臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上易字第108號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳鳳英選任辯護人 何俊賢律師
孫裕傑律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度易字第151號中華民國103年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第4551號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
吳鳳英緩刑肆年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）吳鳳英共同犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，判處有期徒刑1年2月，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，除增列下敘理由外，其餘引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：被告吳鳳英前曾經營西餐廳，堪認具有相當之智識程度及社會經驗，竟僅因遭倒會缺錢，事前知悉，並應張譽玲之邀，以新台幣（下同）120,000元之代價冒充本案土地假賣方親屬，共同對告訴人行騙，致告訴人2人除畢生積蓄蕩然無存外，尚揹欠貸款，所受財產上之損失重大，且犯後未知悔悟，猶狡黠飾詞，以圖脫卸其共犯罪責，態度甚差，其對告訴人行騙期間自民國99年12月底至101年1月間，長達1年餘，可認其共同與張譽玲詐欺取財犯意甚堅，於犯後迄未彌補告訴人2人所受損害，原審量處之刑度顯然過輕等語。被告上訴意旨原雖仍否認犯行，其後於本院準備程序及審理時均已坦承犯行（見本院卷第52、53頁及第72頁背面），而與告訴人2人以33萬6千元達成和解，並於103年8月28日給付完畢，有花蓮一信跨行匯款回單影本乙件附卷可稽，故請求減輕其刑並諭知緩刑之宣告等語。
三、經查，原審依被告所涉犯行重大，實際取得贓款為20,000元，犯後推卸責任，致告訴人損失嚴重，且未能賠償告訴人損害，及其智識程度、社會經驗並生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月，所量處之刑度已審酌被告行為態樣、惡性、犯後態度、所得利益及被害人所受損害等一切情狀，且被告於本院審理過程中，已向告訴人2人表達歉意，並賠償33萬6千元，而與告訴人2人達成和解，有本院筆錄在卷可稽，故檢察官上訴認原審量刑過輕，請求量處重刑，並無理由。至被告上訴後，雖以已賠償告訴人而請求從輕量刑，惟原審雖未及審酌被告與告訴人事後達成和解之情形，然參以被告共犯所為，致告訴人所受損害之嚴重程度，原審量處上開刑度，核無不當，因認本件被告上訴亦無理由，應予駁回。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應以此為由撤銷改判。被告行為後，刑法第339條第1項規定於103年6月18日修正公布，於同年月20日生效，惟本件經比較後係以適用行為時法為有利被告（比較修正前後之規定，修正後之罰金刑自1千元提高至50萬元），因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
五、另查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於本院審理中已坦承犯行，誠心認錯，並已盡力彌補告訴人之損失，於本院審理中並與告訴人達成和解，且已依約付款（於103年8月28日依約匯款33萬6千元），有本院筆錄、花蓮一信跨行匯款回單影本（見本院卷第59頁）等附卷可稽，被告就本件犯罪造成結果已盡力彌補降低損害，其經此偵、審程序及科刑宣告後，當知所警惕，應無再犯之虞，故認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑4年，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠法 官 王萬金以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
書記官 鄧瑞雲（附件）臺灣花蓮地方法院刑事判決 102年度易字第151號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 吳鳳英 女 60歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住花蓮縣○○鄉○○○街○○○號選任辯護人 何俊賢律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4551號），本院判決如下：
主 文吳鳳英共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、緣於民國99年10月間，張譽玲(另經臺灣高等法院花蓮分院以102年度上易字第16號判決有罪確定)係中信房屋之業務員，因故獲悉詹綉蓮、詹綉鸞(起訴書誤植為詹秀蓮、詹秀鸞)姐妹有意購買登記在渠2人之弟媳林麗雅名下、坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○號之祖產土地(下稱本案土地)，即在花蓮縣○○鄉○○○街○○號詹綉鸞住處內，向詹綉蓮、詹綉鸞姐妹表示伊可代為處理上揭土地買賣事宜，經詹綉蓮、詹綉鸞姐妹表示曾透過友人詢問後，林麗雅不願出售，張譽玲即再向渠2人表示可由伊出面與林麗雅訂約後，再登記至渠2人名下，保證可以順利購買本案土地，詹綉蓮、詹綉鸞因而委託張譽玲代為處理本案土地買賣事宜，並依口頭協議所定之本案土地買賣價金新臺幣(下同)3,300,000元及稅金、奢侈稅等，陸續自99年10月21日起至同年12月24日止交付張譽玲共計4,324,548元。
二、於99年12月底某日，張譽玲因從事地下簽賭，除將上述所取得之款項調度他用外，尚有資金缺口，且因從未曾與林麗雅接觸處理本案土地買賣事宜，惟恐詹綉蓮、詹綉鸞發覺有異而不再委託處理購地及立即要求退款，為求獲取渠2人繼續相信委託處理本案土地買賣將可過戶，以達拖延退款及騙取未給付之本案土地買賣價款及稅金、奢侈稅等款項，挪作地下簽賭之用，急欲找人假冒林麗雅之阿姨充當本案土地之假賣方親屬，適見受僱為其打掃住處之吳鳳英，符合假冒充當林麗雅之阿姨之條件，遂允諾吳鳳英以120,000元之代價，要求吳鳳英假冒為林麗雅之阿姨，充當本案土地假賣方親屬，共同前往詹綉鸞之住處，以騙取詹綉蓮、詹綉鸞之信任。詎吳鳳英明知渠係假冒本案土地賣方林麗雅之阿姨，且從未見過林麗雅及其阿姨，復未見過林麗雅及其阿姨有何委託處理本案土地買賣事宜之授權文件，亦未向其等求證確認，僅因遭人倒會缺錢，竟與張譽玲共同基於意圖為自己不法之所有及詐欺取財之犯意聯絡，應允假冒為林麗雅之阿姨，並於99年12月底某日，與張譽玲共同前往詹綉鸞之住處，由張譽玲向詹綉蓮、詹綉鸞介紹吳鳳英為林麗雅之阿姨後，即與詹綉蓮、詹綉鸞洽談本案土地買賣事宜及後續給付土地買賣價款及稅金、奢侈稅等事宜，而吳鳳英在旁微笑稱：本案土地買賣事宜由張小姐(即張譽玲)處理等語，繼於密接之不詳時間，與張譽玲共同相約詹綉蓮、詹綉鸞前往察看本案土地，及前往海星高中探視林麗雅之子詹上逸，復在張譽玲住處遇見詹綉蓮、詹綉鸞時，而對渠2人稱：其姐夫(即詹綉蓮、詹綉鸞之弟詹蓮興之丈人林顯喜，亦即林麗雅之父親)，要妳們快把文件準備好，錢趕快準備，要辦理土地過戶事宜等語，使詹綉蓮、詹綉鸞深信張譽玲所述本案土地將會過戶成功為真，陷於錯誤，而未萌不再委託張譽玲代為處理本案土地買賣及要求立即退款之念頭，繼而陸續自100年1月17日起至101年1月16日止，依張譽玲之指示交付未給付之土地買賣價金及稅金、奢侈稅等款項共672,000元。嗣於101年1月底，因張譽玲遲未取得本案土地之所有權及過戶予詹綉蓮、詹綉鸞，且詹綉蓮、詹綉鸞從旁人處得知本案土地業已移轉過戶予他人及吳鳳英撥打電話予詹綉蓮、詹綉鸞告知假冒林麗雅之阿姨乙事，方知受騙。
三、案經詹綉蓮、詹綉鸞告訴暨花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。復按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院99年度臺上字第873號判決參照）。再參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年臺上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。查：
(一)證人即另案被告張譽玲於偵查中之陳述(見臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第2779號影印卷第75、76頁
)，業經依法具結，亦無顯不可信之情形，且被告及其辯護人於本院行準備程序迄至辯論終結時均未聲明異議(見本院卷【一】第20、24頁，本院卷【二】第93頁正面)，依上開規定，證人即另案被告張譽玲於上開檢察官訊問時之具結證述，自具有證據能力。至證人即另案被告張譽玲於檢察官訊問時之未經具結證述(見臺灣花蓮地方法院檢察署101年度他字第319號影印卷第8、9頁
)，除與本案檢察官起訴之犯罪事實無涉外，亦未經本院援引作為本判決之供述證據，其證據能力之有無，自毋庸贅述。
(二)證人即告訴人詹綉蓮、詹綉鸞於警詢中之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，原則上並無證據能力，惟渠2人已於本院審理時到庭具結作證，所言核與渠2人於警詢時之陳述內容大致相符，依上開說明，當以渠2人於本院審理時之證詞作為本案認定事實之依據，而渠2人於警詢之證述則無證據能力。又渠2人於檢察官101年7月17日訊問時之陳述(見臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第2779號影印卷第16、17頁)，業經依法具結，有渠2人之證人結文在卷可憑(見同上卷第22、23頁)，自具證據能力；至渠2人經檢察官以證人身分傳喚而於101年4月24日訊問時之陳述，依法應具結而未具結(見臺灣花蓮地方法院檢察署101年度他字第319號影印卷第1至3頁)，依刑事訴訟法第158條之3之規定，自無證據能力。
二、次按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則，私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式，故私人為通訊之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據能力（最高法院101年臺上字第2101號判決參照）。查告訴人詹綉蓮、詹綉鸞於案發後與被告吳鳳英對話而錄音製成檔名「假阿姨」之光碟檔案(見外放本院卷證物袋)，係被告於案發後自行到告訴人詹綉鸞住處，向告訴人2人陳述及對談另案被告張譽玲行詐過程中，其所知事實及所任角色等內情，而由告訴人2人為保全證據以錄音製成，業據告訴人詹綉鸞指陳在卷，亦為被告所不否認(見本院卷【一】第94頁背面)，難認告訴人2人有何不法目的，且錄音內容係將告訴人2人與被告之正常對話內容予以記錄，並未採取違法手段為之，況被告及其辯護人於本院行準備程序及審理時均未爭執其證據能力，復經本院依法勘驗上開錄音光碟檔案內容而作成筆錄(見本院卷【一】第135至140頁)，並予檢察官、被告及其辯護人表示意見之機會，再經本院於審理期日依法調查、辯論，是依前揭說明，上開錄音光碟檔案及勘驗筆錄，均得作為證據。至告訴人2人自行提出上開錄音光碟檔案之譯文(見臺灣花蓮地方法院檢察署101年度他字第761號卷第7至9頁)，業據被告及其辯護人爭執其證據能力，且經本院審酌上開錄音光碟檔案長達約1小時，告訴人僅簡要譯成3頁，復未逐句逐字記譯，不能忠實呈現錄音光碟檔案內容，自難認有證據能力；惟上開錄音光碟檔案既經本院就檢察官、被告及其辯護人所爭執之部分，依法勘驗內容，並作為筆錄，且檢察官、被告及其辯護人亦未爭執勘驗筆錄記載內容與錄音內容間之正確性，已如前述，自具證據能力，並應以本院之勘驗筆錄作為本案判決之依據，附此敘明。
三、辯護人另爭執之臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第3237號卷【二】、卷【四】之匯款清單 (即臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第3237號影印卷第18至33頁，同署101年偵字第2779號影印卷第115至122頁)，均係另案被告張譽玲詐騙王郭援、鄭國男付款之匯款清單，與本案事實無涉，且未經本院援引作為本判決之非供述證據，其證據能力之有無，亦毋庸贅述，併此敘明。
四、本案檢察官、被告及其辯護人，就本案以下援引之被告以外之人之供述證據及非供述證據，於本院行準備程序時均不爭執其證據能力(見本院卷【一】第20、25頁)，復於審理時逐項提示、調查後，咸未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，復衡酌該等非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且該等供述證據、非供述證據亦經本院於審理期日依法調查、辯論，是該等供述證據、非供述證據，依刑事訴法第159條之5規定、第158條之4規定反面解釋意旨，均具證據能力。
五、另按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」，此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。至於偵查中所謂之關係人，並未於刑事訴訟法定明其屬性，惟依現行刑事訴訟法第287條之2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，可知除被告本人在其本人之案件中具有被告之身分外，其餘相關之人，實為人證之身分，如以其陳述為證據方法，因其並非程序主體，亦非追訴或審判之客體，除有得拒絕證言之情形外，負有真實陳述之義務，且不生訴訟上防禦及辯護權等問題。倘檢察官於偵查中，「蓄意」規避踐行刑事訴訟法第95條所定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以關係人或證人之身分予以傳喚，令其陳述後，又採其陳述為不利之證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使。此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。如「非蓄意」規避上開告知義務，或訊問時始發現關係人或證人涉有犯罪嫌疑，卻未適時為刑事訴訟法第95條之告知，即逕列為被告，提起公訴，其因此所取得之自白，有無證據能力，應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之(最高法院93年臺上字第2884號判決參照)。又按筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第2項亦有明文規定。經查：
(一)檢察官以101年度偵字第2779號偵查另案被告張譽玲涉犯詐欺案時，以關係人身分傳喚吳鳳英於101年7月26日上午10時1分許到庭，未於訊問前踐行刑事訴訟法第95條之權利告知，亦未於其作證前告知刑事訴訟法第181條之得拒絕證言權利，而於其供後具結乙節，有上開訊問筆錄、點名單、證人結文等各1份在卷可稽(見臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第2779號影印卷第66至70頁)。又檢察官既係偵查張譽玲有無對告訴人2人行詐取財，則吳鳳英涉案與否尚屬不明，檢察官以關係人身分傳喚，乃檢察官調查證據職權之適法行使，並無違法可言，而斯時既未將吳鳳英列為被告，自無於訊前依刑事訴訟法第95條規定，告知犯罪嫌疑、所犯罪名及相關權利之必要，亦無須於其作證前告知得拒絕證言之權利，待檢察官於同日上午10時55分許訊問張譽玲後，並依張譽玲所述有關吳鳳英部分，令其具結後，認定吳鳳英共犯嫌疑重大，乃將之改列為被告，另行分案以101年度偵字第4551號偵查，並傳喚其於102年2月19日下午2時25分到庭，正式依刑事訴訟法第95條規定，告知犯罪嫌疑、所犯罪名及相關權利等情，亦有上開張譽玲之訊問筆錄、證人結文(見臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第2779號影印卷第74至77頁)、吳鳳英之上開時日訊問筆錄、點名單(見同署101年度偵字第4551號卷第8至10頁)等各1份在卷可考。是檢察官係於嗣後訊問張譽玲時，始發現關係人吳鳳英涉有犯罪嫌疑，而非蓄意規避踐行刑事訴訟法第95條所定之告知義務，從而，吳鳳英於檢察官101年7月26日訊問時所為供述，本院權衡其違背法定程序之情節輕微，侵害被告權益亦輕，而本案犯罪所生之危害非輕，在人權保障及公共利益權衡下，認吳鳳英於檢察官101年7月26日訊問時之供述，應有證據能力。
(二)又上開吳鳳英於檢察官101年7月26日訊問時之供述而作成之訊問筆錄，業據被告吳鳳英及其辯護人爭執上開訊問筆錄之內容與被告之陳述有不符之處，經本院於審理時就被告及其辯護人所爭執之部分，勘驗上開偵訊期日之錄音光碟檔案內容，確有訊問筆錄與被告陳述不符之處，並由本院製作勘驗筆錄(見本院卷【二】第89頁正面至90頁正面)。是上開訊問筆錄與被告陳述不符之處，依前揭刑事訴訟法第100條之1第2項之規定，自無證據能力；惟被告及其辯護人所爭執之不符部分之錄音光碟檔案內容，既經本院依法勘驗並製成筆錄，已如前述，自應以本院之勘驗筆錄作為本案判決之依據，附此敘明。
(三)再本案判決以下所援引被告就本案犯罪事實所為之部分自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，亦得作為證據。
貳、實體事項
一、訊據被告吳鳳英固坦承有與另案被告張譽玲共同前往告訴人詹綉鸞之住處，惟矢口否認有何詐欺犯行，並辯稱：其僅係受張譽玲之託，一同前往告訴人詹綉鸞住處幫忙安慰告訴人2人之外甥詹上逸，並無應允張譽玲以120,000元代價假冒為林麗雅之阿姨，亦不知張譽玲與告訴人2人洽談本案土地買賣及給付價稅款等事，更無收受及分取告訴人2人所交付予張譽玲之款項云云。
二、經查：
(一)上揭張譽玲於上述時、地，如何詐騙告訴人2人，使告訴人2人陷於錯誤，交付口頭協議所定之本案土地買賣價款、稅金及奢侈稅等款項共計4,996,548元予張譽玲之事實，業據張譽玲先後於本院101年度易字第323號、臺灣高等法院花蓮分院102年度上易字第16號審理時(以下均稱另案)及本案本院審理時坦認在卷，核與告訴人2人於另案審理時及本案本院審理時所述相符，並有記帳手扎(即起訴書所指對帳單)9紙、本票2紙、本案地號土地登記第二類謄本4紙(以上證據見臺灣花蓮地方法院檢察署101年度他字第761號卷第4至13頁)、另案被告張譽玲手寫收款日及告訴人帳戶資料1紙、免稅退費用切結書1紙、現金支出傳票1紙、吉安農會存款存摺影本4份、花蓮二信存款存摺影本2份、中國信託東花蓮分行存款存摺影本1份、中國信託銀行歷史交易查詢報表2份(以上證據見臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第2779號影印卷第27至64頁)、國泰世華銀行相關查詢資料及該行花蓮分行開戶及交易資料各1份、中華郵政存款存摺影本1份(以上證據見另案101年度他字第319號影印卷第7至10頁、第66至74頁、第79至95頁)等在卷可佐，並經本院調閱另案全部卷證資料(含另案本院及臺灣高等法院花蓮分院判決書各1份)核閱無訛，首堪認定。
(二)被告吳鳳英應允張譽玲以120,000元代價，而與張譽玲共同前往告訴人詹綉鸞之住處，假冒林麗雅之阿姨充當本案土地之假賣方親屬，並於張譽玲與告訴人2人洽談本案土地買賣及後續給付土地買賣價款及稅金、奢侈稅等事宜時，在旁表示本案土地買賣事宜由張譽玲處理等語，並接續與張譽玲共同相約告訴人2人前往察看本案土地，及前往海星高中探視林麗雅之子詹上逸，復在張譽玲住處遇見告訴人2人時，促請告訴人2人儘快備妥上揭土地買賣價款以利辦理過戶，致告訴人2人深信張譽玲所述本案土地將會過戶成功為真，陷於錯誤，而未萌不再委託張譽玲代為處理本案土地買賣及要求立即退款之念頭，並陸續自100年1月17日起至101年1月16日止，依張譽玲之指示交付未給付之土地買賣價金及稅金、奢侈稅等款項共672,000元等事實，業據告訴人詹綉蓮、詹綉鸞等2人於本院審理時指證綦詳(見臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第2779號影印卷第16、17頁，本院卷【一】第39至53頁，本院卷【二】第24至40頁、第85頁背面至第88頁背面)，復一致詳言：因對張譽玲遲未辦理本案土地過戶而有所懷疑，適其偕同假冒林麗雅之阿姨之被告前來，始深信張譽玲所述本案土地將會過戶成功為真，而陸續付款予張譽玲等語(見本院卷【二】第39至40頁、第88頁正面)，更同指明：渠2人曾依張譽玲之指示，前往張譽玲住處拿取本案土地權狀，巧遇被告在該住處，遂告知前來原由，被告竟稱「什麼，妳們還沒辦好」，而渠2人為求儘早順利辦理過戶，向被告表示由渠2人覓委代書處理，被告則稱「其姐夫不信任別人找的代書，他們要自己找」及「其姐夫要妳們趕快辦一辦」等語(見本院卷【一】第43頁，本院卷【二】第38頁)；另案被告張譽玲亦於偵訊及本院審理時具結證實：被告符合伊所欲找人假冒充當林麗雅之阿姨等條件，並知悉被告當時缺錢，而以120,000元代價(先給20,000元)要被告假冒林麗雅之阿姨充當本案土地之假賣方，並多次共同前往告訴人詹綉鸞之住處及至本案土地所在點1次，嗣後告訴人2人即陸續匯付未給付之土地買賣價款及稅金、奢侈稅等款項等情(見臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第2779號影印卷第75、76頁、本院卷【二】第70頁正面、第76頁正面、第78頁背面、第79頁)；被告復於偵訊及本院審理時坦言：當時確遭人倒會，而張譽玲當時確有詢問其是否要賺錢，去談土地買賣事宜，可以賺外快，嗣其確與張譽玲共同前往告訴人詹綉鸞之住處，由張譽玲與告訴人2人洽談本案土地之事，事後並獲得1,000元工資，更以姨嬤身分安慰告訴人2人之外甥即林麗雅之子詹上逸，並於99年年底先收到張譽玲所給付之20,000元，而其確未曾見過林麗雅之阿姨，僅係聽聞張譽玲陳述林麗雅之阿姨有授權本案土地買賣等語(見臺灣花蓮地方法院檢察署101段偵字第2779號影印卷第67、68頁，本院卷【二】第89頁正面、第93頁背面至第94頁正面)；且參告訴人2人於案發後與被告對話所錄音製成檔名「假阿姨」之光碟檔案(見外放本院卷證物袋)，經本院勘驗錄音光碟檔案內容顯示：被告確實知悉張譽玲與告訴人2人確有討論本案土地買賣事宜，亦知悉張譽玲確有對告訴人2人稱被告為「臺北的那個阿姨」、「跟林麗雅他爸逗陣的阿姨」(均意指林麗雅之阿姨)，復知悉張譽玲找其「演戲」，而被告亦確曾於告訴人2人質疑為何尚未辦好本案土地過戶事宜時而回稱「怎麼還沒辦好」等語，且其確未曾見過林麗雅之阿姨，事發後更未敢接告訴人之電話等情(見本院卷【一】第135至140頁)；復審酌房仲業務員為推動購屋意願，對尚在猶豫之買方，均會找人假冒充當假買方，使猶豫之買方快下決定，此為房仲業界常見之事，業據張譽玲供明在卷(見本院卷【二】第68頁正面、第76頁正面)，然本案被告係假冒充任本案土地之假賣方親屬，已與上揭常情相悖，又被告未曾見過林麗雅之阿姨，且僅係聽聞張譽玲陳述林麗雅之阿姨有授權本案土地買賣乙節，已如前述，而其當時年已57歲，曾經營西餐廳生意，業據其與張譽玲直言在卷(見本院卷
【二】第73頁正面、第96頁背面)，顯具有一定社會經驗，則於買方即告訴人2人交款購買本案土地時，其究係憑何提出本案土地過戶予告訴人2人？亦如何確認張譽玲得以履行過戶約定？已自陷違情悖理狀態，顯見其對張譽玲詐騙告訴人2人購地款項及稅金之犯罪計畫有所瞭解；再衡以被告當時除受僱張譽玲打掃住處外，亦另有其他打掃民宿工作(見本院卷【二】第73頁背面)，足徵忙碌賺錢，而告訴人2人之外甥詹上逸與其非親非故，何以願在繁忙之際，猶以姨嬤身分與張譽玲共同前往探視安慰詹上逸多次，而全無聽及、論及張譽玲甚為關心之本案土地買賣及未給付之土地買賣價款及稅金、奢侈稅等款項之事宜？所為難平事理、不符常情，益徵其另有所圖，絕非單純。另觀之告訴人2人付款紀錄，於99年10月間與張譽玲談定委託處理本案土地之買賣價款3,300,000元及稅金、奢侈稅等，陸續且密集自99年10月21日起至同年12月24日止交付張譽玲共計4,324,548元(此部分金額詳後述)，再於100年1月17日起至101年1月16日止陸續匯付672,000元予張譽玲，有被告及其辯護人均不爭執之張譽玲手寫收款日及告訴人帳戶資料1紙在卷可憑(見臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第2779號影印卷第27頁)，若非被告於99年12月底某日應允另案被告張譽玲而前往告訴人住處假冒林麗雅之阿姨，致告訴人2人陷於錯誤，何以告訴人2人於99年12月24日付款後，事隔近1月即100年1月17日始再接續匯付款項予張譽玲？益見上開被告假冒林麗雅之阿姨乙事與告訴人2人嗣後陸續匯付672,000元予張譽玲，確具相當因果關係無疑。再另案被告張譽玲對告訴人2人共詐得4,996,548元，而告訴人於被告假冒林麗雅之阿姨前、後，分別匯付張譽玲3,060,000元及672,000元，有前述之被告及其辯護人均不爭執之張譽玲手寫收款日及告訴人帳戶資料1紙在卷可憑，則告訴人2人其餘以現金方式交付張譽玲部分，依「罪證有疑，利歸被告」原則，爰認定係在被告假冒林麗雅之阿姨前所為。綜上各情，堪認被告確有應允張譽玲以120,000元代價，共同前往告訴人詹綉鸞之住處，假冒充當本案土地賣方林麗雅之阿姨，並於張譽玲與告訴人2人洽談本案土地買賣及後續給付土地買賣價款及稅金、奢侈稅等事宜時，在旁微笑稱：本案土地買賣事宜由張小姐(即張譽玲)處理等語，繼於密接之不詳時間，與張譽玲共同相約告訴人2人前往察看本案土地，及前往海星高中探視林麗雅之子詹上逸，復在張譽玲住處遇見告訴人2人時，而對渠2人稱：
其姐夫(即詹綉蓮、詹綉鸞之弟詹蓮興之丈人林顯喜，亦即林麗雅之父親)，要妳們快把文件準備好，錢趕快準備，要辦理土地過戶事宜等語，使告訴人2人深信張譽玲所述本案土地將會過戶成功為真，陷於錯誤，而未萌不再委託張譽玲代為處理本案土地買賣及要求立即退款之念頭，並陸續依張譽玲之指示交付未給付之土地買賣價金及稅金、奢侈稅等款項共672,000元等事實，至臻灼明。
(三)又被告事前應允張譽玲所提120,000元代價假冒為林麗雅之阿姨，事後於張譽玲與告訴人2人洽談本案土地買賣及後續給付土地買賣價款及稅金、奢侈稅等事宜時，以本案土地假賣方林麗雅之阿姨，在旁表示本案土地買賣事宜由張譽玲處理等語，並接續與張譽玲共同相約告訴人2人前往察看本案土地，及前往海星高中探視林麗雅之子詹上逸，復在張譽玲住處遇見告訴人2人時，促請告訴人2人儘快備妥上揭土地買賣價款以利辦理過戶，復收取張譽玲所給付之20,000元，是其對張譽玲詐騙告訴人2人之行為，具有犯意聯絡及行為分擔，且有為自己不法所有之意圖，至為灼然。
(四)被告之辯解及辯護人之辯護不足採信之理由：
1、被告辯稱：其未扮演林麗雅之阿姨，且未聽聞張譽玲向告訴人2人介紹其為林麗雅之阿姨等語。然查：
上揭被告應允張譽玲共同前往告訴人詹綉鸞之住處，並向告訴人2人假冒林麗雅之阿姨等情，業經證實如上；又經本院勘驗被告及其辯護人所爭執101年7月26日檢察官訊問筆錄記載不實之錄音光碟檔案，顯示被告於該次偵訊之初，確實供承張譽玲向告訴人2人介紹其為林麗雅之阿姨，但不知張譽玲何以如此介紹等語，嗣於檢察官究明其何以未立即澄清時，立即改稱其未聽到張譽玲上開介紹，故未立即澄清，並稱係經檢察官之訊問始知悉等語，復以張譽玲平時均稱呼其為「阿姨」一詞搪塞，企圖混淆張譽玲確實向告訴人2人介紹其為「林麗雅之阿姨」為口誤，而實係張譽玲平日所稱呼其為「阿姨」(見本院卷【二】第81頁正、背面)，更於張譽玲於本院證實伊確有要其假冒林麗雅之阿姨後，再改稱其係以姨嬤身分前往安慰告訴人2人之外甥即林麗雅之子詹上逸(見本院卷【二】第93頁背面)，顯見其先後所述均係視證據顯現之情況而為，避重就輕，尤見狡黠，是其上揭所辯，顯非事實，殊無可採。
2、被告辯稱：其僅係受張譽玲之託前往安慰詹上逸，不知張譽玲與告訴人2人間之本案土地買賣事宜等語；辯護人為被告辯護稱：依張譽玲於本院審理時之證述，伊請被告假冒林麗雅之阿姨係為安慰告訴人2人之外甥，而張譽玲所應允被告之120,000元為借款性質，且被告並不知張譽玲與告訴人2人間本案土地買賣乙事及侵吞告訴人2人所交付之款項等語。然查：張譽玲固於本院審理時為同辯護人所辯之證述，惟與本院上揭採用張譽玲於偵訊時及本院審理時之證述，非僅前後不一，且多所矛盾，本有可疑；而本院於張譽玲為上開同辯護人所辯之證述後，屢屢質之何以找被告假冒林麗雅之阿姨、找被告假冒林麗雅之阿姨充當假賣方之目的為何、為何會與被告共同前往觀看本案土地、所稱本案土地買賣成功會給被告吃紅係何意、何以有必要帶被告與告訴人2人見面數次等相關問題，均長篇證述卻未正面答覆，復有以其於另案已為供述在卷等語迴避，有上開審判筆錄1份在卷可稽(見本院卷【二】第74頁正面至第83頁正面)，致本院無從認定張譽玲所為同辯護人所辯之證述確屬事實之心證，益見所述情虛；又本院所採用上揭張譽玲之證述，經核與告訴人2人指述遭以「假阿姨」詐騙之過程等語相符，亦有前述被告之部分自白可佐其2人共同前往告訴人詹綉鸞住處行騙之事實，復有上開本院勘驗錄音光碟檔案內容所作成之筆錄可證被告假冒林麗雅之阿姨以行騙之相關情節，再經本院以上述經驗法則、論理法則，衡情度勢，而認被告確有應允張譽玲以120,000元代價，共同前往告訴人詹綉鸞之住處，假冒為本案土地賣方林麗雅之阿姨，而共同詐騙告訴人2人等事實，然張譽玲所為同辯護人所辯之證述，均與上開證據資料、事理常情等相違，尤見所證失真；再被告係於99年8、9月間始受僱於張譽玲，每月薪資為16,000元，並於該年底時收到張譽玲所交付之年終獎金20,000元，業據被告供承在卷(見本院卷【二】第93頁背面、第94頁正面)，何以被告為張譽玲打掃住處及帶小孩僅短如3、4月，即可獲得逾1月之年終獎金，又果如被告所稱其時常像乞丐般向未依約按時付薪之張譽玲索討欠薪，何以張譽玲願向僅僱用3、4月之被告，給付逾1月之年終獎金，不惟被告質疑(見本院卷【一】第136頁背面)，亦難合常情，則張譽玲於本院審理時所證述包括上開20,000元之120,000元係為給被告之「吃紅」、「佣金」(見臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第2779號影印卷第76頁，本院卷【二】第72、79頁)，當屬實情，而非借款或年終獎金之目的；況被告亦自承張譽玲尚有積欠其薪資及所承諾之獎金(見本院卷【一】第136頁背面)，且張譽玲更坦言未給予所承諾之120,000元「吃紅」、「佣金」中之100,000元予被告，業如前述，已見張譽玲對被告之理虧，則其嗣於本院審理時所為同辯護人所辯之證述，除係避重就輕外，亦屬迴護被告之詞，尚難資為有利於被告之認定。是上開被告辯解及辯護人之辯護，均與事實不符，殊非可採。
3、辯護人復辯稱：被告並無駕駛執照，亦無BMW廠牌汽車，告訴人2人指稱被告駕駛BMW廠牌汽車前來會見渠2人，已屬不實，又錄音譯文(按指本院勘驗錄音光碟檔案所作成之筆錄)並無被告向告訴人2人稱儘速辦理土地過戶乙事，亦無其他證據補強，是告訴人2人所述，自非可採等語。但查：被告應允張譽玲以120,000元代價，假冒林麗雅之阿姨，充當本案土地之假賣方親屬，並數次與張譽玲前往告訴人詹綉鸞住處及本案土地所在點1次，業經證明如上，而被告於上開錄音光碟檔案內容中，與告訴人2人對話時提及：「你跟我說：阿姨那個怎麼過那麼久過戶還沒辦好，我說：怎麼還沒辦好，他也不敢提起過戶還沒辦好，他也不敢提，我說怎還沒辦好，都一整年了怎麼還沒辦好，我才這樣回答你，我說那有那個那麼久還沒辦好。」(見本院卷【一】第136頁正面)，已見被告詳知張譽玲與告訴人2人間本案土地買賣及以假賣方之姿回覆告訴人所詢本案土地過戶事宜等情，況衡以120,000元之代價非低，聰敏細算之張譽玲絕非僅單純要求被告消極假冒林麗雅之阿姨及在旁微笑，而毫無其他促使告訴人2人相信本案土地將可順利過戶為真之積極作為，顯見告訴人2人確曾因被告以「假阿姨」之身分對渠2人稱趕快辦理本案土地過戶，而後始質問被告何以尚未完成過戶乙情，益證被告所辯不知張譽玲與告訴人2人間之本案土地買賣事宜等詞非屬實情，更徵被告於案發後編織說詞以圖掩飾其共同詐騙行為甚明。至被告前來與告訴人會面，究係駕駛BMW廠牌汽車，抑或搭乘計程車，告訴人2人之陳述固有瑕疵，然被告確有與告訴人2人會面之事實，業如前述，且搭乘何種交通工具前來會面，並非本案重要待證實，尚難據此細節性記憶之瑕疵，而全盤否定告訴人2人之指述。是辯護人上開辯護，亦非可採。再告訴人2人固係將上揭672,000元匯付予張譽玲，被告並未經手，然被告確與張譽玲基於共同詐欺取財之犯意，並分擔假冒充當本案土地假賣方林麗雅之阿姨之行為，而共同對告訴人2人行騙，所為核屬詐欺取財罪之構成要件行為，尚不因其未經手取款乙事，而認其無詐欺取財犯行，附此敘明。
(五)綜上所述，本案事證已臻明確，被告及其辯護人所辯均非可採，其犯行可堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與另案被告張譽玲就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告知悉張譽玲對告訴人2人行騙之計畫，竟因遭倒會缺錢，而應允張譽玲以120,000元之代價假冒充當本案土地假賣方親屬，共同對告訴人行騙，致告訴人2人畢生積蓄蕩然無存，尚有揹欠金融機構貸款，所受有財產上之損失重大，而其犯後未知悔悟，猶狡黠飾詞，以圖脫卸其共犯罪責，態度甚差，所為殊非可取，尚難寬貸；兼衡其已取得張譽玲所給付之20,000元贓款、對告訴人2人之行騙期間、迄未彌補告訴人2人所受財產上之重大損害、國小畢業及前曾經營西餐廳生意之智識程度及社會經驗、其現係無業而擔任義工之經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第28條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳靜誼到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第三庭 審判長 法 官 廖曉萍
法 官 廖晉賦法 官 顏維助以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
書記官 王誠億附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。