係屬同法第6條第1項所稱之「健康食品」，並進而推論「未經許可標示或廣告」提供特殊營養素或具有特定保健功效之食品之行為，亦構成同法第21條第1項、第6條第1項之罪。唯有合致同法第6條第1項之「健康食品」之要件，始能依同法第21條第1項。
（二）何謂健康食品管理法第6條第1項所稱之「健康食品」？
(1)由健康食品管理法規範體系觀察：①上訴意旨雖認依同法第2條、第6條第1項、第2項之規定
，同法第6條第1項所稱「健康食品」，當包括「提供特殊營養素」或「具有特定保健功效者」之情形。惟健康食品管理法第2條第1項將健康食品定義為：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。」，並在同條第2項就何謂「保健功效」，補充規定為：「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」則依條文文字與結構以觀，「具有保健功效」係指實質上符合同條第2項定義之功效，復在該食品上標示或廣告此種功效之食品。從而依同法第2條，健康食品即指「具有增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告，並標示或廣告其具該功效之食品」。反觀同法第6條第2項之文義與結構，則係規定：「食品標示或廣告提供特殊營養素或特定保健功效者，應依本法之規定辦理。」亦即只要標示或廣告提供特殊營養素或特定保健功效之食品，即應依本法規定辦理。從而無論實質上是否提供特殊營養素或特定保健功效均為本法規範客體，其範圍自包括實質上不具保健功效之食品。而實質上不具保健功效之食品，即難以合致同法第2條「具保健功效」之要件，自非本法所稱之「健康食品」，即無從該當同法第6條第1項「健康食品」之構成要件，更無從該當同法第21條第1項之構成要件。上訴意旨以依同法第2條、第6條第1項、第2項之規定，同法第6條第1項所稱「健康食品」，當包括「提供特殊營養素」或「具有特定保健功效者」之情形，未釐清客體之範圍與內涵不同，邏輯推論即略脫層次。
②又健康食品管理法第2條原規定：「本法所稱健康食品
，係指提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品。」第3條復規定：「健康食品『必須符合下列要件』︰一、具有明確的保健功效成分，且其產品的合理攝取量必須具有科學依據。中央主管機關對已具有明確保健功能的保健功效成分，應予以公告。若在現有技術下無法確定有效的保健功效成分，則應列舉具該保健功效的各項原料或佐證文獻，由主管機關評估認定之。二、經科學化的保健功效評估試驗，或依學理證明其無害且具有明確及穩定的保健功效。」、「健康食品之保健功效評估方法和毒理學評估方法，由中央主管機關訂定之。」亦即「健康食品」除須合致同法第2條之定義外，尚須符合同法第3條之要件，即必須具有明確或經主管機關評估認定的保健功效成分，且經保健功效評估試驗或依學理證明無害人體健康等要件。從而探討何謂健康食品管理法「健康食品」之意義與內涵，當不能逕依第2條予以解釋及適用，尚應合致第3條之要件。而健康食品管理法於95年5月17日修正時，因國際間針對營養素有其公認之定義，唯對於特殊營養素則未在任何法規資料或科學文獻中，有明確定義，因而以保健功效來明訂規範，乃將同法第2條修正為：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。」、「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」復將第3條修正為：「依本法之規定申請查驗登記之健康食品，符合下列條件之一者，應發給健康食品許可證：
一、經科學化之安全及保健功效評估試驗，證明無害人體健康，且成分具有明確保健功效；其保健功效成分依現有技術無法確定者，得依申請人所列舉具該保健功效之各項原料及佐證文獻，由中央主管機關評估認定之。
二、成分符合中央主管機關所定之健康食品規格標準。」、「第一項健康食品安全評估方法、保健功效評估方法及規格標準，由中央主管機關定之。中央主管機關未定之保健功效評估方法，得由學術研究單位提出，並經中央主管機關審查認可。」依其修正理由，係明訂發給健康食品許可證之條件，須經科學化安全及功效評估試驗證明，或符合中央主管機關所定之健康食品規格標準；並授權中央主管機關訂定健康食品相關安全評估方法。並未將健康食品必須符合同法第3條要件之規定刪除，而係將原有文字修正，並加入新的條件。從而由修正沿革結合前開規範結構以觀，所謂「健康食品」除須符合同法第2條之定義外，尚須經科學化之安全及保健功效評估試驗，或符合中央主管機關所定之健康食品規格標準，而發給「健康食品許可證」。則同法第6條第2項「食品標示或廣告提供特殊營養素或特定保健功效者」，顯非取得「健康食品許可證」之食品，自非同法第2條、第3條定義下之「健康食品」，更難認同法第6條1項所稱之「健康食品」，包括同條第2項「標示或廣告提供特殊營養素或特定保健功效之食品」。
③參諸立法委員李鎮楠等53人曾擬具「健康食品管理法第
二條、第三條及第十四條條文修正草案」，其中第2條修正草案內容為：「本法所稱健康食品，係指經中央主管機關查驗登記並發給許可證，具有保健功效之食品。」、「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯治人類疾病之醫療效能者。」對此，當時之衛生署食品衛生處蕭東銘處長於95年3月29日立法院第6屆第3會期衛生環境及社會福利委員會第11次全體委員會議中表示：「針對李委員鎮楠等提案條文第二條第一項之建議，本處認為，在原來的健康食品衛生管理法第7條中已經明訂，健康食品須要查驗、登記，並由主管機關發給許可證得為之，因此本署建議將李委員提案條文第二條的前段改為『本法所稱之健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。』...所謂的查驗登記，在原有的健康食品管理法第七條已經明訂，如果此處又加以規定，似有重複。」主席即建議將同法第2條第1項修正為「本法所稱之健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。」前開提案，經該委員會無異議修正通過（見立法院公報第95卷第16期委員會紀錄第50、51頁）。從而依修法歷程及中央主管機關之意見，健康食品管理法第2條第1項有關「健康食品」之定義，本即指經中央主管機關查驗登記並發給許可證，具有保健功效之食品，核與本院前開分析結果相符。從而同法第2條第1項有關「健康食品」之定義，當不能僅從「具有保健功能」之字義表面加以演繹，其實質意義與內涵尚應連同該法第3條、第7條等規定一併加以理解，指「具有增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。尚須經科學化之安全及保健功效評估試驗，或符合中央主管機關所定之健康食品規格標準，經中央主管機關查驗登記，取得健康食品許可證，並標示或廣告其具該功效之食品」。
(2)標示或廣告「健康食品」之效果：由前開「健康食品」之實質意義與內涵以觀，符合健康食品管理法定義下之「健康食品」，既經中央主管機關以保健功效評估試驗或符合健康食品規格標準，且經查驗登記，在科學上具有實質增進民眾健康、減少疾病危害風險之功效，倘在食品上標示或廣告為「健康食品」，即具有類似標章之作用，具有辨識作用，足以使民眾產生信賴感，保障消費者權利，並維護國民健康，從而「健康食品」四字之標示，顯已具有象徵性意義。從而「健康食品管理法標示及廣告用詞管理原則」即說明食品之標示及廣告用詞出現「健康食品」字樣者，即屬違反健康食品管理法之規定，為使各衛生機關執法時方向明確，擬定下述原則：在名詞宣稱中①出現「健康食品」字樣，屬違反健康食品管理法，例如：健康食品、天然健康食品；②刻意利用版面安排，將「健康食品」字樣呈現。屬違反健康食品管理法。例如空白分隔：健康空白食品；③非「健康食品」字樣，即不違反健康食品管理法。因健康食品管理法第6條第1項規定僅限「健康食品」字樣，其他文自應非屬其禁止範圍。則依前開管理原則，未經取得健康食品許可證，卻在標示或廣告中出現「健康食品」四字，或刻意利用版面安排，而表現「健康食品」字樣，足以使人誤以為已經中央主管機關查驗登記，取得許可，有認證作用，而有依刑罰加以處罰之必要，從而健康食品管理法第6條第1項所稱之「標示或廣告為健康食品」即指「標示或廣告『健康食品』四字或在版面中表現『健康食品』字樣」。若非標示、廣告為「健康食品」字樣，而僅標示、廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效之食品，因無從推論業經中央主管機關查驗登記，取得許可，尚不具備類似標章之作用，無認證作用，難以使民眾產生信賴感，違反前開規定，自無需賦予刑罰之法律效果，從而同法第6條第2項自難以合致同條第1項「健康食品」之要件。
（三）綜上所述，聲請簡易判決處刑及上訴意旨認健康食品管理法第6條第1項規範之健康食品，僅需符合同法第2條所定之食品即有其適用，毋庸使用「健康食品」一詞。同法第6條第2項仍受同條第1項之規範，而有同法第21條第1項規定之適用云云，即難認屬的論。
八、綜上所述，檢察官所舉之事證及法律上之理由，不足以證明被告有聲請簡易判決處刑書所指違反健康食品管理法第21條第1項、第6條第1項之罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指上開行為，自應為被告無罪之諭知。
原審為被告無罪之諭知，核無不當。檢察官上訴意旨，尚無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 8 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英法 官 張宏節以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 8 日
書記官 江宜瑾附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 103年度花易字第27號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 莊元和上列被告因違反食品衛生管理法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101年度偵字第4625號），本院認不宜逕以簡易判決處刑（100年度花簡字第22號），改依通常程序審理，並判決如下：
主 文莊元和無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告莊元和明知未經衛生主管機關許可，不得販賣、廣告宣稱保健功效之健康食品，然為圖謀取利益，竟基於廣告、販賣未經許可之健康食品之犯意，自民國100年1月間起，在花蓮縣花蓮市○○路○○○號2樓舉辦說明會販售「蜂王乳」，向不特定人宣稱上開產品為具有抗老、增強記憶、預防老年癡呆等特定保健功效之健康食品，因認被告涉嫌違反健康食品管理法第6條第1項之規定，應依同法第21條第1項規定論。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。逵諸上開說明，本案經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說明，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。次按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照）。
四、公訴意旨認被告涉嫌違反健康食品管理法第6條第1項之規定，應依同法第21條第1項規定論，無非係以被告於偵查中之自白、告發人葉力嘉、同案被告楊駿龍、王令成之證述、說明會錄音及譯文、花蓮縣政府101年4月13日府衛藥字第0000000000號行政處分書各1份等為其論據。然訊據被告於本院調查時、準備程序中及審理時固坦承：有於100年1月間起，在花蓮縣花蓮市○○路○○○號2樓舉辦說明會販售「蜂王乳」，向不特定人宣稱「蜂王乳」為具有抗老、增強記憶、預防老年癡呆等特定保健功效之健康食品等情，惟堅詞否認有何上揭犯行，辯稱：上揭行為僅違反健康食品管理法第6條第2項之規定，不構成同法第21條第1項之刑罰規定等語。
五、經查：
(一)被告有於100年1月間起，在花蓮縣花蓮市○○路○○○號2樓舉辦說明會販售「蜂王乳」，向不特定人宣稱上開產品為具有抗老、增強記憶、預防老年癡呆等特定保健功效之食品之事實，業據被告自陳在卷（見本院卷第44頁反面、第46頁反面、第113頁反面），並據證人即告發人葉力嘉於警詢時及偵查中之證述明確（見警卷第31至34頁，偵卷第191、192頁），並與同案被告楊駿龍於警詢時及偵查中之供述、同案被告王令成於警詢時之供述、證人王令成於偵查中之證述明確且互核相符（見警卷第11至13、27至29頁，偵卷第82至85、12
1、255至259頁），復有由告發人所提供天天勇生物科技花蓮說明會101年2月25日下午2時許錄音譯文1份、「蜂王乳」1罐照片4張在卷可稽（見警卷第36、37、67頁），堪以認定。
(二)按刑法第1條明定:「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」（依同法第11條規定，刑法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之），自本條之規定可知，當國家為維護社會秩序，本於動用刑罰權制裁行為人行為之手段，必以行為人於行為當時，有「法律」對該行為加以規範，始得為之，此乃「罪刑法定主義」；罪刑法定主義乃彰顯「無法律即無犯罪，亦無刑罰」之人權保障原理，具有先行依成文法規明定「法定罪刑」之預測可能性保障及具有尊重人權主義之意義。基於此一原則，刑法並不允許適用習慣法入人於罪，亦不得使用類推適用之方式、欠缺明確性之罪刑，以達到規制社會秩序之目的。因此，由罪刑法定原則而衍生出「禁止習慣法適用原則」、「禁止類推適用原則」、「罪刑明確性原則」及「禁止溯及既往原則」等概念，其中「罪刑明確性原則」係指犯罪構成要件及其法律效果之制定應具備具體性、明白性及特定性之特徵，不得有不明確、模糊不清或無法使人預知其處罰行為之態樣或無從知悉其法律效果之情形；否則，此種欠缺明確性之法律規範，即有違憲之虞，不得作為處罰人民之依據。刑罰法規之明確性並非僅止於正確傳達立法者之意思，而是指應採取明示禁止侵害行為之觀點，正因為明示行為之侵害性，使人民得以知悉規範之正當性，進而不會產生實行犯罪行為之動機，故刑罰明確性之概念頗為重要，若有違反，應不得作為處罰之依據。經查：
1、狹義之法律解釋方法，固有文義解釋、體系解釋、法意解釋（又稱歷史解釋或沿革解釋）、比較解釋、目的解釋及合憲解釋（後五者合稱為論理解釋），及偏重於社會效果之預測與社會目的考量之社會學解釋。然典型之解釋方法，是先依文義解釋，而後再繼以論理解釋；惟論理解釋及社會學解釋，始於文義解釋，而其終也，亦不能超過其可能之文義，故如法文之文義明確，無複數解釋之可能性時，僅能為文義解釋，自不待言。而文義解釋，係依照法文用語之文義及通常使用方式而為解釋，據以確定法律之意義（最高法院101年度臺上字第5879號判決參照）。健康食品管理法第6條係規定於「第二章健康食品之許可」章，而該法第6條除於第1項規定「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。
」外，並於同條第2項規定「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」，依此法條文義以觀，已明顯可見該條第1項所謂「標示或廣告為健康食品」之行為內涵與「標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效」之行為內函不同；反之，如認兩者行為內函相同或第2項之行為態樣已包含在第1項之行為態樣內，則該條法律僅須訂定第6條第1項之條文即可，無須於同一法條分成2個項次，而於第1項條文之外，另訂定同條第2項條文內容以資規範必要自明，是該法第6條第1、2項分屬不同之行為內涵，且第2項之行為態樣並不包含在第1項之行為態樣內。雖健康食品管理法第6條之立法理由載稱：「一、強調食品若標示或廣告為『健康食品』，便須依本法辦理，取得許可。」、「二、第2項針對未經許可卻標示或廣告為健康食品者，併依本法規定規範。」等語，惟上開法文文義尚屬明確，自應以條文文字本身彰顯之文義為準。
2、健康食品管理法第6條第1項規定：「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」此即對於未符合健康食品管理法規定之食品，即不得標示或廣告為「健康食品」，若逕以「健康食品」名之，而為製造、輸入、販賣等之非法行為者，則得依同法第21條規定論罪科刑，就此並無疑義。同法第6條第2項規定：「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」則應解為，食品若有標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，縱使該食品並未稱之為「健康食品」，仍應將該等實質上之健康食品視為「健康食品」加以管理，並適用健康食品管理法之相關規定；亦即在於規範未名之為「健康食品」之食品，然實際上卻以提供特殊營養素或具有特定保健功效者作為廣告宣傳或該食品之標示者，亦應依健康食品管理法相關規定辦理。惟應依健康食品管理法規定辦理以資規範、管理規定，與應適用同法第21條第1項規定科以刑罰，係屬二回事，兩者不應混淆，否則即有違罪刑法定原則。
3、是依照上開說明，健康食品管理法第6條第1項、第2項所規定之行為內函、行為態樣有所不同。而同法「第6章罰則」章，其中第21條條文就同法第6條第1、2項條文所載之2種不同行為態樣，復規定僅就其中第1項之行為態樣科以刑罰，則依照上開說明，基於罪刑法定原則，自難就健康食品管理法第6條第2項之行為，亦依同法第21條規定予以論罪科刑。
4、現行健康食品管理法總則第2條第1項及第2項雖分別規定：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。」、「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」。然同法第6條既係規定於「第二章健康食品之許可」章，另同法第3條第1項復規定：「依本法之規定『申請查驗登記』之健康食品，符合下列條件之一者，應發給健康食品許可證：．．」，第7條第1項則規定：「製造、輸入『健康食品』，『應』將其成分、規格、作用及功效、製程概要、檢驗規格及方法及有關資料及證件，連同標籤及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央主管機關查驗登記，發給許可證後，始得製造或輸入。」因此，單純僅由上開各條文之文義綜合演繹可知，構成第21條第1項犯罪之行為計有：(1)未按程序（…經中央主管機關查驗登記，發給許可證）製造或輸入「健康食品」、(2)未依健康食品管理法之規定，標示或廣告某食品為「健康食品」二種態樣。雖同法第2條第1項關於「健康食品」之立法解釋係指「具有保健功效『並』標示或廣告『其具有該功效』之食品」，第2項則明定所謂「保健功效」係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，『並經』中央主管機關公告者。然參之同法第10條第1、2項規定「健康食品之製造，應符合良好之作業規範。輸入之健康食品，應符合原產國之良好作業規範」；又第12條規定健康食品或其原料如有變質或腐敗等有害人體健康情形時，不得販賣，同法第4章「健康食品之標示及廣告」章中第13條第1項規定「健康食品應以中文及通用符號顯著標示下列事項於容器、包裝或說明書上：…六、核准之功效。七、許可證字號、「健康食品」字樣及標準圖樣…」；第14條規定「健康食品之標示或廣告不得有虛偽不實、誇張之內容，其宣稱之保健效能不得超過『許可範圍』，並應『依中央主管機關查驗登記』之內容。健康食品之標示或廣告，不得涉及醫療效能之內容。」，如有違反則分別依同法第23條第1項、第22條第1項、第24條第1項等規定處以罰鍰，可見此部分條文所指之「健康食品」，均係指已經中央主管機關查驗登記，許可製造、輸入者而言，又有所謂「健康食品」字樣、標示等文句夾雜其中，故前開第21條第1項所示2種犯罪構成要件中之「健康食品」，其實質意義所指為何？自非無疑義。
5、由健康食品管理法之立法過程觀察，健康食品管理法於88年2月3日公布全文31條；自公布後6個月施行，該法第2條就所謂「健康食品」之定義，原指「提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品」，並自第7條至第9條規定健康食品「許可證」相關之申請、有效期限、展延及重新評估等事項。其中第7條第1項規定：製造、輸入健康食品，「應」將其成分、規格、作用及功效、製程概要、檢驗規格及方法及有關資料及證件，連同標籤及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央主管機關或其委託之機構查驗登記，發給許可證後，始得製造或輸入。嗣於95年5月17日修正公布第2、3、14、15、24、28條等條文（第7條、9條已於91年作文字上之修正），其中第2條條文修正為前開之現行定義。經比較修正前、後條文內容，除原有關於「營養素」因國際間針對營養素有其公認之定義，對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文獻中並未有明確定義，予以刪除，另以「保健功效」來明訂規範之外，並於修正後第2項句末附加「並經中央主管機關公告者」字句。考其當時立法委員提案修正之第2項原文為「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能者。」並無「，並經中央主管機關公告者。」等語。係由時任衛生署食品衛生處處長蕭東銘在立法院衛生環境及衛生福利委員會第11次委員會議列席時說明謂：「對於第2項之文字修正部分，本署可以同意照列，但也建議在後面增加『，並經中央主關公告者。』因為我們也知道，食品可能『有許多功效』，但是仍有一個範圍，因此希望加上前述字樣。」等語，最後通過之修正條文，乃依照衛生署食品衛生處處長蕭東銘之上開說明意見為依據，全文即為現今「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」；而關於同法第3條之修正，立法委員提案修正原文為「健康食品符合下列條件之一者，應向中央主管機關申請健康食品之查驗登記。一、需含經科學化之安全與保健功效之評估試驗，證明其無害人體健康，並具有明確的保健功效。二、成分符合中央主管機關公告之產品材質規格與其宣稱規範。第一項健康食品安全評估方法、保健功效評估方法及規格標準，由中央主管機關定之。中央主管機關未定之保健功效評估方法，得由學術研究單位提出，並經中央主管機關審查認可。」，俟本條修正意見再經衛生署食品衛生處處長蕭東銘說明：照本條文之規定，只要兼具二項條件者，都強制其向衛生署查驗登記，事實上，「許多食品可能有這些功效，只是不能在廣告時宣稱」，因此衛生署建議採用行政院版本「依本法之規定申請查驗登記之健康食品，符合下列條件之一者，應發給健康食品許可證」，也就是說，在食品依法查驗登記之後，衛生署才發給許可證，而不是按照委員的意見，只要符合二項條件，就要「強制申請」等語（以上修法內容均參見立法院公報第95卷第16期第50、51頁），而最終修正條文亦按照上開蕭處長之說明意見通過。依此修法過程可知：如認上開第21條第1項犯罪構成要件之「健康食品」，應相當於第2條健康食品之定義，則95年5月17日修正公布之現行第2條第2項已增列「保健功效…並經中央主管機關公告者。」之空白構成要件甚明；同法第3條關於「健康食品」之查驗登記制度，則採取業者主動申請，而非採取「強制申請」之制度亦極為明確（雖同法第7條第1項規定製造、輸入健康食品，「應」將…）。準此，業者依前開第7條第1項規定主動申請中央主管機關為健康食品查驗登記，經發給許可證後，始得在其製造或輸入之食品上標示或廣告許可證字號、「健康食品」字樣及標準圖樣（俗稱小綠人標章），並標示或廣告經中央主管機關核准之功效殆無疑義。反之，因不採取強制申請查驗登記及許可制度，業者縱未經申請查驗登記，經中央主管機關發給許可證後即製造或輸入之食品，亦不能稱為「偽」健康食品自明，此依上開蕭處長關於修法之說明可知，業者只不能在食品標示或廣告「健康食品」字樣及小綠人標章而已。
6、依前述，現行健康食品管理法第2條第1項關於「健康食品」之立法解釋係指「具有保健功效『並』標示或廣告『其具有該功效』之食品」，依其文義解釋，所謂健康食品是「實質上」具有保健功效，且「外在形式上」亦標示或廣告具有「該實質上功效」之「名、實相符」食品，故標示或廣告為「健康食品」與標示或廣告「特定保健功效」，從條文解釋上自然無從等同視之。
7、健康食品管理法第6條第2項規定「食品標示或廣告提供特殊營養素或『具有特定保健功效』者，應依本法之規定辦理」，益見條文將「標示或廣告為健康食品」及「標示或廣告具有特定保健功效」截然二分，在項次上彼此毫無混淆之可能。目前立法委員就健康食品管理法第21條第2項提出修正草案，刻由立法院程序委員會交衛生環境及衛生福利委員會審查當中，其草案說明記載：「我國市面上的健康食品可謂是琳瑯滿目，在媒體上所刊播的減肥、健康食品廣告更是隨時可見，事實上，只有標示『健康食品標章』（俗稱小綠人）及『衛署健食字』或『衛署健食規字』許可字號的，才是經衛生署查驗登記許可，『真正的』健康食品…健康食品管理法…第6條規定食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品，而第2項規定食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。且其罰則訂於第21條，惟21條僅列明違反第6條第1項者處以刑責及罰金，並未列明第2項者罰則，造成主管機關執法『無據』。故提案增訂第21條第2項，使其違反第6條第2項執法有據，處5萬到20萬元『罰鍰』，以修正原始條文之漏失，保障業者及大眾之權益」等語（見立法院第8屆第3會期第12次會議議案關係文書院總第1722號委員提案第14997號），並獲衛生福利部支持表示意見以：「為保障消費者權益，本部支持修正健康食品管理法第21條，明確列入違反健康食品管理法第6條第二項之罰則。」等語（見立法院公報第102卷第54期委員會紀錄），亦見立法機關及主管機關亦察覺健康食品管理法第21條規定之疏漏，隱然述及主管機關執法進退失據之現狀。故目前健康食品管理法第21條第1項中所謂「違反第6條第1項規定者」文義，自不能從「執法者」便於管制之角度出發，將其擴張解釋的包括「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效」在內。
8、依上之說明，健康食品管理法第21條規定：「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」其適用係以違反同法第6條第1項之規定，即食品非依健康食品管理法之規定，不得標示或廣告為「健康食品」為前提。亦即，食品非依健康食品法之規定辦理，而擅自製造或輸入標示或廣告為「健康食品」者，始有其適用。
9、至行政院衛生署（現改制為衛生福利部）雖於92年8月29日以衛署食字第0000000000號公告訂定發布「健康食品之延緩衰老功能評估方法」。然查，88年2月3日制定公布之健康食品管理法第3條第2項規定：「健康食品之保健功效評估方法和毒理學評估方法，由中央主管機關訂定之。」惟當時之健康食品管理法第2條第2項並無「，並經主管機關公告者。」之規定，同法第2條第2項之「，並經主管機關公告者。」係95年5月17日修正增訂之新規定。亦即，健康食品之保健功效評估方法，早在健康食品管理法於88年間制定時即有明定，是以行政院衛生署對於健康食品保健功效之評估方法，係依88年間制定之健康食品管理法第3條第2項之規定賡續辦理公告。惟同法第2條第2項之「公告」，係95年間修正公布時所增訂，要求中央主管機關應公告何係屬健康食品管理法第2條第1項、第2項「保健功效」定義之構成要件要素。再者，第2條第2項「保健功效」定義之構成要件要素，係屬空白構成要件，而第3條第2項之「保健功效評估方法」，係關於經公告屬「保健功效」之定義範圍者，應經如何之實驗程序予以驗證、評估之科學實驗方法，兩者不論從文義解釋或者立法解釋來看，顯然規範意旨均有所不同，自無所謂依第3條第2項公告某種「保健功效評估方法」，即等同於公告第2條第2項「保健功效」之可言。再行政院衛生署已陸續公告之13項健康食品保健功效及其評估方法，僅有1項名稱提及「保健功效」（即「健康食品之骨質保健功效評估方法」，且係於102年2月5日始修正公布，原名稱為「健康食品之改善骨質疏鬆功能評估方法」），其餘有名為「健康食品之○○功能評估方法」者，有名為「健康食品之○○功能改善評估方法」者，亦有名為「健康食品之○○保健功能評估方法」者，莫衷一是，事實上根本無從由其名稱得知具有補充「保健功效」定義之意旨。又健康食品管理法第2條第2項之公告，係屬空白刑罰構成要件，須待行政命令予以補充，始能成為完整之構成要件，已如前述。而依行政程序法第150條規定：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」行政院衛生署既自95年5月17日健康食品管理法第2條第2項修正公布施行後，均未依行政程序法第150條之規定，載明依據「健康食品管理法第2條第2項」之授權依據並公告何者屬「保健功效」之範圍，亦已如前述，則第2條第2項之空白構成要件自95年5月17日健康食品管理法修正公布施行以來，既均未經行政院衛生署依法公告，空白構成要件要素即尚未經補充完足，則行為人除就食品標示或廣告係屬「健康食品」或使用俗稱之「小綠人」認證標章，應構成違反第6條第1項之規定，而應依同法第21條之規定處罰外，任何宣稱食品具有何種「保健功效」之行為，因行政院衛生署從未依法公告何者係屬「保健功效」之定義範圍，自均無違反同法第6條第1項之規定，而應依同法第21條科處刑罰規定之適用。
10、經查，本件「蜂王乳」食品之包裝說明，並未標示或廣告其為「健康食品」，或使用俗稱之「小綠人」認證標章，有告發人所提供「蜂王乳」1罐照片4張在卷可稽（見警卷第36、37頁），復有「蜂王乳」1罐扣案可佐。被告在花蓮縣花蓮市○○路○○○號2樓舉辦說明會販售「蜂王乳」時，未廣告其為「健康食品」等情，業據被告供述在卷（見本院卷第44頁反面），而由告發人所提供天天勇生物科技花蓮說明會101年2月25日下午2時許錄音譯文以觀，亦未見被告有何廣告「蜂王乳」為「健康食品」之舉，有上開譯文附卷可佐（見警卷第67頁）。綜上，依本件檢察官所舉之證據及本院調查證據之結果，均不足以認定被告有將「蜂王乳」標示或廣告為健康食品，先予敘明。公訴意旨認被告涉嫌違反健康食品管理法之行為，係在說明會販售「蜂王乳」時，宣稱「蜂王乳」為具有抗老、增強記憶、預防老年癡呆等特定保健功效之食品，其所宣稱者，應屬「延緩衰老」之保健功效之範疇，而健康食品管理法第21條第1項犯罪之行為態樣，已如前述，被告僅宣稱具有上開保健功效，尚難以前開規定相繩。況自95年5月17日健康食品管理法第2條修正公布後，中央主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）迄未依據健康食品管理法第2條第2項之規定公告何者屬該法所規範之「保健功效」，非經依同法第6條第2項之規定辦理，不得廣告或標示之。被告既未標示或廣告稱「蜂王乳」係屬「健康食品」，而公訴意旨所謂「延緩衰老」之保健功效，復未經中央主管機關依健康食品管理法第2條第2項之規定明文公告為屬「保健功效」之定義範圍，則被告雖有宣稱上開功效之行為，亦因「保健功效」定義之刑罰空白構成要件要素，尚未經中央主管機關公告，被告自無違反同法第6條第1項規定之可言。從而，被告之上開行為，自無同法第21條刑罰規定之適用。是公訴意旨認被告上開行為，涉嫌違反健康食品管理法第6條第1項之規定，應依同法第21條第1項規定論，即無足採。
六、綜上，本件檢察官所舉之證據及調查證據之結果，均不足以證明被告有何違反健康食品管理法第6條第1項之規定，應依同法第21條第1項規定論之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之前開犯行，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林敬展到庭執行職務中 華 民 國 103 年 8 月 4 日
刑事第三庭 法 官 林季緯