臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上易字第79號上 訴 人即 被 告 洪庚甲上 訴 人即 被 告 洪琇瑩共 同選任辯護人 王舒慧律師自 訴 人 財團法人台東縣私立台東仁愛之家法定代理人 李壬癸自訴代理人 許仁豪律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺東地方法院102年度自更字第1號中華民國103年4月10日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於洪庚甲於民國95年間所犯業務上文書登載不實罪及定應執行刑部分撤銷。
洪庚甲共同犯行使業務上文書登載不實罪，處拘役伍拾日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即洪庚甲於民國97年間所犯業務上文書登載不實罪及洪琇瑩所犯詐欺取財未遂罪部分）。
洪庚甲前開第二項撤銷改判與第三項駁回洪庚甲於民國97年間所犯業務上文書登載不實罪上訴部分所處之刑應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、洪庚甲自民國78年11月起至97年間止，擔任財團法人台東縣私立○○○○○○（下稱○○○○）主任，負責執行董事會決議事項、襄助董事長處理日常會務，製作○○○○員工在職證明為其附隨業務，係從事業務之人。明知其女洪琇瑩於91年11月至92年9 月間，因多元就業開發方案任職於○○○○從事環境整理工作，於93年4月1日起至93年12月31日止，在經濟部工業局○○工業區（下稱○○工業區）服務中心任職，擔任加速檔案Ｅ化人員，自94年2月1日始正式任職於○○○○擔任會計一職。竟利用保管○○○○關防、董事長印章、前任董事長賴萬成簽名章之機會，為使洪琇瑩參加台灣社會工作專業人員協會舉辦之95年度老人福利社會工作人員分科分級訓練之社工督導級課程，乃與洪琇瑩共同基於行使業務上文書登載不實之犯意聯絡，洪庚甲先於95年9月21日在其業務上製作之○○○○（95）東仁字第707號在職證明，由其本人或授權他人虛偽登載洪琇瑩之到職日期為「91年12月1日」、職稱「社工督導」（下稱95年在職證明書），加蓋其保管之○○○○關防、董事長印章、前任董事長賴萬成簽名章後，將該95年在職證明書交予洪琇瑩，使洪琇瑩得以其從事老人福利實務工作年資滿二年以上並為現職之社會工作專業人員之資格，報名參加上開社工督導級課程。同日，洪琇瑩即填妥報名表，檢附上開95年在職證明書，以傳真方式向台灣社會工作專業人員協會報名參訓上揭社工督導級課程（洪琇瑩此部分犯行未經原審判決，故不在本案審理範圍，詳參後述）。台灣社會工作專業人員協會審查人員因上開95年在職證明書不實內容，誤認洪琇瑩符合參訓資格，而准其修習，足生損害於○○○○對於人事管理及台灣社會工作專業人員協會對參訓對象資格審查之正確性。
二、洪庚甲另基於業務上文書登載不實之犯意，於97年2 月29日，在其業務上製作之（97）東仁字第244 號在職證明書，虛偽登載「洪琇瑩君自民國90年8月1日起在本家服務，目前擔任○○組長職務」之內容（下稱97年在職證明書），足生損害於○○○○對於人事管理之正確性。洪琇瑩明知97年在職證明書內容不實，竟基於行使業務上文書登載不實及意圖為自己不法所有之犯意，於98年8 月28日向臺灣臺東地方法院訴請○○○○給付薪資及資遣費，並提出該97年在職證明書影本作為證據。洪琇瑩其後雖為訴之變更、追加，改請求確認○○○○與洪琇瑩間之僱傭關係存在，並請求○○○○給付97年12月、98年1月、2月之薪資、97年度年終獎金，及自98年3 月11日起至復職日止之薪資及年終獎金。然因○○○○工作規則第41條第3項規定及85年1月23日第2屆第5次定期董事會審議通過之職員初任核薪標準表記載，職別為「組長」之初薪比照公務員六職等一級敘薪，「會計」之初薪則比照公務人員一職等一級敘薪方式，洪琇瑩於何時到職及職別為會計或○○組長，攸關其薪資計算基準，○○○○因上揭97年在職證明書記載內容，於前開法院民事事件中，對洪琇瑩主張90年8月1日到職及97年2 月29日當時現職為組長之事實為自認，即有使法院陷於錯誤判決之虞。嗣該案經臺灣臺東地方法院98年度重勞訴字第1號為洪琇瑩全部勝訟判決後，○○○○向本院民事庭提起上訴，並撤銷洪琇瑩於90年8月1日到職及任職組長事實之自認，本院100年度重勞上字第
1 號以洪琇瑩於94年2月1日始正式任職於○○○○擔任會計工作，依上開工作規則、會議決議、公務人員調整俸額標準表，計算洪琇瑩應領薪資，及自98年3 月11日至復職日止之薪資，而將上開法院判決命○○○○給付洪琇瑩超過新台幣（下同）23萬8,828 元本息，及至洪琇瑩復職日止，於每年第一個工作日給付洪琇瑩超過4萬4,753元部分廢棄，駁回其餘上訴。洪琇瑩、○○○○均提起上訴，最高法院103 年度台上字第1158號判決將本院駁回○○○○對於確認與洪琇瑩間僱傭關係存在，及給付至復職日止每月薪資及按年給付年終獎金部分之上訴廢棄，駁回其餘上訴，洪琇瑩因而未能詐欺取財得逞（該案僅餘洪琇瑩所提確認僱傭關係存在之訴，及如僱傭關係存在，○○○○應給付洪琇瑩復職日前之薪資部分未確定）。
三、案經財團法人台東縣私立台東仁愛之家提起自訴。理 由
壹、對於證據能力之判斷
一、按書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；其他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。又所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度台上字第7301號判決意旨參照）。查上開97年在職證明書，係為證明被告洪庚甲就該文書有業務登載不實之事實，該文書性質上並非供述證據，而屬物證，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依上開說明，自具有證據能力，依法得作為證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引證據，有部分屬於傳聞證據，經自訴人、自訴代理人、被告、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不法或不當之情形，且與本案待證事實相關，認為適當，依上開規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告洪庚甲固坦承其於78年11月至97年間，擔任○○○○主任，任職期間負責保管○○○○關防，且曾於97年2 月29日，製作上開97年在職證明書等事實，惟否認有自訴人自訴之犯行，辯稱：伊雖保管95年在職證明書上所蓋之○○○○關防（大章）、董事長章（小章）及董事長賴萬成簽名章，但因上開大章不易蓋好，幾乎未曾使用，上開印文應非伊保管期間所蓋，且該95年在職證明書是給職員的下行文，伊處理下行文時不會蓋公印，通常僅蓋簽名章，故從文書型態可知，95年在職證明書非伊經手製作的；而被告洪琇瑩確實於90年8月1日到職，並擔任○○組長職務，但其身兼數職，幾乎所有業務都做，上開97年在職證明書之內容為真實；另○○○○在89年計劃興建養護大樓並申請內政部補助時，已增設「行政組」，只是章程修訂太過複雜，不是輕易就可修改，直到95年間才變更章程，不能因為章程未變更，即認洪琇瑩不可能於90年8月1日擔任○○組長乙職，而推論伊有罪云云。被告洪琇瑩固坦承其有提出95年在職證明書報名參加95年度老人福利社會工作人員分科分級訓練之社工督導級課程，及提出97年在職證明書為證據，向法院訴請○○○○給付薪資等事實，但否認有何行使業務上文書登載不實及詐欺犯行，辯稱：○○○○草創時，有很多職務都需要受訓，因應不同職別的受訓資格，會在報名表填載不同的到職日，如要報名社工督導課程，會填載伊的到職日期為91年12月1日，如要報名居家服務督導則會填載94年4月1日到職，因為有了資格後，○○○○才能標業務，這都是為了○○○○要拿業務才上的課，不是為了自身利益；及伊確實於90年8月1日擔任○○○○○○組長，97年在職證明書所載內容為真實，又伊於民事訴訟中非請求給付資遣費，而是請求恢復原職及○○○○所積欠之薪資，該部分請求應與97年在職證明書無關云云。
二、經查：
(一)被告洪庚甲共同行使業務上文書登載不實及業務上文書登載不實罪部分ꆼ被告洪庚甲於97年2 月29日，在其業務上製作之97年在職證
明書，登載：洪琇瑩自90年8月1日起在○○○○服務，目前擔任○○組長職務等語之事實，業據被告洪庚甲供承不諱，並有97年2月29日（97）東仁字第244號在職證明書影本附卷可證（見原審自卷第58頁反面），此部分事實，應堪認定。
ꆼ被告洪庚甲於78年至97年間，持續擔任○○○○主任，而在
其任職期間，前開95年在職證明書上所蓋之○○○○關防、董事長印章及前任董事長賴萬成簽名章均由其保管等情，業據被告洪庚甲自承在卷，亦有卷附之○○○○95年9 月21日
（95）東仁字第707 號在職證明可佐（原件附入原審自更卷證物袋內，影本附於原審自卷第58頁正面）。由此可知，前述○○○○大、小章及賴萬成簽名章於95年間，均在被告洪庚甲持有中，其為有權使用前述印章之人，如非經其同意，他人尚無從取得使用○○○○大、小章及賴萬成簽名章。而該95年在職證明書之用途，係為使洪琇瑩報名參加社工分類分級研習用，業據自訴人提出○○○○95年度公文處理簿、洪琇瑩參加95年度老人福利社會工作人員分科分級訓練課程社工督導級之報名表（見本院卷第52頁及自更卷一證物袋資料），及被告提出95年10月17日第5屆第2次臨時董事會紀錄上院務報告欄記載：「日期：98.9 .18」、「項目：在職訓練」、「報告事項：派社工組長張聰杰，○○組長洪琇瑩，居服員花素玉參加『居家服務督導進階訓練』」等語（見原審自更卷一頁167至169頁）可證，復經被告洪琇瑩坦承在卷（見本院卷第65頁正反面）。是上開95年在職證明書既於被告洪庚甲保管前述印章期間所製作，且係為使洪琇瑩得以報名參加台灣社會工作專業人員協會開辦之95年度老人福利社會工作人員分科分級訓練課程中社工督導級研習所用，並登載於公文處理簿中，應足資認定該在職證明書係被告洪庚甲本人或其授權之人所製作，被告洪庚甲上開辯詞，尚不足採。
ꆼ被告洪琇瑩自94年2月1日起始正式任職於○○○○，理由如下：
ꆼ○○○○因辦理臺東縣「多元就業開發方案計畫－社會型」
，而於91年11月1 日進用被告洪琇瑩從事環境整理之工作，被告洪琇瑩因此於91年11月至92年9 月間，在○○○○任職，其後另於93年4月1日起至93年12月31日止，在○○工業區任職，擔任加速檔案Ｅ化人員，嗣於94年2月1日起，始重新任職於○○○○等事實，有臺東縣政府91年10月3 日府社勞字第0000000000號函暨附件（見原審自更卷一第252至253、
255 頁）、社會型計畫用人單位進用人員異動情形通報表（見原審自更卷一第254 頁）、洪琇瑩勞工保險被保險人投保資料表（見原審自更卷一第41頁正反面）、○○工業區服務中心102年10月24日豐樂管字第0000000000 號函暨所附洪琇瑩薪資總表（見原審自更一卷第219、220頁）在卷可稽，並有○○○○於2005年4 月12日所製作之員工資料表記載洪琇瑩「94.2.1到職，從事居家、送餐督導、會計工作」之資料可參（見原審自卷第57頁），是此部分事實應堪認定。
ꆼ被告洪庚甲、洪琇瑩雖均辯稱：被告洪琇瑩於90年8月1日起
即持續任職於○○○○云云，並提出○○○○91年2月8日第3屆第8次董事會會議紀錄為證。然依前開董事會會議紀錄載稱「90.10.18輔導就業臨時工陳進元、洪琇瑩到工」等內容，僅能認定被告洪琇瑩曾於90年10月18日開始在○○○○擔任臨時工，其當時尚非○○○○之正職員工。且被告洪琇瑩於91年11月間，係經由「多元就業開發方案計畫－社會型」才又任職於○○○○，依臺東縣政府91年10月3 日府社勞字第0000000000號函載「社會型計畫進用人員限於失業之弱勢族群及45歲至65歲之中高齡失業者」之內容（見原審自更卷一第252 頁反面），可知被告洪琇瑩於91年11月再度經○○○○進用前，容係符合上開進用要件之失業者，從而，被告洪琇瑩在此之前自不可能為○○○○之正職員工，其任職期間確有中斷甚明。
ꆼ稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482 條定有明文。
查被告洪琇瑩供稱：伊於90年8月1日開始上班，因為○○○○當時人手不足，欲聘僱伊時亦無經費，所以特別以多元就業專案去申請經費，專案結束後，伊想既然伊不領薪水，所以就乾脆不要報薪水，再回捐○○○○，是為了節省這層麻煩，才沒有報薪水等語明確（見原審自更卷二第124 頁反面）。且被告洪琇瑩於多元就業開發方案結束後，已於93年4月1 日另在○○工業區任職，其於任職○○工業區期間，已將其勞工保險之投保單位，由○○○○變更為○○工業區，並自斯時起至94年1 月31日止，均未領取○○○○任何薪資，有被告洪琇瑩上開勞工保險投保資料表、000000-00年員工薪資清冊憑證各1份可參，顯見被告洪琇瑩於94年2月1日之前，除於91年11月至92年9月間，曾因多元就業方案而任職於○○○○，並領有薪資外，其餘時間均未由○○○○為其投保勞工保險，亦未從○○○○領取報酬，是依上開法條意旨，自難認被告洪琇瑩與○○○○間有僱傭關係存在。縱認被告洪琇瑩辯稱：伊於任職○○工業區期間，每晚均會回到○○○○服務，幫忙被告洪庚甲等語為真，然其在此期間既與○○○○無僱傭關係存在，而係無酬提供服務，應屬為其父被告洪庚甲個人服務性質，即不足以認定被告洪琇瑩屬○○○○之正職員工。
ꆼ承上所述，被告洪琇瑩雖曾於91年11月至92年9 月間，因多
元就業方案任職於○○○○，然其於該方案結束後，即未與○○○○成立正式僱傭契約，並約定領取報酬，其遲至94年2月1日起始重新任職於○○○○乙情，已堪認定。
ꆼ被告洪琇瑩之職務非○○組長，理由如下：
ꆼ被告洪琇瑩於94年2月1日起在○○○○擔任會計乙情，業經
被告洪琇瑩於原審中供承在卷（見原審自更卷一第28頁），並有000000-00年員工薪資清冊憑證1份可佐（資料外放，見該清冊第123至157頁）。被告洪琇瑩於原審審理時就其何時擔任○○組長，原稱係於90年8月1日起即擔任○○組長，嗣改稱約於94年中旬以後擔任○○組長（見原審自更卷一第150頁、卷二第124頁反面）。然查，○○○○捐助章程係於84年2月15日訂立，於95年6月26日始為第1 次修訂，修訂前第19條第1 項原規定：「本家設立左列各組（所）分別掌理各項業務。一、總務組…。二、社會組…。三、安老所…。四、育幼所…。」修訂後則為：「本家設立左列各組，分別掌理各項業務。一、行政組…。二、企畫組…。三、保健組…。四、社會工作組…。五、安養組…。六、養護組…。
七、育幼組…。」有○○○○捐助章程及修訂條文一覽表可查（見本院 100年度重勞上字第1號卷一第113至116頁反面），可知○○○○係於95年6 月26日修訂捐助章程後，始設立行政組，是在此之前，被告洪琇瑩當無擔任○○組長之可能。被告洪庚甲雖供稱：○○○○在89年計劃興建養護大樓並申請內政部補助時，已增設「行政組」，只是章程修訂太過複雜，不是輕易就可修改，直到95年間才變更章程，故不能因為章程未變更，即認洪琇瑩不可能於90年8月1日起擔任○○組長職務，而推論97年在職證明書內容不實，並提出○○○○第3 屆第10次董事會議（臨時會）開會通知單、會議紀錄、○○○○養護大樓申請補助經費計劃書等資料為證（見本院卷第70至84頁）。然被告洪琇瑩係於90年10月18日在○○○○擔任臨時工，於91年11月1 日經由多元就業開發方案計畫進用從事環境整理工作之人員，已如前述，如何謂被告洪琇瑩係90年8月1日到職？而○○○○所有員工之派免及職務均須經董事會同意，非被告洪庚甲一人可作決定，業據○○○○董事洪敏雄於原審證述明確（見原審自更卷二第130頁正反面）。既然○○○○於95年6 月26日修訂捐助章程後，始設立行政組，在此之前即無行政組之設置，則○○○○要如何任命章程所無之行政組組長，且也未見被告洪琇瑩擔任○○組長之人事案提經董事會決議同意之資料，被告洪庚甲前詞置辯，自不可採。
ꆼ又被告洪庚甲、洪琇瑩雖另提出○○○○95年10月17日第5
屆第2次臨時董事會、96年1月9日第5屆第2次定期董事會、98年1月20日第5屆第6次臨時董事會之會議紀錄（見原審自更卷一第170至189頁），辯稱：上開會議紀錄均記載被告洪琇瑩為○○組長，被告洪琇瑩之職務為○○組長云云，但證人即洪敏雄於原審審理時證稱：伊於79年至98年間擔任○○○○董事；員工在○○○○擔任何種職務，須經董事會同意，主任不得未經董事會決議就聘用員工；被告洪琇瑩所做的工作，大概都是主任在派，所以伊不知道被告洪琇瑩擔任什麼職務，直到被告洪琇瑩離職時，伊仍在○○○○擔任董事，但伊不知道被告洪琇瑩最終擔任何項職務等語（見原審自更卷二第128 頁反面、第129頁、第130頁反面），可知○○○○員工之職務派免均須經董事會同意，而證人長年擔任○○○○董事，竟不知被告洪琇瑩在○○○○擔任之職務，另參以被告洪琇瑩於原審審理時就其何時擔任○○組長，原稱係於90年8月1日起即擔任○○組長，嗣改稱約於94年中旬以後任○○組長（見原審自更卷一第150頁、卷二第124頁反面），而莫衷一是，顯見被告洪琇瑩擔任○○組長之人事案並未提經董事會決議同意派任。再者，上開董事會議紀錄記載被告洪琇瑩為○○組長職務，均係○○○○95年6 月26日修訂捐助章程增設行政組之後，益證被告洪琇瑩不可能在修訂章程前之90年8月1日即任○○組長一職。此外，亦查無其他證據足認被告洪琇瑩曾經董事會同意，而派任○○組長一職，故被告洪琇瑩於任職○○○○期間，未經依正當程序派任為○○組長乙情，應堪認定。自無因上開董事會會議紀錄之內容稱被告洪琇瑩為○○組長，逕認被告洪琇瑩有正式擔任○○○○○○組長一職。
ꆼ綜上所述，被告洪琇瑩於94年2月1日起，始為○○○○之正
職員工，其在此之前雖曾因多元就業方案短期在○○○○任職，但其於該方案結束後，即已離職，其在職期間曾經中斷，並非自90年8月1日起持續擔任○○○○員工，且其於91年在職期間係從事環境整理工作，94年係從事會計工作，均未經○○○○正式派任為○○組長等事實，應堪認定。被告洪庚甲身為○○○○主任，應熟知○○○○內部之人事配置及任用規則，其明知上情，仍分別於95年9 月21日、97年2 月29日，由其本人或授權他人在其業務上製作之在職證明書，為上開不實事項之記載，並將95年在職證明書交予被告洪琇瑩報名參加上開社工督導級訓練課程，足生損害於○○○○對於人事管理及台灣社會工作專業人員協會對參訓對象資格審查之正確性。而被告洪琇瑩於91年11月至92年9 月間，因多元就業開發方案任職於○○○○從事環境整理工作，並非社工督導，其竟為修習上開社工督導級課程，明知95年在職證明書內容不實，仍持以報名參訓，其與被告洪庚甲間有犯意聯絡及行為分擔。是被告洪庚甲就事實欄一所載共同行使業務上文書登載不實及事實欄二所載業務上文書登載不實犯行，均堪認定。
(二)被告洪琇瑩行使業務上文書登載不實罪及詐欺取財未遂罪部分ꆼ被告洪琇瑩於98年8 月28日，以○○○○為被告，向臺灣臺
東地方法院起訴，提出上開內容不實之97年在職證明書為證據，主張其於90年8月1日起任職○○○○，擔任○○組長一職，先是請求○○○○給付薪資及資遣費，其後改請求確認僱傭關係存在，給付離職前之薪資、年終獎金，及自98年3月11日起至復職日止之薪資及年終獎金。○○○○因97年在職證明書之記載，於前開事件中對洪琇瑩主張90年8月1日到職及97年2 月29日當時現職為組長職務之事實為自認，有前開民事事件影卷可憑。然因○○○○工作規則第41條第3 項規定及85年1 月23日第2屆第5次定期董事會審議通過之職員初任核薪標準表記載，職別為組長之初薪比照公務員六職等一級敘薪，會計之初薪則比照公務人員一職等一級敘薪方式不同，則被告洪琇瑩於前開民事事件中無論是原起訴聲明或變更後之訴，均會因洪琇瑩服務年資及職別不同，而異其薪資計算基準。○○○○因97年在職證明書之記載而誤為自認，臺灣臺東地方法院98年度重勞訴字第1 號事件亦依○○○○自認之事實，為被告洪琇瑩全部勝訴判決，嗣因○○○○向本院提起上訴後，撤銷上開自認，本院 100年度重勞上字第1 號給付薪資事件中，認定洪琇瑩於94年2月1日始正式任職於○○○○擔任會計工作，依上開工作規則、會議決議、公務人員調整俸額標準表，計算洪琇瑩應領薪資，及自98年
3 月11日至復職之日止之薪資，而將上開第一審判決命自訴人給付被告洪琇瑩超過23萬8,828 元本息，及至被告洪琇瑩復職之日止，於每年第一個工作日給付洪琇瑩超過4萬4,753元部分廢棄，駁回其餘上訴。被告洪琇瑩、○○○○均提起上訴，經最高法院103 年度台上字第1158號判決將本院上開判決中駁回○○○○對於確認與被告洪琇瑩間僱傭關係存在，及給付至復職日止每月薪資及按年給付年終獎金部分之上訴廢棄，其餘上訴均駁回，洪琇瑩因而未能詐欺取財得逞等情，亦有上開民事判決書3 件在卷可稽（見原審自更卷一第47至65頁、第94至137 頁、本院卷第186至188頁），是此部分事實，足堪認定。
ꆼ被告洪琇瑩雖辯稱：伊對於○○○○之民事請求與上開97年
在職證明書無關云云，惟被告洪琇瑩於民事訴訟中提出上開97年在職證明書為證，主張其到職日期為90年8月1日，職務為○○組長，即是向法院主張上開業務登載不實之97年在職證明書之內容，自屬行使業務登載不實文書之行為。又被告洪琇瑩之職稱及服務年資，均是計算其每月薪資之依據，其職稱為何、服務年資多寡，均會影響其每月薪資數額之認定，被告洪琇瑩向法院提起民事訴訟，檢具上開內容不實之97年在職證明書為證，請求自訴人給付其離職前之薪資，並自98年3 月11日起至其復職之日止，按月給付薪資之行為，使○○○○陷於錯誤而為自認，即有使受訴法院之承辦法官判斷陷於錯誤之虞，是其已著手施用詐術無訛。
ꆼ綜合上述，被告洪琇瑩為詐取較高額之薪資，於民事訴訟事
件中，行使上開登載不實之97年在職證明書，對○○○○及受訴法院施用詐術，然被告洪琇瑩以97年在職證明書所載90年8月1日到職擔任○○組長職務之薪資計算基準，不為本院上開民事判決所採，且被告洪琇瑩上訴最高法院後，最高法院103 年度台上字第1158號亦駁回其之上訴，被告洪琇瑩未能詐欺得逞，是被告洪琇瑩行使業務登載不實文書犯行已既遂，而其詐欺取財犯行尚屬未遂等情，亦堪認定。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告洪庚甲上開行使業務上文書登載不實、業務上文書登載不實犯行，被告洪琇瑩行使業務上文書登載不實及詐欺取財未遂犯行，均堪以認定，應依法論科。
ꆼ、論罪科刑
一、核被告洪庚甲於事實欄一所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪，其業務上文書登載不實後持以行使，登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪；於事實欄二所為，係犯刑法第215 條之業務上文書登載不實罪。被告洪琇瑩於事實欄二所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪、刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，其行使業務上文書登載不實時，亦係同時著手於詐欺取財犯行之施用詐術行為，係以一行為同時觸犯行使業務上文書登載不實罪及詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之詐欺取財未遂罪處斷。又被告洪庚甲於事實欄一、二所載之各次犯行，犯意各別，犯罪時間相異，行為互殊，應予分論併罰，又其與洪琇瑩間就事實欄一所載行使業務上文書登載不實犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告洪庚甲係00年0月00日生，於事實欄一、二所載犯罪（95年9月21日、97年2月29日）時，均未滿80歲，自無刑法第18條第3項得減輕其刑規定之適用。又被告洪琇瑩於事實欄二雖已著手詐術之實施，惟尚未獲取財物，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
二、被告2 人上訴均否認犯罪，雖無理由，然原判決關於被告洪庚甲於事實欄一所為，係與被告洪琇瑩共犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上文書登載不實罪，原審就此部分僅論處被告洪庚甲前階段低度之業務上文書登載不實罪，即有未洽。因此部分與被告洪庚甲於事實欄一所犯後階段高度之行使業務上文書登載不實罪部分，為實質上一罪關係，仍應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告2 人均否認犯罪，犯後態度難謂良好，被告洪庚甲身為○○○○主任，負責保管印信，為掌理業務之主要執行者，竟未能善盡職守，反利用執行業務之機會，製作不實之在職證明，使洪琇瑩得以修習上揭社工督導級課程，足生損害於○○○○對於人事管理及上揭課程主辦單位對參訓對象資格審查之正確性。且上開不實97年在職證明書影本，遭被告洪琇瑩持以使用，作為向○○○○請求薪資之依據，亦有致生損害於○○○○之虞，其所為實屬可議；又被告洪琇瑩為圖己利，行使97年在職證明書，藉此手段使○○○○誤為自認及使法院判斷陷於錯誤，以達詐取薪資之目的，所為應予非難；然考量被告洪琇瑩未因此獲取財物，兼衡被告洪庚甲高中畢業之智識程度、現已退休，被告洪琇瑩大學畢業之智識程度、現任職於財團法人臺東縣失智者關懷協會，其2 人經濟狀況均為小康等一切情狀，被告洪庚甲於事實欄一所犯行使業務上文書登載不實罪應處拘役50日，又此部分犯罪時間在96年4 月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑要件，復無同條例第3條、第5條限制減刑之除外情事存在，爰依同條例第2條第1項第3 款規定，減為宣告刑2分之1。原審對被告洪庚甲於事實欄二所犯業務上文書登載不實罪量處拘役50日，對被告洪琇瑩於事實欄二所犯詐欺取財未遂罪量處有期徒刑3 月，並各諭知易科罰金之折算標準，均無不當，被告2 人上訴為無理由，均應予駁回。另依刑法第51條第6 款規定，將被告洪庚甲於事實欄一、二所犯二罪所處之刑定應執行如主文第4項所示並諭知易科罰金折算標準。
三、末查，上開被告洪庚甲所製作之95年在職證明書、97年在職證明書各1 紙，係其以○○○○名義所製作，且無證據證明均屬被告洪庚甲所有，而被告洪琇瑩所行使之97年在職證明書影本，業經其向法院提出，已非屬被告洪琇瑩所有，爰均不為沒收之宣告。另被告洪庚甲製作上開95年、97年在職證明書所使用之印章，均為真正，故上開在職證明書上之印文均非偽造，自無庸為沒收之諭知，附此敘明。
四、至○○○○自訴被告2人於事實欄一共犯刑法第216條、第215條行使業務上文書登載不實罪，於事實欄二共犯刑法第216條、第215條行使業務上文書登載不實罪及刑法第339條第1項、第3 項詐欺未遂罪。原審對事實欄二被告洪庚甲是否與被告洪琇瑩共犯刑法行使業務上文書登載不實罪及詐欺未遂罪，及事實欄一被告洪琇瑩是否有與被告洪庚甲共犯行使業務上文書登載不實罪之部分，均未論斷。因原審判決後，○○○○未提起上訴，是本案審判範圍，應僅就被告2 人不服原審判決有罪部分為判決。本院審酌○○○○自訴被告洪庚甲於事實欄二與被告洪琇瑩共同行使業務上文書登載不實罪部分之犯罪時間為98年8 月28日，與事實欄二被告洪庚甲所犯業務上文書登載不實罪之犯罪時間97年2 月29日，有相當之時日，且被告洪琇瑩係於98年3月10日經○○○○第5屆第7次臨時董事會決議免職，被告洪庚甲於97年2月29日製作97年在職證明書時，實無可能預見被告洪琇瑩日後會與○○○○發生訟爭，是該在職證明書之製作顯非供被告洪琇瑩訴訟之用，是○○○○自訴被告洪庚甲於事實欄二所犯行使業務上文書登載不實罪、詐欺取財罪與經原審判決之業務上文書登載不實罪間不具有法律上一罪關係，原審就此部分既未為判決，○○○○也未提起上訴，本院自無就被告洪庚甲於事實欄二是否成立行使業務上文書登載不實罪及詐欺取財未遂犯罪為論斷。另原審就被告洪琇瑩於事實欄一與被告洪庚甲共犯刑法第216條、第215條行使業務上文書登載不實罪部分既未為判決，○○○○亦未就此提起上訴，本院也無從加以審究。又○○○○自訴意旨認事實欄二被告洪琇瑩應與被告洪庚甲共犯行使業務上文書登載不實罪及詐欺取財未遂部分，因被告洪琇瑩為○○○○之職員，其因業務需求或個人私用之目的而持有97年在職證明書影本，乃屬平常，本案尚乏證據認定被告洪琇瑩於上開民事事件中提出之97年在職證明書影本，係被告洪庚甲為使洪琇瑩詐取薪資之目的而為交付，且被告洪琇瑩為其個人利益提起給付訴訟，本非被告洪庚甲所能干涉，是○○○○認被告洪琇瑩向民事法院提出97年在職證明書，請求○○○○給付薪資等行為，與被告洪庚甲有犯意聯絡及行為分擔，亦有未合，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第364條、第369條第1項、第368條、第299條第1項前段，刑法第216條、第215條、第28條、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 14 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 林慶煙法 官 劉雪惠以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 14 日
書記官 游小玲附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。