臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第101號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 張金生選任辯護人 許仁豪律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院101 年度訴字第192號中華民國103年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第1086號、101年度偵字第1178號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張金生自民國95年3月1日起至99年 2月28日止，擔任臺東縣達仁鄉（下稱達仁鄉）鄉長，負責綜理全鄉業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。明知呂金貴（涉犯偽證罪部分另經判決確定）位於達仁鄉○○村之房屋（地址詳卷，下稱呂金貴之房屋）於98年1月間重建落成時，屋旁之石砌圍牆駁崁（下稱系爭駁崁）係呂金貴僱工重建該屋時不慎損壞，與達仁鄉公所發包執行之各項工程無涉，且系爭駁崁非屬公共設施，單獨對之修復亦無任何公共利益，不得以達仁鄉公所「公共建設及設施費」之公務預算支應修復，竟為圖使呂金貴獲取不法利益，接受呂金貴之請託，允以其主管之達仁鄉公所公務預算修復系爭駁崁，遂於98年1月9日，以電話洽請不知情之達仁鄉97年度「安朔部落道路環境改善工程」之設計廠商佳品工程顧問有限公司（下稱佳品公司）工程師蔡遠雄共同前往上址勘查現場，並當場指示蔡遠雄以新臺幣10萬元為度，為呂金貴落成之上開新居設計石砌矮牆、入口階梯等工程項目，復交代將完成之設計書圖文件交予不知情之達仁鄉財經課承辦人員蔡玉玲；蔡遠雄接獲指示後，於同日下午帶同佳品公司工程師黃雅各至現場丈量，嗣將完成設計之工程預算書（含單價分析表、數量計算表）、設計圖，以「安朔部落環境美化工程」之工程名稱交予蔡玉玲；蔡玉玲再於同年月19日，依被告之指示，以「有關安朔部落，因社區環境凌亂不堪，為○○○區○設○○道路改善，本所先進行第七鄰駁崁改善（安朔部落環境美化工程）」為由，簽報以「公共建設與設施費－98年度辦理各村小型零星工程建議案」之預算科目中撥款執行，被告旋於翌（20）日核定，復於同年 2月1 日指示將該工程發包予不知情之鴻明誠土木包工業施作；嗣鴻明誠土木包工業於同年2月27日完工，並請領取得8萬
285 元工程款，被告即以上開方法，為呂金貴之房屋新建漿砌天然切面塊石之圍牆駁崁、花台、階梯等設施，並鋪設沃土植栽矮紅仙丹樹，使呂金貴因而獲得8萬285元之不法利益，因認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對於主管事務圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。再者，認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪之認定。刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨參照）。次按貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對主管事務圖利罪，於90 年11月7日、98年4月22日先後修正公布，90年11月7日修正時，除將刑罰之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件增列以「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯，而「明知違背法令」要件之所謂「法令」，依其立法理由，係指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」而言。98年
4 月22日修正時，更將原條文「明知違背法令」之概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，採限縮解釋，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以杜爭議。又貪污治罪條例第6條第1項第4 款對於主管事務圖利罪之構成要件，於90 年11月7日修正所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背上開法律命令等之直接故意，即主觀上有違背上開法律命令等以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。若無從證明公務員具有不法圖利之主觀上犯罪意思，則其行為縱然失當，亦僅屬行政責任，難遽以該罪相繩（最高法院92 年度台上字第3126號、100年度台上字第167號、100年度台上字第5592號刑事判決意旨參照）。
三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，依同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故此所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是以就傳聞證據是否例外具有證據能力，尚無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
四、檢察官認被告涉有上開犯嫌，無非係以：⑴呂金貴之證述、⑵證人蔡玉玲、吳炎鴻、蔡遠雄、溫進福、李建揚之證述、⑶達仁鄉○○村呂金貴住處建造執照卷內96年12月24日（起訴書誤植為96年2 月24日）現地彩色照片、使用執照卷內97年11月28日現地彩色照片、⑷「安朔村排水溝工程」設計書圖文件光碟、「安朔部落環境美化工程」設計書圖、照片光碟及由上開光碟列印之97年9 月23日排水溝工程設計時現場履勘拍攝之照片、98年1月9日美化工程設計時現場履勘拍攝照片及完工照片、⑸搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、⑹「達仁鄉安朔村排水溝修繕工程」全卷、「安朔部落環境美化工程」全卷、⑺達仁鄉98年度總預算歲出計畫說明提要及各項費用明細表、經費收支備查簿、98年度適用之「縣（市）預算歲出第一級至第三級用途別科目分類定義及計列標準表」、安朔部落生活新風貌先期規劃期末報告書、⑻被告張金生之供述等資料為其論據。
五、訊據被告堅詞否認有何上開圖利犯行，辯稱：我是依法行政，按照作業程序來處理，並無圖利呂金貴之意思，是呂金貴說他住處外之系爭駁崁為鄉公所施工時破壞，要鄉公所修護，我才指示承辦人蔡玉玲去辦理，我是依照蔡玉玲的簽呈來批核等語。辯護人則以：被告自始不知呂金貴房屋旁邊之系爭駁崁，係呂金貴自己不慎損壞，因達仁鄉內事務繁多，被告殊無可能事必躬親，依權責交由承辦人蔡玉玲查訪後簽辦整修，並無浪費公帑修繕私人產業之情，縱承辦人一時受到呂金貴之矇騙，被告亦非本於圖利呂金貴之意而為本件行為。且呂金貴在被告上任達仁鄉鄉長之前，擔任達仁鄉公所清潔隊臨時員，被告一上任即將不同派系之呂金貴撤換，衡情一般人均會感到不滿，然呂金貴卻向原審證稱沒有不滿，顯與常情有違。況呂金貴雖於原審證述係被告主動為其修繕系爭駁崁，惟與證人蔡玉玲之證述不符，且證人蔡遠雄為設計系爭駁崁有與呂金貴接洽，呂金貴卻於原審證證述時否認此情，是其於原審之證言顯不足採等語置辯。經查：
㈠被告於95年3月1日至99年2 月28日擔任達仁鄉鄉長，曾指示
蔡玉玲至呂金貴之房屋查看系爭駁崁之狀況，蔡玉玲於98年
1 月19日上簽以「有關安朔部落，因社區環境凌亂不堪，為○○○區○設○○道路改善，本所先進行第七鄰駁崁改善（安朔部落環境美化工程），所需預估經費為8萬1050元，屬小額採購，得不經公告程序，逕價洽廠商採購，經費由98年度辦理各村小型零星工程建議案項目支應」，請被告核示，被告於翌日批核「請鴻明誠土木包工業採購辦理」後，即委由蔡遠雄前往測量、設計並製作安朔部落環境美化工程預算書，並交由鴻明誠土木包工業之吳炎鴻施作，完工後，達仁鄉公所於同年5 月14日開立支票支付該工程款等情，業據被告供承不諱，核與證人蔡玉玲、蔡遠雄、吳炎鴻證述情節相符，並有上開蔡玉玲之簽呈、達仁鄉公所98年度經費收支備查簿、安朔部落環境美化工程成果照、達仁鄉公所安朔部落環境美化工程預算書、達仁鄉公所支出傳票、憑證粘貼單（含鴻明誠土木包工業98 年2月27日開立之統一發票）、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等影本附卷可稽（見調查卷第4-5、24、26-34頁；聲搜卷第33- 36、38頁），並有安朔部落環境美化工程全卷（含結算明細表、包商報價表）扣案可證，堪信為真實。
㈡證人吳炎鴻於偵訊時結證稱：呂金貴住處旁之排水溝修建工
程及安朔部落環境美化工程都是我做的，我先做排水溝修建工程，我在施作排水溝修建工程時，呂金貴住處旁之排水溝旁邊的石頭堆有倒下來等語（見偵卷第17頁）。且安朔村排水溝修繕工程亦由鴻明誠土木包工業承作，達仁鄉公所係以97年度零星工程款支應該工程款，並於98年5 月14日開立支票支付一節，亦有安朔村排水溝修繕工程全卷扣案可證。而證人蔡遠雄於原審亦結證稱：當時去看呂金貴住宅之駁崁工地時，還有看2、3個排水溝修護工程，其中1 個排水溝修護工程就在呂金貴家門口的岔路上，駁崁部分只有呂金貴家，是鄉長叫我去測量的，鄉長只有說要做擋土牆的部分，沒講細節要怎麼做，針對呂金貴的那個設計案只有擋土牆而已，台階是做了預留給呂金貴出入，一般設計上遇有出入口的地方，一定要預留階梯出入，我同時幫達仁鄉公所做駁崁及排水溝修繕工程之設計等語（見原審卷第204頁反面- 第206頁正面）。是鴻明誠土木包工業之吳炎鴻在呂金貴住處前施作本件工程前，確先施作包含呂金貴住處旁之排水溝在內之排水溝修繕工程之事實，足堪認定。
㈢證人蔡玉玲於原審結證稱：呂金貴曾至鄉公所對我表示鄉公
所破壞他的駁崁，問我到底什麼時候要做，我對他表示這不是我的職權，要他去向我的主管講，他是否有跟主管講，我不太清楚，鄉長即被告有告訴我呂金貴住家附近很凌亂，要我過去現場勘查，我去看過確實很凌亂，因該處有點斜邊坡，很多土，水溝又不通，水都倒流在馬路上，都是泥濘，因當時是朝美化部落之方向，我就據實撰寫簽呈內容，在簽呈說明欄第一項記載「依據安朔村村長及鄉座口頭交辦事項」，是因呂金貴事先到我的辦公桌前問我到底什麼時候要做他的駁崁，及鄉長交代我過去勘查，原本我看過現場之後，不是只要做呂金貴的地方，在道路兩側，幾乎我們的駁崁就是施作在私有土地上比較多；在我任職達仁鄉公所期間，為了達成公共安全及美化環境的目的，有很多都是在私人的土地上施作公共工程，像拉里巴社區是做駁崁、砌石矮牆，森永社區改善工程是做擋土牆、駁崁，都是在私人土地上施作公共工程；呂金貴自己到鄉公所說鄉公所把他的駁崁弄壞了，但沒有說何時、如何弄壞的，我去看的時候，就是亂亂的，為了安全起見，那個地方真的要整理，呂金貴沒有提供遭鄉公所破壞的證據，也沒有說是何人弄壞的；我不知道是誰弄壞的，也不確定是鄉公所的人弄壞的，我去看就是很凌亂，印象中那個時候好像有工程在做；我沒有去追究、調查呂金貴所言是否屬實，可能在行政上有一點疏失，在呂金貴向我說他的駁崁遭鄉公所破壞之後，鄉長才指示我去看現場，原本計畫是社區部落要做一些像台坂社區那樣的砌石矮牆，不是只做呂金貴家，這是部落的計畫，每年都有，就是要做綠美化、矮牆這樣的構想等語（見原審卷第155-157頁、第159頁、第161頁、第162頁反面-第164頁正面）。又證人蔡遠雄於原審結證稱：當時駁崁的設計範圍只針對呂金貴家，鄉長有提出他的理想是希望整個村莊可以比照達仁鄉拉里巴部落的環境改善模式去做那種駁崁，因為現在經費不夠，先就有損壞的部分來做，所以規劃時是就整個村莊的綠美化一併考慮，呂金貴告訴我他家門口的駁崁要測量設計的範圍，因要了解大概長度才能進行測量要施作擋土牆的範圍，他只有講要做的範圍，因那邊很明顯有損壞，範圍大概也看得出來，我就是針對損壞的部分去做設計等語（見原審卷第207- 208頁）。且證人蔡遠雄於98年1月9日前往呂金貴住處測量所拍攝之照片，亦顯示駁崁確有損毀之情形，亦有當日所拍攝之照片在卷可憑（見核交卷第103頁下面及第104頁上面；本院卷第58頁）。佐以證人呂金貴於偵查中亦證稱：因當時我還擔任村長，有聽蔡玉玲說鄉公所要做村莊綠美化，打算要做全村的石頭牆，所以約在97年底、98年初去找蔡玉玲說我家的石頭牆有被破壞，石頭還在那邊，問她有沒有綠美化的計畫，她說有這個計畫，但要問鄉長可不可以做，過2、3天後蔡玉玲就帶設計師來找我，說鄉長同意了，但綠美化經費不多，先做我家等語（見核交卷第154 頁）。依此，證人蔡玉玲依被告之指示前往呂金貴住處前查看及證人蔡遠雄前往該處測量時，現場確有凌亂及損壞之情形，證人蔡玉玲遂依所見之狀況上簽呈，經被告核准後施作本件工程，且達仁鄉公所原係計畫針對整個安朔部落施作砌石矮牆以美化環境，然因經費不足，故僅施作呂金貴住處外之砌石矮牆等事實，亦堪認定。
㈣證人呂金貴於99年12月22日在調查站證稱：97年達仁鄉公所
在施作安朔部落排水溝工程時，將我原有房屋之圍牆破壞，導致坍塌，所以我於97年11月間到達仁鄉公所找承辦人蔡玉玲，希望達仁鄉公所能幫我恢復原有之圍牆，蔡玉玲要我去向鄉長陳情，我再到鄉公所找被告，被告表示要承辦人蔡玉玲先去現場勘查才能決定可否幫我施作，並找蔡玉玲交代此事，過不久，蔡玉玲到我家找我，確定圍牆施作地點，蔡玉玲之後就找設計師到我家勘查，由我指明原有圍牆位置，之後就由蔡玉玲依照鄉公所辦理程序發包施工；我只是向被告陳情，要求恢復被達仁鄉公所辦理排水溝工程所破壞之圍牆，因圍牆坐落在我私人土地上，所以興建之圍牆就施作在我個人之土地上，我曾聽蔡玉玲提及，施作在我家的圍牆型式，本來要全面施作在安朔部落，因經費被代表會刪除，才會先以砌石圍牆之方式恢復我家的圍牆；我純粹是因為達仁鄉公所之排水溝工程將我原有之圍牆破壞，才會向被告陳情，要求恢復我住家的圍牆，被告並未因施作我家的圍牆，向我索討金錢或其他利益等語（見調查卷第19-20頁）。其於100年7月5日偵訊時結證稱：我於99年12月22日之調查筆錄所述實在，之前達仁鄉公所在我住處旁修建排水溝時，怪手挖到圍牆，以我現在新建的房屋座位來說，右面和正面的圍牆有倒塌，因這二面有排水溝經過，因有向鄉公所之承辦人反應，希望鄉公所幫我恢復損壞的圍牆，所以沒有提出國家賠償的請求等語（見偵卷第16-17頁）；於100年12月16日偵查時證稱：我是去達仁鄉公所找蔡玉玲說鄉公所的排水溝工程挖壞我家的圍牆，後來蔡玉玲有帶設計師去看現場等語（見核交卷第152 頁）。足見證人呂金貴確有至達仁鄉公所陳情其住處外之圍牆遭鄉公所施作工程時破壞，而要求修護至明。至於證人呂金貴於100年12月16 日偵訊時雖改證稱：鄉公所的排水溝工程或其他工程都沒有挖壞我家的圍牆，之前會在99年12月22日調查站及100 年7月5日偵查中說我家的圍牆是被鄉公所的排水溝工程破壞，是因圍牆的工程跟排水溝的工程很接近，在調查站人員問我的時候距這些工程也有一些時間，所以記不大清楚，我家的石頭圍牆是我在蓋房子時，被挖土機弄壞了等語（見核交卷第154 頁）。其於原審結證稱：系爭駁崁是被蓋房子的包商用挖土機打掉的，現在的石頭牆是被告路過我家，看到我在那邊，且我的房子旁邊有很多石頭，就跟我說「弟弟，那個圍牆我會負責來處理」，後來我去找蔡玉玲問她到底要不要做石頭牆，她叫我自己找鄉長，鄉長跟我說他會找人先去看，我沒跟蔡玉玲說系爭駁崁是被鄉公所弄壞的；我和被告對地方建設之意見不同，我想被告是要修復我們的關係才作那個圍牆等語（見原審卷第 166-167 頁、第172頁正面）。惟證人呂金貴上開未向被告及蔡玉玲陳情系爭駁崁遭達仁鄉公所施作工程破壞之證述，核與證人蔡玉玲之證述及被告之供述不符，況證人呂金貴與被告分屬對立之派系，被告參選達仁鄉鄉長時，證人呂金貴並未支持被告，而係支持另名候選人，在被告就任鄉長時，證人呂金貴因是清潔隊之臨時員，即遭被告換掉等情，亦據證人呂金貴於原審結證無訛（見原審卷第174 頁）。佐以證人呂金貴因擔任達仁鄉公所清潔隊臨時員，該所於91年9月9日為其加入勞保，於95年2月28日退保，復於99年9月27日加保，並於100 年9月15日退保等情，有達仁鄉公所102年8月8日達鄉人字第1020008269號函及檢送之約僱人員僱用契約書、勞工保險局e 化服務系統：投保單位網路申報及查詢作業等資料附卷可參（見原審卷第87- 89頁）。是證人呂金貴於被告就任達仁鄉鄉長之前即已離職，直至被告卸任鄉長後，才又受僱為達仁鄉公所臨時約僱人員至明，在此情形下，被告是否會藉施作本件工程圖利於證人呂金貴，期能修復2 人之關係，即屬有疑。從而，證人呂金貴上開所為被告在其未陳情圍牆遭達仁鄉公所施作工程破壞之情形下，即主動表示要為其施作本件工程之證述，尚難遽以採信。
㈤政府機關基於公益而徵收私人土地或單純在私人土地設置公
共設施之事時有所聞，且公共設施坐落位置為公有或私有土地與其公益性並無必然關係，若為防止當地居民受到天然災害之侵害，或為美化、改善社區環境，非僅供住戶私人使用的目的，而與公共利益有關者，即使公共工程施作在私人土地上，亦無不可，自難徒以公共設施設置在私人土地上，遽認與公共利益無涉。達仁鄉公所於97- 98年間以辦理各項小型零星工程款支付之工程計有⑴土坂力初農路改善工程、⑵達仁鄉○○村00號民宅前排水溝修繕工程、○○村00號民宅後排水溝修繕工程、○○村000000號民宅前排水溝修繕工程、森永派出所後方排水溝修繕工程、森永村道路設施改善工程等5 件工程、⑶土坂民宅擋土牆新建工程、⑷○○00鄰宅前欄杆及往吊橋路旁排水溝工程、⑸○○村00號民宅後方護欄新建工程、⑹森永農路版橋改善工程、⑺南田段台26線○宅邊安全排水工程、⑻安朔部落環境美化工程、⑼維修土坂往新興段農路砍草工程，其中⑵- ⑸、⑼均以97年度辦理各項小型零星工程款支付等情，有達仁鄉公所103 年10月24日達鄉人字第1030012735號函及檢送之上開9 件工程資料在卷可稽（見本院卷第51頁及外放資料袋）。足見達仁鄉公所以
97、98年辦理各項小型零星工程款支付之工程中，安朔部落環境美化工程即在呂金貴住處外施作砌石矮牆工程，並非唯一在私人土地上施作之公共工程至明。再者，證人鄭凱夫即案發時達仁鄉公所主計室主任於偵查中證稱：蔡玉玲於簽呈說明欄第4點上記載「經費由98 年度辦理各村小型零星工程建議案（預算科目：11款1項2目1 節）項目支應」，用這個科目支出是正確的等語（見核交卷第180 頁）。又關於公共建設及設施費係屬第二級科目，凡實施特定工作計畫所需除「土地」與「房屋建築及設備費」科目所列外之公共建設工程及其附著物水電設備，如橋樑、公路、街道、下水道、土地開墾、清理及治山、防洪、水利、灌溉、公園、室外停車場、運動場等之規劃、設計、監造、工程管理、施工及購置費用屬之，亦有98年度適用之「縣（市）預算歲出第一級至第三級用途別科目分類定義及計列標準表」在卷可佐（見核交卷第307 頁）。況且，呂金貴之住處位於斜坡處並緊臨道路，業據證人蔡玉玲證述如前，並有現場砌石矮牆施作完成前後之照片在卷可參（見調查卷第24頁；本院卷第58- 60頁）。足徵本件砌石矮牆之施作兼具擋土牆之水土保持功能及美化環境之效果，具有公共利益，並符合98年度適用之「縣（市）預算歲出第一級至第三級用途別科目分類定義及計列標準表」之科目支出甚明。
㈥工程受益應以大眾為主，及公款不能做為私人用途，故安朔
部落環境美化工程範圍僅限於○○村長呂金貴之住處，以公所公務預算幫呂村貴修圍牆並不妥當等情，固據證人李建揚即案發時達仁鄉民政課長、鄭凱夫及溫進福即案發時達仁鄉財經課長於偵查時證述在卷（見核交卷第174、181、296-29
8 頁）。惟該工程兼具水土保持功能及美化環境之效果，已如前述，證人李建揚、鄭凱夫及溫進福所為上開個人意見之詞，自難執為不利於被告之認定。
㈦呂金貴係於96年12月6 日檢附改建前之舊屋照片，申請興建
新屋之建造執照，經臺東縣政府於同年月24日核發建造執照，嗣於97年12月間檢附同年11月28日所拍攝興建完成之新屋照片申請建築使用執照，且改建前之舊屋及改建後之新屋之照片中均未見有圍牆，此有臺東縣政府100 年10月26日府建管字第1000120514號函檢送之「建築執照」申請（報）書、臺東縣政府建造執照、臺東縣建築執照案件現地彩色照片、臺東縣建築使用執照案件現地彩色照片等附卷可佐（見核交卷第63、66- 68、75、97頁）。惟蔡遠雄於98年1月9日前往呂金貴新屋現場作測量所見及拍攝之照片，屋外駁崁確有損毀之情形，業如上述，且呂金貴之房屋改建前，該屋前面及側面路邊印象中有人工堆砌的石頭，且在該屋改建後鄉公所修繕前，其駁崁之情形很凌亂，即如蔡遠雄於98年1月9日所拍攝之照片所示等情，亦據證人溫進福於偵查中結證無訛（見核交卷第297- 298頁）。從而，自難執上開申請建造執照及使用執照所附之照片上未見圍牆，遽認被告具有圖利呂金貴之主觀犯意。
㈧證人蔡遠雄提供之「安朔村排水溝工程」及「安朔部落環境
美化工程」之設計書圖光碟及自光碟列印為設計排水溝工程於97年9月23日履勘現場拍攝之照片（見核交卷第103-104、116- 118頁）；「達仁鄉安朔村排水溝修繕工程」全卷、「安朔部落環境美化工程」全卷、安朔部落生活新風貌先期規劃期末報告書；呂金貴住處原有圍牆及本件工程完成後之圍牆及103 年10月22日所拍攝呂金貴左右鄰舍之圍牆樣式照片（見本院卷第58- 68頁）等資料，或可證明確有上開2 項工程之設計、施作及97年9 月23日現場狀況之客觀事實；或能證明安朔部落生活新風貌先期規劃係以安朔村全村為執行地點，進行圍牆景觀美化之工程及本件工程施作前後呂金貴住處之圍牆樣式不同，與呂金貴左右鄰舍於103年10月22日之圍牆樣式等客觀事實，惟均無法執此逕認被告有檢察官起訴之圖利犯行。
㈨綜上所述，被告所為之上開辯解，尚非虛妄。本件檢察官提
出之證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告確有圖利之直接故意之心證。此外，復無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之圖利犯行，基於無罪推定之原則，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
六、駁回上訴之理由㈠檢察官上訴意旨略以：
⑴被告有無以本件工程的施作對呂金貴示好，而化解呂金貴敵
意之考量？以此觀點，被告是否毫無圖利之動機？⑵系爭駁崁崩塌係呂金貴於改建房屋時自己毀損造成，並非達
仁鄉公所所為，業據呂金貴於原審審理中證述甚明，且駁崁係附屬於呂金貴房屋之建物，屬呂金貴私人之產業，並非公共財產，除非有法律根據，否則達仁鄉公所絕無使用公帑為私人修復私人財產之理。
⑶若呂金貴向被告請求修復駁崁時曾捏稱為達仁鄉公所破壞，
則究於何時、何人、以何方式毀損，為免遭呂金貴矇騙，致浪費公帑，難道身為鄉長之被告全無調查義務？事實上被告就本案自始至終全未派人調查，僅憑呂金貴片面之詞，即命承辦人蔡玉玲編預算，並通知廠商前往勘查估價及施工。似此情形，難道其主觀上全然沒有萬一遭矇騙，以公帑替私人財產修復之不確定圖利認識？⑷被告所持之美化環境說詞，全屬臨訟飾卸之詞。蓋依民主政
治原則，鄉公所預算及經費之支用應事先經過鄉民代表會之審查及同意，不能僅憑鄉長1 人恣意花用。達仁鄉民代表會審查通過之達仁鄉公所安朔部落社區環境美化工程之計畫，內容與達仁鄉公所台坂村拉里巴部落社區環境美化工程並不相同，前者並無統一修繕住處駁崁的規劃，因此被告要求蔡遠雄比照上開拉里巴部落社區環境美化工程之模式，替住在安朔部落之呂金貴施作駁崁，根本於法無據。
⑸綜上，被告明知系爭駁崁不屬公共財產，且被告對呂金貴之
請求，未予調查是否確為鄉公所毀損，僅依呂金貴片面之詞，即命廠商施作，所憑之安朔部落社區環境美化工程計畫，又無可替呂金貴修復駁崁之依據，結果使呂金貴平白獲取不法利益8萬285元，似此情節，能謂無圖利呂金貴嗎？原判決認事用法尚嫌未洽，請求予以撤銷，更為適法之判決等語。㈡依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不
致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有本件犯行，已詳如上述，原審以無法證明被告犯罪，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官雖以上開理由提起上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，然既均經本院說明如前揭理由欄，檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
七、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 16 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 黃玉清法 官 林慧英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 2 月 16 日
書記官 溫尹明