臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上易字第139號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 王子佩選任辯護人 吳秋樵律師被 告 簡豪均被 告 葉昊昕上二人共同選任辯護人 吳明益律師
何俊賢律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度易字第186號中華民國103年7月24 日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度調偵字第54號、102年度偵字第59號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠、被告王子佩與告訴人江杭蓉原為友人關係。緣告訴人江杭蓉於民國（下同）98年3月間，委任被告王子佩代為標購法拍屋，並將其身分證件、銀行存摺、印章等物交由被告王子佩保管。
㈡、詎被告王子佩明知告訴人江杭蓉並未向被告簡豪均借款新臺幣（下同）210萬元，更未同意以其母即告訴人張罔也所有門牌號碼花蓮縣花蓮市○○○○街○○號房屋及其坐落土地(地號：花蓮縣花蓮市○○段○○○號、建號：同地段000號，下稱花蓮市○○○○街房地)設定抵押權予被告簡豪均，為圖不法利益，竟夥同友人即被告葉昊昕、簡豪均等2人，共同基於詐欺得利、使公務員登載不實之犯意聯絡，謀議捏造假債權及設定不實之抵押權以詐害告訴人江杭蓉、張罔也。
㈢、其等3人議後，推由被告簡豪均擔任人頭，被告王子佩提供所保管告訴人江杭蓉印鑑予不知情之土地代書何志哲（另由檢察官為不起訴處分確定），由其製作抵押權登記相關文件，並由被告王子佩將先前保管由告訴人江杭蓉所簽發、非借款用途之如附表一所示支票5紙交付予被告葉昊昕，捏造告訴人江杭蓉以上揭支票擔保借款之假象，復由被告王子佩慫恿不識字且不熟悉抵押借款事務之告訴人張罔也於上揭不實土地登記申請書簽名、蓋章後，再由被告王子佩持向地政機關承辦人員行使，以遂行其等上揭詐騙、使公務員登載不實犯行。
㈣、嗣於98年3月31日，被告王子佩即基於上揭犯意，趁告訴人江杭蓉工作忙碌，無暇分身之際，先將告訴人張罔也載至戶政事務所領取戶籍謄本，隨後即前往何志哲任職之東雲土地代書事務所，隱瞞設定抵押借貸一事，要求告訴人張罔也在土地登記申請書上簽名、蓋章，而告訴人張罔也因不識字緣故，無法得悉所簽署之文件內容為何，倉促之下，遂依被告王子佩之指示，予以填載：花蓮市○○○○街房地設定普通抵押權予人頭債權人即被告簡豪均，以擔保告訴人江杭蓉先前之210萬元借款等不實內容之土地登記書、土地、建築改良物抵押權設定契約書上簽名，且由被告王子佩代為蓋章，並於同年4月1日持向花蓮縣花蓮地政事務所（下稱花蓮地政事務所）承辦人員行使，致使承辦人員陷於錯誤，依其申請將上揭不實抵押權設定內容登載於其所執掌之土地謄本，足生損害於告訴人江杭蓉及張罔也權利及花蓮地政事務所對於土地權利狀態管理之正確性，被告簡豪均亦因此取得對於告訴人江杭蓉之210萬元借款債權，以及對於告訴人張罔也所有花蓮市○○○○街房地之抵押權，因認被告王子佩、簡豪均、葉昊昕等3人共同涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利、同法第214條之使公務員登載不實文書等罪嫌等語。
二、
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈡、又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
㈢、再被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大，故被害人與一般證人不同，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決、98年度台上字第107號判決參照）。
㈣、其次，刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年台上字第128號判例參照）。亦即，基於無罪推定原則，罪證有疑時應利歸被告，關於犯罪事實之舉證責任應分配由檢察官負擔，檢察官就特定犯罪事實如無法證明至毫無合理懷疑之確信程度，即應對被告為無罪之諭知。
㈤、如上所述，基於無罪推定原則，原則上檢察官固應負舉證責任，且該舉證責任係固定分配歸由檢察官負擔，並不會因伴隨訴訟之進展，而浮動轉換由他造負擔。惟於證據調查過程當中，如發生特定事實大致上已被證明之狀態，或其存在仍有疑義之狀態，由於該特定事實存在或不存在而受有不利益之當事人，關於該特定事實之不存在或存在，認有舉證之必要時，則會產生「舉證負擔」情形，負有提出證據之責任。例如，檢察官就構成要件該當事實業已證明至使法官形成確信心證時，此際被告方面如未提出反證藉以動搖法官業已形成之心證，則極有可能受有罪之認定，為此被告方面為避免受不利益之判斷，則應舉證證明其他事實，俾足以使法官心證產生懷疑動搖。惟基於被告無自證無罪之原則，伴隨訴訟程序之進展，對被告方面縱具體發生舉證負擔之情形，被告所提證據如「足使犯罪事實產生合理懷疑」即已足，其並無積極證明反對事實存在之必要。易言之，被告於具體訴訟過程中，固因檢察官之舉證而有舉證負擔之可能，然被告仍不負說明責任，要與檢察官兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。
㈥、被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最高法院91年度台上字第4574號判決、95年度台上字第6080號判決參照）。因此，被告之不實辯解並不能充作認定被告犯行之積極間接證據，而僅是因此產生被告辯解被排斥不受採信之反射效果，並使由於被告之辯解而處於「停止狀態」之其他直接或間接證據之推定力，發揮推定力「復活」之效果。是以，被告之辯解縱有不實，如檢察官舉證證明犯罪之其他直接、間接證據不足以認定被告涉有起訴犯行，自不能因被告之辯解前後矛盾變遷或有瑕疵不實，即遽以此認定被告罪責。
三、證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。
㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。
㈢、查本院於103年11月6日行準備程序時，檢察官、被告及被告選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第78頁反面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
四、檢察官、被告及其選任辯護人兩造不爭執之事實及經協力整理之爭點如下：
㈠、經本院於103年11月6日行準備程序，檢察官、被告及其選任辯護人，對於下列事項均不爭執（本院卷第75頁反面至77頁反面）：
１、告訴人江杭蓉於98年1月5日標得花蓮縣花蓮市○○路○○○巷○號房屋（基地坐落花蓮縣花蓮市○○段00、00-00；建物號碼000、000號，以下稱花蓮市○○路房地），拍得價金452萬元，同日繳交保證金82萬元，不足370萬元，應於98年1月22日前繳交，銀行核貸315萬元。
２、告訴人江杭蓉在花蓮二信帳戶號碼為000000-0000000-0。
３、被告葉昊昕的母親張美麗設於花蓮二信的帳戶（帳戶號碼：000-000-000-00000）於98年1月22日匯款55萬元至告訴人江杭蓉上開花蓮二信帳戶。
４、告訴人江杭蓉於98年3月25日以新台幣4,362,500元拍得花蓮縣○○鄉○○路○段○○巷○弄○○號法拍屋（景德建設房屋），除押標金外，尚須繳交新台幣3,612,500元，繳款期限為98年4月1日。
５、被告葉昊昕母親設於花蓮二信的帳戶在98年3月25日提領75萬元至花蓮二信臺支帳戶，再由花蓮二信開立壹張台銀支票。
６、告訴人江杭蓉於98年3月25日有開具壹張本票（憑票准於98年4月24日無條件擔保兌付），票面金額75萬元，連帶保證人為王子佩。98年3月31日再開具壹張本票（憑票准於98年4月24日無條件擔保兌付），票面金額為70萬元。上開2紙本票均有記載利息、違約金、遲延利息、發票人以及連帶保證人地址，且均是告訴人江杭蓉在何志哲開設東雲土地代書事務所開立。
７、告訴人江杭蓉於98年3月間另外購買門牌號碼花蓮縣花蓮市○○路○段○○號房屋（該次不是法拍屋，而係私人買賣，下稱花蓮市○○路房屋）。
８、告訴人江杭蓉於98年3月17日以張罔也門牌號碼花蓮縣花蓮市○○○○街○○號土地及建物，向花蓮二信貸款180萬元，設定最高限額抵押權擔保金額為216萬元。
９、張罔也花蓮市○○○○街房地於98年4月2日設定抵押權予被告簡豪均（登記字號：花資登字第00000號；權利種類：普通抵押權；擔保債權總金額新台幣2,100,000元整）。擔保債權種類及範圍：98年3月31日之金錢消費借貸；清償日期98年4月30日；債務人及債務額比例：張罔也，債務額比例1分之1；江杭蓉，債務額比例1分之1；王子佩，債務額比例1分之1；其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用，行使抵押權之訴訟及其非訴訟費用、參與分配之費用及強制執行費用。
2.抵押權人所墊付擔保物之保險費。3.保全抵押物之費用。
4.因債務不履行而發生之損害賠償。
、上開第9點是於98年3月31日簽立設定抵押權契約書，契約書上張罔也署押及鈐印均是張罔也親自簽蓋，並且於98年4月1日上午9點39分向花蓮地政事務所提出申請，權利人註記為被告簡豪均，義務人兼連帶債務人為告訴人張罔也，債務人為江杭蓉，債務人兼代理人為王子佩。本來代理人註記為陳坤印（惟依卷內資料顯示，後將陳坤印這欄刪掉）。在設定此筆抵押權時，被告王子佩有到花蓮地政事務所參與設定。
、告訴人江杭蓉於98年3月25日所標得花蓮縣○○鄉○○路○段○○巷○弄○○號「法拍屋」（地號：花蓮縣○○鄉○○段000-0，建號為○○段000）。98年4月23日登記為告訴人江杭蓉所有。
、花蓮縣○○鄉○○路○段○○巷○弄○○號房屋，於98年4月23日登記第一順位最高限額抵押權給華南銀行（登記字號：98花資登字000000）擔保債權總金額358萬元，設定義務人為告訴人江杭蓉。
、花蓮縣○○鄉○○路○段○○巷○弄○○號房屋，於98年4月27日設定的普通抵押權給簡豪均（登記字號：98花資登字第000000號），設定擔保債權金額為150萬元，權利種類：普通抵押權，擔保債權總類型範圍為98年4月24日之金錢消費借貸，設定義務人為告訴人江杭蓉。此筆抵押權登記是於98年4月24日送件，抵押權設定契約書填載日期為98年4月24日，抵押權設定契約書上載明債務清償日期為98年7月23日，登記申請書代理人註記為陳坤印，擔保範圍約定如臺灣花蓮地方法院99訴88號民事卷第110頁所載。
、告訴人張罔也與侯士為在98年3月18日就門牌號碼花蓮縣花蓮市○○○○街○○號房地訂立買賣契約（地號坐落：花蓮縣花蓮市○○段00-0、00-0，建號：○○段0000），買賣總價金1,350萬元，買賣契約書第3條付款約定第1項第1款約定簽約款50萬元，於簽約日由買方支付，第三款完稅款100萬元在土地增值稅契稅稅單核定後‧‧‧，本次款預定於98年4月10日交付。
、被告葉昊昕母親張美麗設於花蓮二信的帳戶在98年4月23日有匯了92萬元予侯士為。
、告訴人江杭蓉女兒陳梅齡在98年10月14日匯款150萬元至張美麗設於花蓮二信之帳戶。
、臺灣花蓮地方法院檢察署100偵字第3096號卷第68頁-71頁之現金簿，為被告王子佩字跡。登記的日期先後次序如第69頁至第71頁。第70頁反面有記載：還葉先生國民50萬、重慶50萬，但未明確記載日期為何，也無明確記載葉先生是何人。現金收支簿是被告王子佩所記載，但這份資料是由告訴人江杭蓉所提出。
、原審卷一第257頁75萬元支票（支票號碼BA0000000），票載發票日99年5月31日；另外一筆70萬元支票（支票號碼BA0000000），票載發票日99年5月31日。發票人均註記為告訴人江杭蓉，但因存款不足均遭退票。
、告訴人江杭蓉於98年4月28日匯款10萬元至被告葉昊昕母親張美麗設於花蓮二信之帳戶。
、支票號碼BA0000000支票，票載金額15萬元，發票日99年3月31日（警卷第31頁，原審卷二第222頁），為告訴人江杭蓉所開具。
、支票號碼BA0000000支票，票載金額30萬元，發票日98年6月7日（警卷第31頁，原審卷二第222頁），為告訴人江杭蓉所開具。
、支票號碼BA0000000支票，票載金額30萬元，發票日98年6月7日（警卷第31頁，原審卷二第222頁），為告訴人江杭蓉所開具。
、支票號碼BA0000000支票，票載金額100萬元，發票日98年6月7日（警卷第31頁，原審卷二第222頁），為告訴人江杭蓉所開具。
、支票號碼BA0000000支票，票載金額40萬元，發票日98年9月10日（警卷第31、32頁），告訴人江杭蓉否認是其所開具。
、被告王子佩是於97年年中過後與告訴人江杭蓉合夥經營法拍及民宿事業。
、本院102年重上字第7號返還房屋民事事件，於102年8月21日下午2點10分勘驗101重訴2號返還房屋事件101年12月14日言詞辯論法庭錄音光碟，勘驗結果如原審卷一第226、227頁。
、98年1月22日張美麗匯給告訴人江杭蓉55萬元，是透過被告王子佩向被告葉昊昕開口借貸。
㈡、本院於103年11月6日行準備程序，經檢察官、被告及其選任辯護人協力決定之本案爭點為（本院卷第78頁正面）：
被告葉昊昕與告訴人江杭蓉間有無金錢借貸關係？如有借貸關係，其2人借貸金額為何？
五、認定被告3人無罪之理由：
㈠、告訴人張罔也之證詞無非告訴人江杭蓉證詞之翻版再現，無獨立證據價值：
告訴人張罔也固於警詢、偵訊及原審審理時指稱其係遭被告王子佩之詐騙而前往戶政事務所申領戶籍謄本，復至東雲代書事務所簽名，再至花蓮地政事務所辦理花蓮市○○街○○號房地210萬元債權之抵押權設定云云，然其亦同時證稱：其知悉其女即告訴人江杭蓉與被告王子佩有合夥投資不動產關係，因心疼告訴人江杭蓉經營雞肉攤工作辛苦，為使告訴人江杭蓉能因投資不動產獲利減輕工作負擔，而先後提領其在農會帳戶內全部存款予告訴人江杭蓉支應，並同意以其所有而現由其子住居之花蓮市○○○○街房地為擔保，經告訴人江杭蓉之指示，由被告王子佩於98年3月17日帶其前往花蓮二信借款216萬元，並辦理抵押權設定，嗣被告王子佩再於同年4月1日帶其前往花蓮地政事務所辦理花蓮市○○○○街房地之210萬元抵押權設定，其係聽聞自告訴人江杭蓉，始知遭被告王子佩之詐騙等語（原審卷二第219頁正面）。足見，告訴人張罔也係聽聞告訴人江杭蓉之詞，始認為遭被告王子佩詐騙，進而提出告訴，參以告訴人張罔也與告訴人江杭蓉2人為母女關係，告訴人張罔也自會輕易採信告訴人江杭蓉之陳詞，其所為之證述無非是告訴人江杭蓉陳述之重現，或可以說是告訴人江杭蓉之陳述內容透過告訴人張罔也再次展現而已，實不具有獨立證據價值，自難採為對被告3人為不利之認定。
㈡、告訴人江杭蓉之證述之下述瑕疵可指，尚難遽採為對被告3人不利之認定。
１、告訴人江杭蓉固於警詢及偵訊時證稱從未開立支票、本票，亦無透過被告王子佩向被告葉昊昕、簡豪均借款210萬元充作購買不動產之用，並於原審審理時證稱伊已交付800多萬元予被告王子佩，豈有必要再向他人借款購買不動產等語。然查：
２、告訴人江杭蓉於98年3月間，為購買花蓮市房屋，因資金不足，曾委請被告王子佩帶同其母即告訴人張罔也前往花蓮二信借款216萬元，並設定抵押權乙節，業據告訴人江杭蓉於警詢、偵訊及原審審理時直承在卷（警卷第26至29頁、第30至35頁，臺灣花蓮地方法檢察署99年度偵字第5163號卷第48至51頁，原審卷二第224、226、229頁）。又告訴人江杭蓉就花蓮市○○○○街房地向花蓮二信借款及設定抵押權乙事，於原審審理時先稱係遭被告3人偷設定，嗣又改稱有請被告王子佩於98年3月17日帶同告訴人張罔也前去借款及辦理設定抵押權（原審卷二第226頁正面、第229頁正、背面），同日證述已有前後齟齬變遷之情。
３、又告訴人江杭蓉為購○○○鄉○○路○段房地，於98年3月間親至證人何志哲所開設之東雲代書事務所，親自簽發本票2張，擔保所借2次60幾萬元乙情，亦據其坦言在卷(警卷第30至35頁，原審卷二第223頁正、背面、第235頁背面)，並有告訴人江杭蓉簽立發票日分別為98年3月25日、98年3月31日，金額為75萬元、70萬元之本票2張存卷可憑(見原審99年度花簡字第163號卷第56、57頁)。足見，其於98年3月間並無充足資金，尚須向他人借款支應，方能購買上開屋地，是其上揭指述，已有瑕疵，是否屬實，顯非無疑。
４、告訴人江杭蓉陳稱其有交付800多萬元予被告王子佩作為合夥投資不動產之資金，對此攸關告訴人江杭蓉有無必要再向被告葉昊昕、簡豪均借款以購買不動產之重要待證事實，除未據其於99年5月31日提出本件告訴及嗣後之警詢、偵訊時詳明指述，而於原審審理時始為上開證述，已有可疑外（查按告訴人江杭蓉於99年9月3日警詢及原審99年度花簡字第163號確認本票債權不存在事件行言詞辯論時陳稱：「我有5、600萬元的資金在王子佩身上」等語，見原審卷一第199頁背面，所述交付被告王子佩之金額，與上開所稱顯有差異)，迄今亦未提供此項鉅款資金流向及收據等資料佐證，且就何時、何地交付此項鉅款予被告王子佩，所述含糊不清（警卷第32頁，原審卷二第221頁背面、222頁、第240頁背面)，復就此項鉅款之資金來源，更以「對此我不需要當庭回答，800多萬元的資金檢察官偵訊時已說明清楚」等語略過（原審卷二第228頁)，且依檢察官起訴卷附卷內資料，亦無告訴人江杭蓉就此有何說明之紀錄，其徒以被告王子佩於本院於102年8月21日102年度重上字第7號返還房屋事件行準備程序中，以假設語氣而顯非自認收受告訴人江杭蓉交付800多萬元之陳述，且當場表示沒有簽受之供述（原審卷一第275頁正面、第227頁正面)，指稱其有交付800多萬元予被告王子佩，實難擔保其上揭有瑕疵指證之真實性。
５、況告訴人江杭蓉亦坦認其與被告王子佩合夥投資不動產前，從未與其合夥作生意及買賣不動產（原審卷二第237頁正、背面)，復言被告王子佩在警局任職時有倒會欠很多錢，信用不佳紀錄，且曾於93年間騙其購買軟包約30、40萬元等語（原審卷二第220頁背面、第238頁背面)，則以告訴人江杭蓉前係花蓮高商夜校畢業，曾服務於地政事務所，嗣又擔任花蓮縣警察局新城分局收發人員及辦理花蓮縣警察局採購業務，退休後，於94年在花蓮縣花蓮市重慶市場經營雞肉攤生意（原審卷二第238頁、240頁)等教育程度及工作資歷，顯具有相當程度之智識及社會經驗，再參酌前述告訴人江杭蓉所稱被告王子佩有債信不佳及詐騙紀錄，且在本案之前從未與被告王子佩有何合作投資等情。果告訴人江杭蓉確有交付800多萬元鉅款予被告王子佩，豈會毫無留存資金流向及收據等證據資料？是其上揭指述，顯與事理常情相悖，非無瑕疵可指，尚難遽加採信。
６、再告訴人江杭蓉固於警詢、偵訊及原審審理之初一致指稱從未向被告葉昊昕借款等語，然經原審以被告葉昊昕之母張美麗設於花蓮二信帳戶有於98年1月22日匯款55萬元至其設於花蓮二信帳戶內，而質問其原由時，其始改稱：被告王子佩曾對其告稱有向被告葉昊昕母親借款購買不動產，事後並已匯還等語（原審卷二第235頁正面、第239頁正面、第241頁背面、第243頁背面)，是伊已知有合夥投資不動產關係之被告王子佩有向被告葉昊昕借款購買不動產之事，於警詢、偵訊及原審審理之初，均隱匿未言，迨原審以上情質訊時方始吐露，益見其證述未盡全盤，是否屬實，殊非無疑，洵難依其上開片面說詞，遽採為不利於被告3人之認定。
㈢、被告葉昊昕應有於下述時間，先後交付下列款項予告訴人江杭蓉，充作其購買不動產之資金：
１、關於98年1月22日借款55萬元部分：
⑴、查被告葉昊昕母親張美麗設於花蓮二信00000000000000號之
帳戶往來明細帳（以下稱張美麗花蓮二信帳戶明細），該帳戶確有於98年1月22日匯款55萬元至告訴人江杭蓉之花蓮二信帳戶（原審卷二第185頁)，與告訴人江杭蓉合夥投資不動產買賣之被告王子佩亦結證稱：上開款項係為標購花蓮縣花蓮市○○路房地法拍屋等語（原審卷三第55頁背面)，告訴人江杭蓉亦不否認有收受上開款項，並曾標購花蓮市○○路房地等情（原審卷二第235頁正面)。
⑵、花蓮市○○路房地，於98年1月15日在臺灣花蓮地方法院拍
定，由告訴人江杭蓉、被告王子佩拍得，總價金為452萬元，拍定當日繳交保證金82萬元，餘款370萬元，應於98年1月22日前繳清，告訴人江杭蓉、被告王子佩確有於98年1月22日下午4時許繳清370萬元等情，亦有不動產拍定筆錄、臺灣花蓮地方法院98年1月22日民事強制執行案款各乙紙在卷足憑（臺灣花蓮地方法院檢察署100年偵字第3096號卷第73頁、74頁，以下稱偵3096號卷）。
⑶、從被告葉昊昕母親張美麗設於花蓮二信00000000000000號之
帳戶往來明細帳確有98年1月22日匯款55萬元至告訴人江杭蓉設於之花蓮二信帳戶，及告訴人江杭蓉確於98年1月22日如期繳清拍賣花蓮市○○路房地餘款相互印證參照。足見，被告葉昊昕辯稱，伊有於98年1月22日貸予告訴人江杭蓉乙節，應堪信為真實。
２、關於98年3月25日借款75萬元部分：
⑴、依被告葉昊昕母親張美麗花蓮二信帳戶明細及花蓮二信取款
憑條，該帳戶確有98年3月25日上午9時39分許提領75萬元（原審卷二第120頁、偵3096號卷第82頁），被告葉昊昕對此供稱：所提領上開款項係為開立乙紙保付支票予告訴人江杭蓉，嗣該保付支票並兌現等語（原審卷三第49頁、本院卷第76頁正面），被告王子佩復供稱：上開款項係為標○○○鄉○○路○段房地等語（原審卷三第57頁正面)。
⑵、經手轉交借款之證人何志哲亦結證稱：被告葉昊昕有借款75
萬元予告訴人江杭蓉（原審卷三第21至25頁)。告訴人江杭蓉亦自承確有至證人何志哲所開設東雲代書事務所借得上開款項，並簽發98年3月25日，面額75萬元之本票1張作為借款擔保等情（原審99年度花簡字第163號卷第56、57頁、原審卷二第223頁背面、第235頁背面）。
⑶、告訴人江杭蓉確有於98年3月25日下午3時許，在臺灣花蓮地
方法院拍○○○鄉○○路○段房地，拍定價格4,362,500元，保證金亦恰為75萬元，餘款3,612,500元則應於98年4月1日前繳清，亦有不動產拍定筆錄乙紙在卷足憑（偵3096號卷第81頁）。
⑷、是綜合帳戶往來明細帳、花蓮二信取款憑條、不動產拍定筆
錄、本票及告訴人江杭蓉陳述、證人何志哲證述。足認，被告葉昊昕辯稱，伊有於98年3月25日借款75萬元予告訴人江杭蓉，尚非無足採信。
３、關於98年3月31日借款70萬元部分：
⑴、被告葉昊昕提領現金70萬元，由證人何志哲於98年3月31日
請同事務所同事陳坤印以現金方式存入告訴人江杭蓉設於華南銀行帳戶，以繳○○○鄉○○路○段房地法拍屋尾款等情，業據證人何志哲及陳坤印2人結證在卷，互核相符（原審卷三第15頁正面、第19頁正面、第21頁正面、第30頁正面、第49頁正面）。被告王子佩亦供稱：上開款項係為標○○○鄉○○路○段房地（原審卷三第56頁正面）。
⑵、告訴人江杭蓉亦自承確有至東雲代書事務所借得上開款項，
並開立98年3月31日，金額為70萬元之本票1張作為借款擔保等情（臺灣花蓮地方法院檢察署100年度他字第190號卷【以下稱他190號卷】第19頁、原審卷二第223頁背面、第235頁背面）。
⑶、告訴人江杭蓉因於98年3月25日下午3時許，在臺灣花蓮地方
法院拍○○○鄉○○路○段房地，拍定價格4,362,500元，保證金75萬元，餘款3,612,500元應於98年4月1日前繳清等情，亦有不動產拍定筆錄乙紙在卷足憑（偵3096號卷第81頁）。
⑷、至於98年3月31日借款70萬部分，被告葉昊昕固迄今無法檢
具金融機構往來明細以資證明，惟被告葉昊昕所提上開證據已足使公訴人起訴之犯罪事實（被告葉昊昕未於98年3月21日借款70萬元）產生合理懷疑，是基於被告並無自證無罪義務之刑事審判基本原則，被告葉昊昕本無積極證明反對事實存在之必要。因此，自不能因被告葉昊昕未檢具金融機構往來明細證明98年3月31日之70萬元借款，即率認被告葉昊昕未於98年3月31日借款70萬元。
⑸、小結：被告葉昊昕應有於98年3月31日借款70萬元予告訴人江杭蓉。
４、關於98年4月23日借款100萬元部分：
⑴、依被告葉昊昕母親張美麗花蓮二信帳戶往來明細顯示，該帳
戶確有於98年4月23日匯款92萬元至侯士為帳戶（原審卷二第121頁)。被告葉昊昕供稱：係因告訴人江杭蓉為向侯士為購買花蓮縣花蓮市○○○○街○○號房屋（以下稱花蓮市○○○○街房地），而由其轉匯予侯士為，另8萬元則支付予代書何志哲（偵3096號卷第32至36頁，原審卷三第50頁背面、第51頁正面)。
⑵、證人即經辦花蓮市○○○○街房地買賣登記事宜之何志哲復結
證稱：告訴人江杭蓉所購買前述房地之完稅款，買方要繳土地增值稅，約8萬多元，伊習慣上會收一個整數，並有告知侯士為先扣下來，不匯過去等語（原審卷三第15頁背面)，被告王子佩亦供稱：上開款項係為購買花蓮市○○○○街○○號房地等語（原審卷三第58頁背面）。又花蓮市○○○○街房地買賣係約定土地增值稅由買方支付乙節，亦有不動產買賣契約書乙份在卷足憑（原審卷一第73頁）。
⑶、查告訴人張罔也確有於98年3月18日與侯士為就花蓮市○○
○○街房地簽訂不動產買賣契約書，買賣總價金為1,350萬元，簽約款50萬元，完稅款為100萬元，於土地增值稅、契稅稅單核定後，由地政士通知日起__日內由買方支付之．．．
本次款預定於98年4月10日支付，有花蓮市○○○○街房地簽訂不動產買賣契約書乙紙在卷足憑（原審卷一第72至77頁)。雖張美麗花蓮二信帳戶匯款日期與完稅款預定支付日期，略有時差，惟因土地增值稅、契稅稅單核定日期，於簽約當日本難以明確界定。更且，徵諸上開不動產買賣契約書亦約定：「由地政士通知日起__日內由買方支付之，．．．本次款『預定』於98年4月10日支付」，足證，於簽訂系爭不動產買賣契約書時，簽約兩造本已預定完稅款不見得係在98年4月10日，而有可能係在該日之後。
⑷、此外，就本案而言，檢察官亦未舉證證明被告葉昊昕或伊母
親張美麗與侯士為間有任何債權債務關係存在。因此，被告葉昊昕母親張美麗實無隨意匯款92萬元鉅款予侯士為之理，可見，被告葉昊昕母親張美麗匯款92萬元予侯士為（關於其他之8萬元部分，證人何志哲已證稱係有關稅捐之費用）應確與花蓮市○○○○街房地買賣有關。
⑸、小結：被告葉昊昕應有於98年4月23日借款100萬元予告訴人江杭蓉。
５、關於98年4月中旬借款60萬元部分：
⑴、被告葉昊昕、王子佩均供稱：被告葉昊昕有於花蓮二信中山
分社停車場交付現金60萬元予告訴人江杭蓉，並由告訴人江杭蓉交付其所開立面額均為30萬元之2紙支票作為擔保等語（原審卷三第48頁背面、第49頁、第53頁正面、第60頁背面、第61頁、第62頁背面、第65頁背面、第67頁)，被告王子佩復言：上開款項係為支付花蓮市○○○○街房地之裝潢費用等語（原審卷三第61頁正面）。
⑵、證人即經辦花蓮市○○○○街房地買賣登記事宜之何志哲復結
證稱：其承辦花蓮市○○○○街房地登記事宜時，有聽聞被告葉昊昕借款60萬元予告訴人江杭蓉之事等語（原審卷三第16頁正面）。
⑶、此外，告訴人亦確有開立2紙面額各為30萬元之支票（票載
發票日均98年6月7日，票號BA0000000、0000000號），有上開2紙支票在卷足參（臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第59號卷第25頁背面）。告訴人江杭蓉亦直承上開2紙支票均係其親自開立等語（警卷第30至35頁）。
⑷、至於告訴人江杭蓉固陳稱：伊已忘記上開2紙支票2張之用途
，當時被告王子佩跟伊講要做什麼，伊都信以為真，就開給她使用等語（原審卷二第222頁正面、背面)。然查上開2紙支票合計60萬元，非一筆小數目，告訴人江杭蓉既非無相當社會歷練，現今又在從商，如未明瞭支付去向、目的，豈會輕易開立面額合計60萬元之支票？況檢察官又未能舉證證明告訴人江杭蓉於開立系爭2紙面額合計60萬元之支票時，有因他人施用詐術而陷於錯誤之情，是告訴人江杭蓉之指述，自難遽加信憑。
⑸、關於98年4月中旬借款60萬部分，被告葉昊昕固迄今無法檢
具金融機構往來明細以資證明，惟被告葉昊昕所提上開證據已足使公訴人起訴之犯罪事實（被告葉昊昕未於98年4月中旬借款60萬元）產生合理懷疑，是基於被告並無自證無罪義務之刑事審判基本原則，被告葉昊昕本無積極證明反對事實存在之必要。因此，自不能因被告葉昊昕未檢具金融機構往來明細證明98年4月中旬之60萬元借款，即率認被告葉昊昕未於98年4月中旬借款60萬元。
⑹、小結：被告葉昊昕應有於98年4月中旬借款60萬元予告訴人江杭蓉。
㈣、綜上，被告葉昊昕應有於98年4月2日花蓮市○○○○街房地辦理設定登記210萬元抵押權前，交付共計200萬元借款予告訴人江杭蓉之事實（計算式：55萬元+75萬元+70萬元=200萬元），告訴人江杭蓉在上開期日前亦尚未清償借款（詳後述），而被告葉昊昕復供明其與被告簡豪均間有債權債務關係，彼此間尚須會算（原審卷三第42頁背面、第44頁背面），則其將對於告訴人江杭蓉之債權轉讓予被告簡豪均，並由被告簡豪均登記為花蓮市○○○○街房地抵押權人，尚難認有不合理或不自然之情，尚難認其等有何使公務員登載不實之犯意。至上開借款200萬元雖與上開抵押權所載擔保債權金額210萬元相差10萬元，然查花蓮市○○○○街房地之抵押權設定契約書載明：「遲延利息：每逾1日每萬元以新台幣20元加計；違約金：每逾1日每萬元以新台幣20元加計；其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用，行使抵押權之訴訟及非訴訟費用、參與分配之費用及強制執行費用。2.抵押權人所墊付擔保物之保險費。3.保全抵押物之費用。4.因債務不履行而發生之損害賠償。」，花蓮市○○○○街房地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書各乙紙在卷足憑（警卷第44頁至第49頁）。足見，花蓮市○○○○街房地所設定之210萬元擔保債權，所擔保者除原債權外、尚包含遲延利息、違約金及實行抵押權之費用等等。因此，借款債權與設定擔保金額不一致，本係法所容許（民法第861條第1項前段），亦難認有背於一般交易常規。準此，自難以被告葉昊昕於98年3月31日之前，僅借款200萬元予告訴人江杭蓉，竟於花蓮市○○○○街房地設定擔保債權總金額210萬元之抵押權，即跳躍認定，被告葉昊昕與告訴人江杭蓉間無借貸關係存在，甚而認定被告葉昊昕等3人係施用詐術取得抵押權之設定利益。
㈤、檢察官固又指稱告訴人江杭蓉早已還款55萬元、150萬元予被告葉昊昕，既已清償借款，何須再於花蓮市○○○○街房地設定210萬元之抵押權，足見被告3人所辯非真等語，並提出被告王子佩現金收支簿影本1份為證（原審卷三第289至296頁)。惟查：
１、告訴人江杭蓉提出被告王子佩所載現金收支簿影本乙份，固有於內頁記載「還葉先生國民50萬重慶55萬」（原審卷一第119頁、偵3096號卷第69頁至71頁）。然查葉先生究為何人，實無從自現金收支簿推認得知，因此，自不能率認現金收支簿上所載之「葉先生」即為被告葉昊昕。又姑不論於該項文字記載之後另有填明「4月14日」，而有合理可疑為該項文字之記載日期或還款日期係98年4月14日外，且該項文字記載（還葉先生國民50萬重慶55萬）之前卻未見有何日期，經查該份現金收支簿前頁所載日期為4月3日，依其連續影印次序觀之（經原審當庭審閱該份現金收支簿前後頁內容，尚無不連續記載之情形，而在被告王子佩已無法確認且檢察官迄未提出原本核閱之情形下，堪認上開現金收支簿影本1份係告訴人江杭蓉於取得該份現金收支簿後，逐頁影印而提呈原審，且本院於103年11月6日行準備程序時，檢察官亦不否認偵3096號卷第69頁至71頁係按先後次序登載，本院卷第77頁)，足認上開文字記載時間應係4月3日以後，況檢察官亦未舉證證明告訴人江杭蓉確實還款時間，是縱認告訴人江杭蓉有還款予被告葉昊昕，應亦係於98年4月2日花蓮市○○○○街房地設定210萬元抵押權之後，而設定上揭210萬抵押權時，既有前述債權存在，依首揭說明，自難認被告3人所為有何詐欺得利及使公務員登載不實。
２、又告訴人江杭蓉固有以其女陳梅齡名義於98年10月14日匯款150萬元至張美麗帳戶（原審卷二第123頁)，然亦係於98年4月2日花蓮市○○○○街房地設定210萬元抵押權之後，依前所述，亦難認被告3人所為涉犯刑法詐欺得利及使公務員登載不實之犯行。
㈥、檢察官又指稱告訴人江杭蓉向被告葉昊昕所借之上開75萬元、70萬元，既已○○○鄉○○路○段房地設定150萬元抵押權擔保，何須再就花蓮市○○○○街設定抵押權，足見被告3 人確有捏造假債權辦理花蓮市○○○○街房地抵押權之設定等語。然查：
１、證人即經手上開借款及辦理抵押權設定之何志哲於原審審理時結證稱：上開2筆借款時○○○鄉○○路○段房地不在告訴人江杭蓉名下，原本係要以該房地設定擔保上開2筆借款，故於告訴人江杭蓉辦理過戶後，本應塗銷花蓮市○○○○街房地之210萬元抵押權，然因告訴人江杭蓉未清償，又購買花蓮市○○○○街房地，再向被告葉昊昕借款100萬元及60萬元，故又○○○鄉○○路○段房地設定150萬元抵押權，前後債權總額為360萬元，因此才未塗銷花蓮市○○○○街房地之210萬元抵押權等語（原審卷三第16頁正面）。查證人何志哲為經手轉交借款及辦理抵押權設定之地政士，且係經歷告訴人江杭蓉與被告3人間多件民、刑事訴訟後，逐一彙整各項借款金額、用途及所擔保之抵押權（原審卷三第19頁正面)，復與上揭本院所認定被告葉昊昕有借款予告訴人江杭蓉之事證相符，應無疵誤，自堪採信。
２、○○○鄉○○路○段房地，告訴人固係於98年3月25日拍定，惟於98年4月23日始完成登記，○○○鄉○○路○段房地土地登記謄本乙紙在卷足憑（原審99年訴字第88號第11頁至第14頁）。可見，被告簡豪均於98年4月1日向花蓮地政事務所申請就系爭花蓮市○○○○街設定抵押權時（警卷第46頁至第49頁）○○○鄉○○路○段房地之尚未登記為告訴人江杭蓉所有，則被告簡豪均如何於○○鄉○○路○段房地設定抵押權？（民法第759條規定：因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權）。又被告葉昊昕與告訴人江杭蓉於98年4月中旬、4月23日時又有借貸關係，已如前述。準此，被告葉昊昕、簡豪均2人以98年4月中旬之後所生之債權債務關係○○○鄉○○路○段房地於98年4月27日設定擔保債權總額150萬元之抵押權（原審99年訴字第88號第11頁至第14頁），就時間點及借貸金額而言，亦無不合理、不自然或反常識之情。是檢察官指稱被告3人有捏造假債權辦理花蓮市○○○○街房地抵押權之設定，難遽採為不利被告之認定。
㈦、檢察官又指稱被告葉昊昕僅匯款92萬元予侯士為，並非100萬元，與被告3人所辯係借款100萬元顯有不同，足見並非借款性質等語。然證人何志哲於原審審理時結證稱：告訴人江杭蓉向侯士為所購買之花蓮市○○○○街房地之完稅款，買方要繳土地增值稅，約8萬多元，我習慣上會收一個整數，並有告知侯士為先扣下來，不匯過去等語（原審卷三第15頁背面），核與被告葉昊昕、王子佩所供告訴人江杭蓉為購買上揭房地而向被告葉昊昕借款100萬元等語相符，並有花蓮市○○○○街房地不動產買賣契約書在卷可稽，堪認告訴人江杭蓉確為購買上揭房地而向被告葉昊昕借款100萬元，是檢察官上開所指，亦難遽採為不利於被告之認定。
㈧、告訴人江杭蓉另稱被告葉昊昕所匯之款項，係被告王子佩自其所交付之上述800多萬元中，先給被告葉昊昕，再由被告葉昊昕轉匯等語，然告訴人江杭蓉有無交付被告王子佩上述800多萬元已有疑竇，且查無其所述之資金流向資料，復為被告葉昊昕、王子佩堅決否認，自難單憑告訴人江杭蓉上開片面主張之詞，遽為不利被告3人之認定。
㈨、證人吳養中之證述，雖無法認定其有出錢予被告葉昊昕轉借予告訴人江杭蓉，然被告葉昊昕有交付前述款項予告訴人江杭蓉，且其部分來源係來自於母親張美麗，均已如前述，至於未提出金融機構往來明細證明部分，被告葉昊昕所提證據，亦足使本院對於「伊無借款予告訴人江杭蓉」之待證事實，產生合理之懷疑，檢察官就此亦未進一步舉證，使本院對於被告葉昊昕無借款予告訴人江杭蓉之待證事實形成確信心證，因此，證人吳養中之證述自不足為被告3人不利之認定。
㈩、其次，檢察官所提出花蓮市○○○○街房地抵押權設定登記申請書、土地及建物抵押權設定契約書、土地及建物謄本等，僅足證明告訴人張罔也有簽名於登記申請書及設定抵押權，被告王子佩擔任上開抵押權之連帶債務人等情，上開書證之證明力均不足以推認被告3人有何詐欺得利及使公務員登載不實之犯行。又告訴人江杭蓉於本院審理中歷次具狀所附其與被告3人之其他民、刑事案件之證據資料，姑不論未經檢察官援引提出為本案證據資料外，經本院細究，或與本案待證事實無涉，或不足以推翻本院先前之認定，爰不一一贅述。
、上訴理由書固指稱被告3人警詢、偵訊所述借款來源及抵押權設定擔保債權為何等語，與原審審理時所供，不全然一致實不足採信云云。惟按被告在被判罪確定之前，應被推定為無罪及被告並無自證無罪之義務，均為刑事審判之基本原則，認定犯罪事實應依證據，更為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有其他積極證據足以證明其犯罪行為，否則不能遽為有罪之認定，更不得以被告否認犯罪所持之辯解為無可取，而資以為反證其犯罪之論據。且被告之不實辯解並不能充作認定被告犯行之積極間接證據，而僅是因此產生被告辯解被排斥不受採信之反射效果，並使由於被告之辯解而處於「停止狀態」之其他直接或間接證據之推定力，發揮推定力「復活」之效果。是以，被告之辯解縱有不實，如檢察官舉證證明犯罪之其他直接、間接證據並不足以認定被告涉有起訴犯行，自不能因被告之辯解前後矛盾變遷或有瑕疵不實，即遽以此認定被告罪責。從而，自不能僅以被告之辯解有變遷不一，即遽而反推被告涉有檢察官起訴之犯罪事實。是本件被告3人之辯解縱認有疵累而不能成立，惟因檢察官所提積極證據並不足以證明其犯罪行為，自不能以被告3人之辯解不足採信，而資以為反證其犯罪之論據，進而為有罪之認定。
六、駁回檢察官上訴之理由：
㈠、綜上所述，公訴人所舉各項證據方法，均不足認定被告3人涉有起訴書犯罪事實欄所載詐欺得利及使公務員登載不實之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告3人有何公訴人所指詐欺得利及使公務員登載不實之犯行。
㈡、原審經審理後，認公訴人所提證據，不能證明被告3人涉有行使偽造私文書及詐欺得利之犯行，而就被告3人為無罪之諭知，就結論而言，並無不合。檢察官上訴，仍執原有證據認被告3人涉犯詐欺得利及使公務員登載不實犯行，無從使本院形成被告3人涉有上開犯行之心證，自應維持原審對被告3人無罪之判決，是本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河法 官 林信旭以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
書記官 連玫馨