臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第187號上 訴 人即 被 告 曾在富上列上訴人因水土保持法案件，不服臺灣臺東地方法院103 年度訴字第2 號中華民國103年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第731號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
曾在富犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
犯罪事實
一、曾在富知悉坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）係中華民國所有，分別由交通部公路總局及財政部國有財產署（改制前為財政部國有財產局，下稱國有財產局）管理，並經行政院農業委員會公告劃定為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，且未經上開系爭土地管理人之同意，未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自墾殖、占用，竟未經系爭土地管理人之同意，自民國100年12月1日起，擅自在系爭土地上搭建鐵皮屋、廁所、水塔、水泥停車場並種植蔬菜、花卉，而供己經營小吃部，以此方式非法墾殖占用系爭土地面積達550 平方公尺（詳如附圖A1-A3、B1- B2、C所示），惟尚未致水土流失而未遂。嗣因國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處（下稱國有財產局臺東分處）於101年7月間接獲民眾檢舉，經派員於同年月17日辦理勘查並釐清使用情形後，確認系爭土地確遭無權占用而獲悉上情。
二、案經國有財產局臺東分處訴由臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分上訴人即被告（下稱被告）同意本判決下列引用被告以外之人於審判外陳述均有證據能力（本院卷第37頁反面- 39頁）。茲就本判決引用之證據的證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5 第1項亦有明文規定。本件被告同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外之陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠系爭土地係中華民國所有，分別由交通部公路總局及國有財
產局管理，且被告確於系爭土地上搭建鐵皮屋、廁所、水塔、水泥停車場並種植蔬菜、花卉，供己經營小吃部，占用面積達550平方公尺等情，業據檢察事務官於102年6月4日會同被告、告訴代理人羅文宇及臺東縣太麻里地政事務所人員至現場履勘及測量屬實，製有現場履勘筆錄、履勘現場照片、土地勘清查表─照片圖、臺東縣太麻里地政事務所102年6月21日太地所測量字第1020002371號函檢送之系爭土地登記公務用謄本、土地複丈成果圖（即附圖）在卷可憑（見核交卷第17-22、28-36頁）。
㈡被告自100年12月1 日起使用如附圖A1-A3、B1-B2、C所示之
系爭土地，並搭建鐵皮屋、廁所、水塔、水泥停車場並種植蔬菜、花卉，供己經營小吃部，占用面積達550 平方公尺之事實，業據被告於偵查、原審及本院中供承不諱（見核交卷第5、7頁；原審卷第53頁反面；本院卷第39頁反面、第81頁反面、第86頁），並據告訴代理人羅文宇指訴甚詳（見核交卷第7頁）。
㈢系爭土地經行政院農業委員會以98年8月4日農授水保字第09
81850245號公告，劃定為水土保持法及山坡地保育利用條例之「山坡地」（臺東縣大武鄉全鄉均為山坡地），有該公告及本院公務電話查詢紀錄表在卷可參（見偵卷第22- 23頁；本院卷第70頁）。且國有財產局臺東分處於101年7月間接獲民眾檢舉臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○ ○號國有土地遭被告占用興建建物營業使用，經派員於101年7月17日至現場勘查結果，被告確有占用上開土地興建鐵皮屋餐廳、廁所、水塔、棚架及水泥地庭院，因未經該分處同意，屬無權占用，且屬新占用事實，於101年8月31日發函通知被告於同年10月31日前自行拆除騰空地上物返還土地，並給付無權占用期間使用補償金新臺幣3,120 元，惟被告收受通知後未配合辦理，亦未申請承租，該分處遂函請臺東縣警察局大武分局偵辦等情，亦有該分處101年8月31日台財產北東三字第1010303179號函、回執、101年12月24日台財產北東三字第1010304843號函、使用現況略圖、101年7月17日及101年11月8 日現場勘查照片、空照圖等在卷足憑（見警卷第8-17頁）。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、對於被告辯解本院之判斷㈠被告辯稱：系爭土地是向林威任租的，是林威任整地後才交
給我的，並不是我開墾的，他沒有告訴我系爭土地是國有財產局的，也沒有說他與國有財產局間就系爭土地沒有租約，如果我知道事實真相，就不會借錢去承租，並未向林威任要求看土地所有權狀，住在大武那邊的人都知道那邊的土地是林威任之父在使用，有與林威任簽租約，只是搭蓋簡單的鐵皮屋做小吃店的生意，就是不知道才會為本案的行為云云（見本院卷第37頁反面、第83頁反面、第86頁）。
㈡對被告辯解不採之理由⑴附圖A1-A3、B1-B2、C 所示之系爭土地，是被告向林威任承
租，租期自100年12月1日起至105年12月1日止，每月租金為3,000元，且租賃合約書上所載之「○○段00地號」「000號」是打錯，00號是門牌號碼，但門牌有重編過等情，業據被告供述甚詳，並據證人林威任證述明確（見核交卷第6 頁；原審卷第88頁），復有租賃合約書影本在卷可稽（見警卷第18頁），堪信為真實。
⑵所謂「擅自墾殖」包括擅自開墾、擅自種植及擅自養殖，被
告在上開土地上未經同意擅自種植花卉、蔬菜，已詳如上述，是其已有墾殖行為至明，被告以其未整地，並無違反水土地保持法之犯行而否認犯行，自不足採。
⑶證人林威任於偵查證稱：被告來找我說想利用我家旁邊的土
地做生意，我有告知被告那是國有財產局的土地，並告訴他我不知父親有無承租，但被告說沒關係，他說那邊的土地大家都知道是我家的，我跟他說過我家沒有承租過那塊土地，被告回答說沒關係只要承租給他就好，就與他約定每月租金3,000 元，因是被告自己來找我，所以雖非土地所有權人，也未承租土地，仍將土地租給被告等語（見偵卷第18頁）；其於原審證稱：我有告知被告我家旁邊的土地都是國有財產局的土地，且都未承租，被告聽完後，還是要繼續租，被告說那是我家的地等語（見原審卷第88頁反面- 89頁）。惟被告係向友人借款興建上開鐵皮屋，業據證人江信雄於本院結證明確（見本院卷第82頁反面），核與被告供述相符，若證人林威任確有向被告明確表明土地非其所有，係國有財產局的土地，且證人林威任及其家人未承租該土地，衡情被告自無向證人林威任表示大家都知道那邊的土地是證人林威任家所有之理，更無執意承租並借錢興建鐵皮屋之理，是證人林威任上開所為之證述，其真實性即屬有疑。惟證人林威任縱使未對被告表明出租之土地非其所有，且未向國有財產局承租，被告於承租土地前，可輕易經由詢問當地之地政事務所人員正確掌握土地之權利歸屬，進而與真正之權利人訂立租約，以確保自身之權益，亦可於訂約前或訂約當時向證人林威任洽詢土地之權利歸屬，竟未作任何查證，復在未要求證人林威任提供土地權狀之情形下，即與之訂約，其有未必故意足堪認定，且被告縱經證人林威任同意，但其擅自墾殖、占用山坡地，仍無解於違反水土保持法第32條第4 項之罪責，更況其所為係屬未經系爭土地管理人之同意，擅自墾殖、占用附圖A1- A3、B1-B2、C所示之系爭土地。⑷綜上，被告上開所辯，顯不足採。
三、論罪的理由㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號等刑事判決參照）。又水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第 1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1 項第2款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號刑事判決參照）。是一行為該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
㈡水土保持法第32條第1 項之罪，係屬實害犯，以發生水土流
失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，此觀其規定「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」自明，若行為人已實行在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用之犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1項前段之罪，仍有同條第4項未遂犯之適用（最高法院94年度台上字第4073號、102年度台上字第638號刑事判決參照）。
㈢被告未經同意擅自墾殖、占用公有之系爭土地，惟並未造成
水土流失之情形，已如上述，核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項非法占用公有之山坡地致生水土流失未遂罪，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又檢察官起訴意旨認被告係觸犯山坡地保育條例第34條第
1 項之罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實既屬同一，起訴法條應予變更。
四、撤銷改判之理由㈠撤銷之理由⑴原審論處被告罪刑，固非無見，惟所謂「擅自墾殖」包括擅
自開墾、擅自種植及擅自養殖，被告在系爭土地上未經同意擅自種植花卉、蔬菜，已有墾殖行為，原判決之事實已記載被告擅自在系爭土地上種植蔬菜、花卉，惟主文及理由均未論述被告有擅自墾殖之行為，即有未洽。
⑵被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有如上可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡判決科刑之理由⑴審酌被告素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可
憑，被告擅自墾殖占用本件公有山坡地對水土保持功能產生重大影響，所為非是，被告犯罪之目的、手段、墾殖及占用之面積，尚未發生水土流失之實害結果，暨犯後業將系爭土地之地上物全部拆除，回復系爭土地原狀，及其係國小畢業之智識程度、目前無業、經濟狀況不佳，截至103 年11月24日仍有臺東縣太麻里地區農會192,602 元之貸款未償，且為興建系爭土地上之鐵皮屋等地上物，而向友人江信雄借款30萬元，目前仍有10餘萬元未還之生活狀況（見原審卷第92頁反面；本院卷第64、66、82頁反面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
⑵被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表在卷可稽，且被告業已將在系爭土地之地上物全部拆除，恢復系爭土地原狀，有現場照片在卷可參（見原審卷第96- 97頁）。被告因一時失慮，誤觸刑章，經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑2 年，以啟自新。又被告之法治觀念尚有不足，為使被告未來能遵守法治，導正其缺失，爰併宣告其於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2 款之規定，於緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，培養正確法治觀念，並導正其偏差行為。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300條。
二、水土保持法第32條第4項、第1項。
三、刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節法 官 林慧英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
書記官 溫尹明附錄本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。