臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第137號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 范仁興指定辯護人 吳明益律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國103年5月16日103年度訴字第48號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第104號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
范仁興犯附表編號1至3所示之罪，均累犯，處如附表編號1至3所示之刑。應執行有期徒刑四年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣二千五百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、范仁興前曾(一)因詐欺案件，於民國97年4月16日經法院判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定。(二)因違反毒品危害防制條例案件，於97年5月28日經法院判處有期徒刑6月確定。(三)因贓物案件，於97年10月13日經法院判處拘役30日、30日，應執行拘役40日確定。(四)因違反毒品危害防制條例案件，於97年10月9日經法院判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定。(五)因違反毒品危害防制條例案件，於97年10月6日經法院判處有期徒刑6月確定。(六)因違反毒品危害防制條例案件，於97年12月29日經法院判處有期徒刑10月確定。上開(一)、(二)所示之罪，於97年7月23日經法院裁定應執行有期徒刑8月；(四)至(六)所示之罪，於98年2月23日經法院裁定應執行有期徒刑2年2月。范仁興於97年6月26日入監，接續執行上開各執行刑，100年3月6日因縮刑期滿執行完畢出監。
二、詎范仁興不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍基於意圖營利而販賣甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，在臺灣地區不詳時地，向綽號「黑仔」或「小黑」之成年男子，購入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，於附表編號1-3所示之時間地點，分別出售給陳中進、傅建強及邱安蓓，並收取如附表編號1-3所示之價金，而從中牟取新臺幣(下同)約787元、716元及358元之差價利益。
三、嗣范仁興因涉犯違反毒品危害防制條例等案件，經警於101年5月21日中午12時20分許，持法院核發之搜索票，前往花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○號麥燕忠之住處搜索時，當場扣得范仁興於一週前，在台北市松山火車站旁之冰果室，向綽號「黑仔」或「黑皮」之成年男子購得之甲基安非他命9小包(含袋毛重3.18公克)，並於詢問麥燕忠、陳中進、傅建強及邱安蓓後，循線查獲上情。
四、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面本判決所引用之證據資料，被告於本院表示同意有證據能力。本院審酌該等證據作成時之情況，並無不當情事，且與本案待證事實具有相當之關聯性，以之為證據亦無不合，依法均應認為有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、附表編號1之事實，業據被告范仁興於警詢、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人陳中進、麥燕忠於警詢及偵查中證述之情節相符(警卷第12-4頁；偵查卷第27、28、40、41、121頁），足見被告之自白與事實相符，此部分犯行堪以認定。
二、附表編號2之事實，業據被告范仁興於警詢、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人傅建強、麥燕忠於警詢及偵查中證述之情節相符(警卷第12-5、17、18頁；偵查卷第36、37、121頁），足見被告之自白與事實相符，此部分犯行同堪認定。
三、附表編號3之事實，業據被告范仁興於警詢、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人邱安蓓於警詢中證述之情節相符(警卷第24、25頁），足見被告之自白與事實相符，此部分犯行亦堪認定。
四、被告於警詢、偵查及原審審理時自承扣案之甲基安非他命9小包(含袋毛重3.18公克)，係其於101年5月21日前一週，在臺北松山火車站旁之冰果室，以4500元向綽號「黑仔」或「小黑」之成年男子購得；本案販賣給陳中進、傅建強及邱安蓓之毒品來源，亦係綽號「黑仔」之成年男子，價格都差不多等情(警卷第3頁；偵卷第104頁；原審卷第53、80、81頁)，可以推算出被告係以每0.1公克約142元之價格（4500元÷
3.18公克＝1415元；1415元÷10＝141.5元；小數點四捨五入），購入扣案之甲基安非他命9小包。則被告販賣甲基安非他命給陳中進、傅建強及邱安蓓，約可分別獲取787元(142元×1.5＝213元；1000元－213元＝787元)、716元(142元×2＝284元；1000元－284元＝716元)及358元(500元－142元＝358元)之利潤；從而被告三次販賣第二級毒品甲基安非他命，係基於營利意圖以賺取差價之犯意，殆無疑義。本案事證已臻明確，被告三次犯行，均堪認定。
參、論罪科刑
一、核被告就附表編號1-3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其基於販賣之目的而持有甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告如事實欄一所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之三罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1次自白，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白(最高法院99年度臺上字第5731號判決意旨可供參照)。查被告對所犯上開三罪，已於警詢、原審及本院審理時，坦承不諱；縱曾於檢察官訊問及原審準備程序否認販賣第二級毒品，辯稱伊只是共同出資云云，然揆諸前揭說明，仍應依上開規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
三、又被告所犯上開三罪，犯意均各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、另按毒品危害防制條例第17條第1項明文規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。查被告雖於警詢、偵查及原審審理時，供稱伊販賣之甲基安非他命係向綽號「黑仔」或「小黑」之成年男子購得等情，惟原審函詢臺灣花蓮地方法院檢察署結果，該署於103年3月20日以花檢金義103偵104字第0437號函復：被告於警詢、偵查中曾供稱其毒品上游為綽號「黑仔」之人，惟未具體指出「黑仔」之姓名、年籍、聯絡方式等語(原審卷第51頁)；繼之於103年4月2日以花檢金義102偵104字第05815號函復:本署無因范仁興在偵查中供述毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯等語(原審卷第73頁)。從而，被告雖有供出毒品上游綽號「黑仔」或「小黑」之成年男子，然本案並未因而查獲任何正犯或共犯，是本案尚無適用上開規定減刑之餘地，併此敘明。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟（一）原審於科刑時既認定扣案之甲基安非他命9小包(含袋毛重3.18公克)，係被告於101年5月21日前一週，在臺北松山火車站旁之冰果室，以4500元向綽號「黑仔」或「小黑」之成年男子所購得，與本案被告販賣第二級毒品之犯行無關聯性，而不為沒收之宣告；卻又於事實認定時以被告犯罪復有甲基安非他命9小包(含袋毛重3.18公克)扣案可佐，理由矛盾。（二）按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號、100年度台上字第5342號判決意旨參照）。查本案被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，係最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，其犯行經原審以被告於警詢及審判中均自白而依同條例第17條第2項減刑，惟細繹原審就各罪之量刑，僅比最低刑度即減輕其刑後之有期徒刑3年6月多1月，其多出之有期徒刑1月，無非僅係為符合累犯加重其刑之規定所為。再觀原審所定應執行之刑為有期徒刑3年9月，不啻被告所犯三次販賣甲基安非他命之犯行，均量處最低之法定刑度，就販賣毒品犯行所生之社會危害程度而言，難認原審量處之刑度已符上開比例原則、公平正義原則。況被告前科累累，素行不佳，且甫於出監約1年，即再度販賣第二級毒品，牴觸國家藉由毒品危害防制條例所形塑之禁止販賣第二級毒品之既有權威關係，且滋長毒品犯罪，所為誠屬不該。則就被告行為整體觀之，似應予以較高之非難評價，原審僅定應執行有期徒刑3年9月之職權行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉相符合而無可議之處。檢察官因而上訴指摘原判決量刑及定應執行刑過輕，不符比例原則，有違廢除連續犯之旨，為有理由，應予撤銷改判。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自87年間起，即有賭博、施用第二級毒品、連續施用第二級毒品、常業詐欺、持有第一級毒品、肇事逃逸、詐欺、寄藏贓物、施用第一級毒品、侵入住宅、過失傷害、妨害婚姻等多項前科紀錄，且被告於前案入監執行後，甫於100年3月6日執行完畢，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；出監不久即再度犯罪，販賣第二級毒品，牴觸國家藉由毒品危害防制條例所形塑之禁止販賣第二級毒品之既有權威關係，且滋長毒品犯罪，所為誠屬不該；兼衡被告犯後於警詢、原審及本院審理時坦承犯行之態度、國小畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況、入監前從事殯葬業每月平均收入約20,000至30,000元，有母親需要扶養之生活狀況、2,500元之犯罪所得等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
七、原審辯護人雖以被告已供出毒品上游「黑仔」，顯見被告確能知錯，復以本案犯罪情節非重，且被告已年逾60，家中尚有老母須扶養照顧，實無再犯之虞，請求另依刑法第59條酌減其刑等語。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）。至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪情節輕微、被告無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號刑事判決要旨參照）。查被告雖供出毒品上游為「黑仔」之人，然被告前有施用毒品前科，明知毒品殘害人之身心健康，且對社會危害至鉅，卻仍販賣第二級毒品之犯行3次，顯非單純偶一為之，在客觀上能否引起一般人之同情而顯可憫恕，殊堪質疑；且被告所犯上開販賣第二級毒品罪，經依上開條例第17條第2項之規定減輕其刑後，亦無情輕法重之情；至於被告年紀之多寡、家中是否有扶養人口等節，揆諸前揭判例及判決意旨，均非本院決定是否適用刑法第59條酌減其刑之考量因素。從而，本件被告販賣第二級毒品之犯行，並無情堪憫恕之可言，自不宜另依刑法第59條酌減其刑。
八、被告販賣第二級毒品所得共2,500元（每次金額詳如附表所載），屬被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。另扣案之甲基安非他命9小包(含袋毛重約3.18公克)，係被告於101年5月21日前一週，在臺北松山火車站旁之冰果室，以4500元向綽號「黑仔」或「小黑」之成年男子所購得，業據被告於警詢及原審審理時供陳明確，與本案被告於
10 1年3、4月間販賣第二級毒品之犯行，並無關聯性。此外，復無積極證據足資證明上開扣案之物與被告本案販賣第二級毒品之犯行間有何關聯，爰不併為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 2 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 王萬金法 官 林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 12 月 2 日
書記官 林明智附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表：
┌──┬───┬────┬─────┬─────┬───────────┐│編號│對 象│時 間│地 點│交易客體 │所犯罪名及處刑 ││ │ │ │ │(新臺幣) │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────┼───────────┤│ 1 │陳中進│101年3、│麥燕忠位於│販賣第二級│范仁興販賣第二級毒品，││ │ │4月間 │花蓮縣吉安│毒品甲基安│累犯，處有期徒刑三年十││ ○ ○ ○鄉○○○街│非他命0.15│月。未扣案之販賣毒品所││ │ │ │82號住處 │公克，得款│得新臺幣一千元沒收，如││ │ │ │ │1,000元 │全部或一部不能沒收時，││ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │├──┼───┼────┼─────┼─────┼───────────┤│ 2 │傅建強│101年4月│麥燕忠位於│販賣第二級│范仁興販賣第二級毒品，││ │ │20日下午│花蓮縣吉安│毒品甲基安│累犯，處有期徒刑三年七││ │ │6○○ ○鄉○○○街│非他命0.2 │月。未扣案之販賣毒品所││ │ │ │82號住處 │公克，得款│得新臺幣一千元沒收，如││ │ │ │ │1,000元 │全部或一部不能沒收時，││ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │├──┼───┼────┼─────┼─────┼───────────┤│ 3 │邱安蓓│101年4月│邱安蓓所經│販賣第二級│范仁興販賣第二級毒品，││ │ │間 │營位於花蓮│毒品甲基安│累犯，處有期徒刑三年七││ │ │ │縣秀林鄉加│非他命0.1 │月。未扣案之販賣毒品所││ │ │ │灣路旁之檳│公克，得款│得新臺幣五百元沒收，如││ │ │ │榔攤 │500元 │全部或一部不能沒收時，││ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │└──┴───┴────┴─────┴─────┴───────────┘