臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第22號上 訴 人即 被 告 呂國樹上列上訴人因水土保持法等案件，不服臺灣臺東地方法院102年度訴字第19號中華民國102年12月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第1634號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。
經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據原審及本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告已知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均同意有證據能力（見原審卷第63頁背面、本院卷第63頁背面），本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之5所定傳聞之例外（傳聞之同意），乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知為傳聞證據而不為異議」之默示同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無容許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，已告確定，即使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院101年度台上字第6378號判決參照）。本件原審法院於102年5月8日行準備程序以處理有關證據能力之意見時，被告及其辯護人吳漢成律師對於本件檢察官所提出之證據（包含告訴代理人及相關證人於警訊中之指證陳述），均陳稱：「證據能力均不爭執，我們爭執證明力，認為沒有辦法支持起訴之犯罪事實」等語（見原審卷第63頁背面）。又被告上訴後，繼而於103年3月25日本院準備程序中，復陳稱：「如同原審辯護人的陳述，證據能力不爭執，但爭執證明力」等語（見本院卷第63頁背面）。是被告對於檢察官所提出之相關審判外陳述之供述證據，於原審及本院均明白表示不爭執證據能力之意思，而同意作為證據。乃被告嗣後分別於103年4月29日、同年5月12日、同年月15日始分別具狀（見本院卷第117頁背面、第143頁、第148頁背面）主張「排除被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，惟並未具體陳明何者屬之。依此情形，被告顯然知悉檢察官所提出之相關審判外陳述係屬不得為證據之傳聞證據，既已明示同意作為證據，原判決審酌其作成時之情況並無不適當之情形，援引刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認為有證據能力，於法並無違誤。是被告針對上開審判外陳述部分之證據能力，重為爭執，即難謂為適法，爰予說明。
貳、程序部分：按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款固有明文。被告原審之辯護人於原審雖辯稱：本件犯罪事實與原院法院101 年度訴字第130 號確定判決所認定之犯罪事實同一，屬同一案件等語。然查，該案係以被告呂國樹明知坐落上開宜灣小段489、489之1地號土地，均為中華民國所有，管理機關則為財政部國有財產署，且經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，竟未經管理機關同意，基於在公有山坡地擅自墾殖、毀損之犯意，僱請不知情之賴俊雄、歐光鋒、陳光貴、周順意、田育輝及孔勝化等人，自民國（下同）101年2月4日起至同月5日止，持鏈鋸接續鋸砍伐上開土地交界處之茄苳、雜木約5株，墾殖上開土地以供被告種植農作物，尚未致生水土流失之結果等犯行，業經原審法院以101年度訴字第130號判決，判處有期徒刑6月，上訴後，迭經臺灣高等法院花蓮分院、最高法院駁回上訴確定（下稱前案）。是被告前案犯罪事實之犯罪時間，與本件檢察官起訴被告違反水土保持法犯罪事實之犯罪時間互異，行為態樣及墾殖之範圍，亦迥然不同，被告前案犯行顯係在本件犯行之後，復另行起意所為，自與本件犯罪事實，非屬同一事實，無重行起訴可言。本院當得就檢察官起訴之本件犯罪事實予以審理，合先敘明。
叁、實體部分：
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告呂國樹犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖、開發致水土流失未遂罪，並變更檢察官起訴之刑法第320條第1項罪名，改依同法第321條第2項、第1項第3款規定論以攜帶兇器竊盜未遂罪，均累犯，各判處有期徒刑7月、4月，且比較適用修正後刑法第50條第1項但書之規定，上開2罪不得定應執行之刑，並說明扣案之怪手2臺及電動鏈鋸4臺，均非被告所有，爰不予宣告沒收，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，除補充駁回上訴之理由外，爰引用如附件原審判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：㈠違反水土保持法部分：
⒈本案系爭農場土地，於上手在50年間開墾殖完竣，後經政府
現勘程序後，已編定用途為農牧用地以便民間民生求生安家之宜農、農作用地。其本案純為維護上開自有農路整修清理路面之維護水土保持及清理原有農園之農作業務行為，如不清理，長雜草雜木或大雨沖壞基土或路面缺壞不良於行或不能種植。上揭所有農場農作改良物種類，依土地法第5 條規定，包括土壤、農路、農舍、竹、木、農作工作物等全屬範圍，且於94年間善意受讓經營權及農場所有權，依照主管機關台東縣政府以府農土字第65401號函示「作好水土保持與維護」，其行為符合刑法第21條依法之行為不罰及同法第22條業務上之正當行為。
⒉本案是維護水土保持的行為及清理農園的農作業務行為，卻
遭受官商勾結竊佔129餘公頃國有土地之本案系爭農場土地為目的為目的之不法集團人士，勾串相關官員所謀計趕走被告呂國樹，且設立套招勾結相關官員，誣陷無辜入罪為違反水土保持法未遂罪及將清理農牧用地的自有農園誣陷栽贓為砍伐林地林木的竊盜未遂罪。本案有關行政院農業委員會林務局台東林區管理處成功工作站李榮發是本案農場管轄，里長葉聰義及管轄成功分局及管轄成功鎮公所相關官員及成功鎮民代表楊秋珍等相關官員的「官商勾結」，竊占本案系爭農場土地的不法集團成員之一，已在系爭農場地上擅自墾殖、開挖興建住屋農舍約十餘棟的變造地形地貌的「實際」違反水土保持與竊佔國土行為，受到國有財產局台東分處官員羅文宇的協助與包庇，警所的相關官員配合庇護下，檢舉報案全然無效。又於99年至100年間，將本案之489地號土地原本131餘公頃土地面積，以違背法令（合法掩護非法的矇混）無端分割成三分五裂，瞬間將該489地號土地縮小129餘公頃土地，餘留1.8公頃為被告主農舍範圍，其129餘公頃土地已分配編列在不法集團成員名下的合法占有，而官商上下積極辦理原住民保留地的權狀之不法圖利，上開事件就因被告呂國樹提出異議阻撓到該不法集團的進度，所以該不法集團亟於反擊；謀設圈套加害無辜的事實一堆，其有關公務員或該不法集團成員之證詞全然為謀設全套之危害，不可為證。⒊本案系爭農場土地係自上手黃榮華於50年間將本案土地由原
先編定的「原野荒地」經上手「墾殖、開發」成「宜農地」，而經政府勘定為「農牧用地」的編定使用，而占有經營。嗣經其子黃火峰於民國68年間與台北商人林河讚合作成立富吉農牧實業公司續與經營，期間輾轉於74年間由該公司股東張楊先生，將該已「墾殖、開發」的一切「農作改良物」包括土壤、農舍、農路、農園、果樹、雜木、竹、木等之宜農良地全部經營權利，善意受讓給被告呂國樹接手經營，有契約書、法院判決書、不起訴書等為證。是本案系爭農場係依據民法第948條規定善意受讓以動產所有權或其他物權之移轉或設定為目的而善意受讓該動產之占有者，縱其讓與人無讓與權利，其占有仍受法律之保護；及同法第768條以所有意思5年間和平繼續占有他人動產者，取得其所有權，足證明上揭農場農作改良物（包括農舍、農路、農園、土壤、竹、木）全為被告呂國樹所有權為合法，其維護水土保持與清理農園之行為合法。被告於74年接手經營，即必要長久以來維護原有農路做好水土保持及清理農園的耕作至今，「完全不必」再墾殖、開發或修建道路的必要。其本案將原本舊農路雜草、雜木繁生之清理或土石流失缺損的補足或上方落下之廢土等整修復原的維護水土保持行為是合法作業。
⒋被告於一審庭訊期間3次狀請及多次以電話懇求書記官向庭
上請求函請國內對水土保持最高學術權威單位的國立中興大學水土保持科系前來本案系爭現場勘認證據，又於期間去函徵詢國立中興大學的同意，獲來函通知同意服務，不料一審不採且全然置之事外，堅決不針對最關鍵利害關係證據的確認，將農作業務及維護水土保持業務等行為入罪為違反水土保持未遂罪，及將清理自有農園雜草、雜木的農作業務，誣指為砍伐國有林地林木的栽贓為竊盜未遂罪相繩，即不白入罪判決之冤枉無辜。
㈡加重竊盜罪部分：
上揭系爭農場自上手於50年間將原編定的「原野荒地」墾殖、拓荒開發為「農牧用地」之宜農良地，輾轉於74年間善意受讓接手之農作改良的農場，全部土壤、農舍、農路、農園、竹、木等以所有的維護經營管理等。有買賣契約書、法院判決書、地檢署不起訴書為證明，致本所有土壤所培育之雜木自屬被告呂國樹所有。且本案農場是農牧用地，非屬林班地或「林地」，何來「林木」？足證明上開有罪為違背事實的不當判決，其餘上訴理由與㈠違反水土保持法部分相同。㈢綜上所述，本案農場自上手墾殖完竣，又經政府編定使用為
宜農地的「農牧用地」後接手，確如本案判決書所示，純為維護原有農路之維護水土保持行為及清理原所有的農園之雜草、雜木之農作業務。確實遭竊佔本案農場土地的不法集團多次藉機、勾串有關官員、設計圈套栽贓、加害無辜的陰謀，懇請促請國立中興大學水土保持學系前來山勘認關鍵證據，究竟是農作業務或維護水土保持或違反水土保持的實際行為，將原判決撤銷，諭知無罪之判決等語。
三、駁回上訴之理由：㈠被告呂國樹在系爭坐落臺東縣○○鎮○○段宜灣小段（下稱
宜灣小段）489、489-1、489-9、490-54、490-55、490-56地號土地，及490-54地號旁之未登記土地（下稱A地）等7筆國有土地（下稱本件7筆土地）上擅自墾殖、開發農牧地、修建道路、開挖整地及竊取國有土地上林木之事實，業據原審認定甚詳，且敘明其判斷之依據及理由，經核並無不當。被告仍執於第一審相同之辯解，主張其並無違反水土保持法及竊盜之犯行，洵不可採。且被告先後於97年6月、9月間及101年2月4日至5日，在系爭宜灣小段489、489-1及鄰近之案外人黃秀英、李昇天分別所有之同小段435、438號土地上屢為為墾殖、毀損、興建房屋、開發道路等行為，業經檢察官2度起訴，嗣經判處有期徒刑1年2月（應執行刑）及6月，並經最高法院分別以101年度台上字第6378號、102年度台上字第1996號（即前案）判決駁回被告上訴確定在案，並經本院依職權調取各該案卷核閱無訛。從而，被告一再於系爭宜灣小段489、489-1及周圍地號土地為違反水土保持法非法墾殖相關犯行，迭經法院判處罪刑仍未悛悔，仍於系爭7筆國有土地上再為本件擅自墾殖、開發農牧地、修建道路、開挖整地及竊取國有土地上林木犯行，事證已極為明確。
㈡被告上訴辯稱：伊純屬農作業務行為，且另舉臺東縣政府83
年6月24日(83)府農土字第65401號函為證，並主張係因官商勾結而受誣陷云云。惟查，被告本件有僱工進行墾殖開挖整地種植南瓜、並修建農路等開發農牧地之行為，業據被告於偵查坦承在案（見核交卷第104至106頁），且經證人即國有財產署臺東分處承辦人羅文宇、台東縣政府農業處水土保持科承辦人柯宏瑜、被告所雇用之林璞鴻、徐春盛等人於警訊中陳述明確，互核一致，是被告自非純屬農作業務行為，其所辯顯不足採。又臺東縣政府83年6月24日(83)府農土字第65401號函（見警卷第160頁、偵卷第134頁），其內容亦僅說明宜灣小段490-54、490-58、490-59地號土地內屬原有農路整修，且其發文日期為83年間，顯與被告於本案案發之100年2月至6月間之墾殖行為無涉，難認有何經臺東縣政府准許本案之墾殖抑或修建道路之可言。另被告所陳遭官商勾結誣陷乙情，並未提出任何證據足資證明，應純屬主觀臆測之詞，其所辯均無可取。
㈢又關於被告聲請中興大學水土保持科系進行鑑定乙節，經查
本件7 筆土地現場狀況，已非被告甫行為後所造成之狀態，自無從藉由現場履勘、鑑定獲得被告所為是否已致生水土流失之結果，原審因而認定無赴現場履勘，並予以鑑定之必要，並無不合。至被告所陳中興大學水土保持學系已來函同意服務云云，所指無非國立中興大學101年10月23日興農字第0000000000號函（見原審卷第39頁）及同校102年9月12日興農字第0000000000號函（見原審卷第120頁），惟觀之前者內容僅表示權責單位若有需要，可提供諮詢或鑑定服務等情，非謂被告本件犯行，確有鑑定之必要；而後者則為法院預為審理之準備而向該校函詢有無鑑定之可能性，尚非鑑定之囑託。況原審詢問之項目，係「被告行為與上開土地水土流失之關聯」（見原審卷第116頁），堪認係以被告犯行有無致生水土流失之既、未遂結果為所欲知悉之事項，是則原審嗣以上該情由，已無從鑑定亦無必要，並敘明理由依職權認定未致生水土流失結果，改處以未遂犯，尚無違誤。被告主張中興大學同意後，原審仍故不為鑑定，尚有誤會，從而本件自無委請中興大學水土保持學系勘查鑑定結果之必要。㈣被告另辯稱伊在系爭土地經營農場是向前手「張揚」買的，
係依據民法第801、948條規定等善意受讓，被告有所有權，並非擅自墾植開發云云。經查，被告所提出之買賣契約書（見警卷第156至158頁），然該買賣契約書是被告與林正勳向張揚購買飼養梅花鹿牧場之契約書，且契約書僅記載台東縣成功鎮宜灣鹿園，並未記載系爭土地之地號。被告又提出一份74年11月18日之承受付款書（見警卷第159頁），由張揚讓渡宜灣農牧場之土地共138甲，價款是100萬元，但付款書亦未記載地號，自亦無法證明當時購買之土地範圍。且被告雖曾因竊佔宜灣小段489地號土地，經臺東地方法院檢察署檢察官認因追訴權時效完成，而以96年度偵字第1334號為不起訴處分確定，有不起訴處分書（見警卷第146至147頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1乙件附卷可考。但被告對國有財產署起訴請求確認對系爭土地存在農育權之民事事件，亦經原審法院民事庭於100年4月25日以100年度重訴字第5號判決敗訴，嗣經確定在案。且被告於本件警詢中亦供承：伊向張揚購買地上物後，就積極辦理土地承租事宜，嗣經國有財產署通知伊，該土地無法購買、承租，伊並未成功購買或承租到所使用之土地等語明確（見警卷第8頁），足認被告顯然早已知悉如系爭土地均屬國有，其未能向國有財產署承租，並無任何合法使用權限，縱因其竊佔已罹於追訴權時效，仍不因而取得該國有山坡地之使用權源，上開土地上原生之雜木及雜草，既均屬國家所有，被告自不得擅自砍伐、整地、整坡、私闢道路、開發及墾殖。又被告另陳稱：系爭土地係其自因墾殖而地上權取得時效完成之前手所取得而加以經營，曾向地政機關送件申請地上權登記，然因無法繳納測量費用而被退件等語，縱然屬實，惟因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有，經最高法院69年度第5次民事庭會議決議在案。是被告既自承尚未取得上開土地之地上權登記，難認其對於上開國有土地有何使用權源，所辯善意受讓系爭土地云云，即非可採。
㈤被告復辯稱伊行為是維護水土保持，不是墾殖、開發、修建
道路云云。然查，被告行為已改變地形現狀，非屬水土保持，而為墾植行為，業據原審敘述甚詳。被告既無任何使用系爭土地之權源，已如上述，即不具水土保持義務人身分，自無權在系爭土地從事任何使用、墾殖之行為。且依被告於原審所舉行政院農業委員會水土保持局99年9月1日水保監字第0000000000號函（見警卷第165頁）說明四、㈠係記載：於編定為「農牧用地」之土地，從事農業經營行為，依水土保持計畫審核監督辦法第4條第1項第1款，實施農業經營之開挖植穴、中耕除草，免擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書，惟依行政院農業委員會99年2月5日農授水保字第0000000000號函旨，前開規定之適用，應以「未改變現有地形」為限。縱被告以水土保持義務人自居，然其既已變更系爭土地之現有地形，且未依同函說明四、㈢之旨，於「修築農路」或「整坡作業」前，先擬具水土保持計畫，送請主管機關審核，即擅自墾殖土地，仍屬違反水土保持法之行為，所辯僅係維護水土保持云云，容非可採。又被告另辯稱：伊僅是整修舊有農路，並未開挖新道路云云，並提出圖表2紙（見本卷第150、151頁）供佐。然查，前開圖表僅係被告自行繪製，並無依據。且證人羅文宇已於偵查中證稱：100年6月3日伊到現場勘查時，看到複丈成果圖B（即原判決附件2）標示區域⑴有新開闢農路、怪手正在開挖⑸、(5-1)、(5-2)
等語（見核交卷第103頁）；而被告於偵查中亦供承：原有農路隔了2、3年沒清，所以雜木、雜草較濃厚，伊才僱工清理舊路上之雜草、雜木等語（見核交卷第106頁），足認被告所稱之舊有農路理應於2、3年前即已存在。然相較複丈成果圖B及內政部國土測繪中心101年8月28日測籍字第0000000000號函所附宜灣小段489、489-1、489-9、490-54、490-55、490-56地號土地地籍圖套繪彩色正射影像圖（見核交卷第54至60頁）後，可知至遲於97年10月航空攝影時，複丈成果圖B標示區域⑴、⑵、(5-1)、(5-2)部分，猶均屬綠色植被，並無被告所稱之舊有農路之情，顯見複丈成果圖B標示區域⑴、⑸、(5-1)、(5-2)所示部分之道路，應係被告於100年2月至6月3日間僱工所新闢，其所辯僅整修舊農路云云，應屬空言，無從採信。
㈤末就竊盜部分，被告固辯稱：伊有農場所有權，且農牧用地
非林地，土地上的雜木為其所有云云。然查，國有土地上之雜木，仍為國家所有，如前述被告既非本件宜灣小段489、486-1地號國有土地合法使用人，則上開土地其上所生長之林木，不論何人所種植，均屬國有，並非被告所有。而被告於締約時，已將其所種植之果樹、茄苳樹、無患子樹、九芎樹、風景樹等較有價值之樹木，排除在買賣契約範圍之外，顯見其明知售予鑫囿公司之雜木均非其所有，而是國有土地上之原生樹木，猶將之處分出售，自鑫囿公司取得對價，做為其僱工開墾土地之資金，是被告顯對前開國有原生雜木有為自己不法所有之意圖，所辯顯不足採。
四、綜上，本件被告上訴所指各節，均無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 13 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河法 官 江德民以上正本證明與原本無異。
違反水土保持法名部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
其餘部分不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 13 日
書記官 陳有信附件：
臺灣臺東地方法院刑事判決 102年度訴字第19號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 呂國樹選任辯護人 吳漢成律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1634號），本院判決如下：
主 文呂國樹犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、開發致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月。又犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、呂國樹明知坐落臺東縣○○鎮○○段宜灣小段（下稱宜灣小段）489、489-1、489-9、490-54、490-55、490-56 地號土地，及490-54地號旁之未登記土地（下稱A地）等7筆土地（下稱本件7 筆土地）及其地上林木，均為中華民國所有，登記管理機關分別為財政部國有財產署（改制前為財政部國有財產局，下稱國有財產署）、行政院農委會林務局（下稱林務局），且經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經同意，不得擅自墾殖、開發，竟為謀墾殖、開發之利益，而於上揭國有地分別為下列行為：㈠基於在上揭國有山坡地擅自墾殖、開發農牧地、修建道路及
開挖整地之犯意，未得國有財產署同意，自民國100年2月間某日下午4時許起至100年6月3日止，陸續僱請不知情之陳美萱、林璞鴻、徐春盛、俞志浩、潘建宗與其他姓名、年籍不詳之成年工人數名（下稱陳美萱等人），在本件7筆土地（其位置、面積詳如臺東縣成功地政事務所100年9月23日東成地字第0000000000號土地複丈成果圖【下稱土地複丈成果圖
A 】、國產署臺東分處100年5月2 日國有土地勘查使用現況略圖、101年4月17日東成地字第0000000000號土地複丈成果圖【下稱土地複丈成果圖B 】），從事如附表所示之行為，嗣因國有財產署北區分署臺東分處（下稱國產署臺東分處）接獲民眾檢舉，而指派承辦人員黃偉健於100年3月15日、100年5月2日，承辦人員羅文宇於100年6月3日到現場勘查，並報警處理，始未致生水土流失之結果。
㈡另意圖為自己不法之所有，於100年4月26日，與不知情之鑫
囿實業有限公司（下稱鑫囿公司）簽約，以每公噸林木新臺幣（下同）250元之價格，將宜灣小段489、489-1 地號及周邊其他不詳地號合計51筆土地上，非屬果樹、茄苳樹、無患子樹、九芎樹、風景樹之其他國有林木，盜賣予鑫囿公司，並於100年4月26日、5月9日分別取得鑫囿公司所交付之30萬元訂金後，於100年6月7 日，指示不知情之鑫囿公司員工洪志和、莊惠勝、洪國柱、呂東進、王鴻均等5 人，在宜灣小段489、489-1地號土地，使用洪志和所有客觀上具有危險性足供兇器使用之鏈鋸4臺，著手砍伐重量約7、8 公噸之國有林木。嗣因行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（下稱臺東林管處）成功工作站巡山人員李榮發於100年6月8 日下午3時30分許，發現上情，乃報警攔阻，洪志和等5人遂將已伐倒之林木棄置原處，始未能得逞。
二、案經國有財產署北區分署臺東分處訴由臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。
經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已同意作為證據（見本院卷第63反面、84頁），且迄未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、程序部分：按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。經查，辯護人雖以本件犯罪事實與本院101年度訴字第130號確定判決所認定之犯罪事實同一，屬同一案件等語，為被告辯護。然查，被告呂國樹前因明知坐落上開宜灣小段489、489之1 地號土地，均為中華民國所有，管理機關則為財政部國有財產署，且經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，竟未經管理機關同意，基於在公有山坡地擅自墾殖、毀損之犯意，僱請不知情之賴俊雄、歐光鋒、陳光貴、周順意、田育輝及孔勝化等人，自101年2月4日起至同月5日止，持鏈鋸接續鋸砍伐上開土地交界處之茄苳、雜木約5 株，墾殖上開土地以供被告種植農作物，尚未致生水土流失之結果等犯行，業經本院以101年度訴字第130號判決，判處有期徒刑6 月，上訴後，經臺灣高等法院花蓮分院、最高法院駁回上訴確定（下稱前案），上開被告前案犯罪事實之犯罪時間，與本件檢察官起訴犯罪事實之犯罪時間互異，犯罪行為態樣、墾殖之範圍，亦迥然不同，是被告前案犯行顯係在本件犯行之後，復另行起意所為，與本件犯罪事實，非屬同一事實，本院自得就檢察官起訴之本件犯罪事實予以審理，合先敘明。
叁、實體部分：
一、訊據被告固坦承其有僱請陳美萱、林璞鴻等人在本件7 筆土地上種植南瓜、清理雜草、雜木，並僱請徐春盛、俞志浩、潘建宗3 人用怪手在該筆土地施工，清理產業道路的雜草、雜木；另有請鑫囿公司清理489地號等51 筆土地上之有礙農牧經營的雜木，並逕由鑫囿公司取得砍下的雜木，其再從鑫囿公司取得60萬元，來做農路維護，並要求鑫囿公司依照所取得之雜木重量，按每公噸250 元付給陳美萱等協助清理之工人，做為報酬等節，然矢口否認有何前開犯行，辯稱：㈠伊從74年起，就向他人購買宜灣小段489 地號土地之地上物，伊現所使用的範圍，均是自74年起使用迄今，伊上開所為均是依行政院農業委員會水土保持局（下稱水土保持局）及臺東縣政府之函示，做好水土保持與維護，以盡水土保持義務人之責。伊僱請陳美萱、林璞鴻等人在該筆土地上種植南瓜、清理雜草、雜木，純屬水保局函文所示之「農牧用地」中耕除草、開挖植穴等免申請的農作業務，並非墾殖開發；而僱請徐春盛、俞志浩、潘建宗3 人僅是整修原有農路，並未開挖新道路，且伊所為均是在維護水土保持，並未致生水土流失之結果；㈡伊為利於在宜灣小段489 、489-1 地號等土地上耕作，才請鑫囿公司清理有礙農牧經營的雜木，伊無竊盜國有林木之犯意云云。惟查：
㈠就上開事實一㈠所示之犯罪事實，上開宜灣小段489 、489-
1、489-9、490-54、490-55、490-56地號等6筆土地，均為中華民國所有，其中除490-56地號土地之登記管理機關為林務局外，其他5 筆土地之登記管理機關均為國有財產署，被告並未向上開管理機關合法承租上開6 筆土地，亦未得上開管理機關之同意，而獲得開墾上開土地之權利乙情，業經被告分別於警詢、本院審理中自承：土地均係國有，伊並未購買或承租等語（見警卷第8至9頁）；以及土地所有權是國有財產署的，伊沒有意見等語屬實（見本院卷第58頁），且證人羅文宇於警詢證稱：伊是國有財產署臺東分處職員，宜灣小段489、489-1、489-9、490-54 地號土地，為中華民國所有，管理機關則為財政部國有財產署，呂國樹未向國有財產署承租上開土地，其無合法使用權等語明確（見警卷第2頁），並有宜灣小段489、489-1、489-9、490-54、490-56地號之土地建物查詢資料在卷可佐（見警卷第21至24頁；偵卷第48頁）。另宜灣小段490-54 地號旁未登記之A地，係中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體；而無保管或使用機關之公有土地及因地籍整理而發現之公有土地，由該管直轄市或縣（市）地政機關逕為登記，其所有權人欄註明為國有；且凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產，土地法第10條第1 項、第53條，國有財產法第2條第2 項，亦有明定。是本件7筆土地，均屬國有土地無訛。又本件7 筆土地，業經行政院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，有水土保持局101年8月16日水保監字第0000000000號函及附件1 份在卷可稽（見本院前案101訴130卷第51頁），是本件7 筆土地，確屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地無誤。㈡其次，被告於100年2 月間某日起至100年6月3日止，陸續僱
請如附表編號1所示不知情之陳美萱等人，在如附表編號1所示之土地墾殖南瓜、開發農牧地及開挖整地；並僱請如附表編號2所示徐春盛等3人，在如附表編號2 所示之土地上，修建農路、開挖整地、為農牧地之開發行為等事實，業據被告於偵查中坦承：伊自100年2 月起至同年3月15日止，有僱請工人陳美萱，在宜灣小段489地號土地種植南瓜，並於100年
4 月12日，以年薪100萬為代價，僱請林璞鴻在如附表編號1所示之土地上墾殖南瓜，也有找陳美萱及其他不詳姓名之人一起種；且自100年4月19日起，以每月租金23萬元，租用徐春盛所有之2台挖土機，在如附表編號2所示之土地，清除雜草、整地、開路及施工等語不諱（見核交卷第104至106頁）。且證人羅文宇於警詢亦證稱：國產署臺東分處於100年2月間接獲檢舉，指稱被告在宜灣小段489、489-1地號內之國有土地開挖整地，即於同年3 月15日完成勘查資料，確認被告有占用國有土地、開挖整地、種植農作物之行為，經去函被告限期改正，惟於100年5月2 日前往複查，被告除未改正外，復新增開挖整地範圍，擴大至同小段489-1、489-9、490-54地號內等3 筆國有土地等語明確（見警卷第1至3頁）。又證人林璞鴻於警詢中證述：被告自100年4月12日起，以年薪
100 萬元，僱用伊在被告之農場擔任雜工，並種植南瓜，被告告訴伊，土地係被告承租的，約有250 公頃，並設定工作目標為種植南瓜達150公頃，目前種植約6千株南瓜；伊於100年6月3日警方到場會勘時，正在如附表編號1所示土地種植南瓜等語明確（見警卷第73至75頁）。而證人徐春盛於警詢、偵訊亦均證述：被告與伊簽訂契約，以每月租金23萬元之代價，自100年4月19日至101年4 月18日止，租用伊所有之2部挖土機，及伊聘請的司機潘建宗、俞志浩，在被告所指定之上開宜灣小段農舍附近的山坡地，清除雜草、整地、開路，司機一開始挖地時，伊有到場，伊當時所見，大部分看不出來是路，只有小部分辨識的出來，被告有指示如何開路，伊等即怎麼開，挖起來的樹木放在路旁，至警方100年6 月3日到場查獲之日止，伊等已在宜灣小段490-54、490-56地號土地上，工作約1 個月了等語（見警卷第61至63頁；偵卷第89至90頁）。再參酌證人潘建宗於警詢亦證稱：伊於100年6月3日正在490-56 地號土地上，開怪手開路，伊已在該處（土地入口設鐵鏈處至當日挖路處）工作1 個多月，被告於此期間會親自到場指揮，並告知開挖的路徑，被告向伊稱開挖有申請核准，且自設鐵鏈處開始算，約有300 甲，均要讓徐春盛開路，亦告知伊開路遇到大樹要閃開，怪手能挖的樹就挖掉，丟在路邊，全部都要供其種南瓜等語明確（見警卷第69至71頁）；且於偵訊證稱：俞志浩是被抓當天才來工作的，俞志浩使用的那部挖土機，大約挖了10 幾天，之前還有2個人開過，伊則從頭到尾都有參與，現場挖的，幾乎都是伊等挖的，伊等挖的都是路，是將路面整理出來，伊等有在道路上噴灑水泥等語明確（見偵卷第100 頁），前後一致。且證人俞志浩於警詢中亦證稱：伊於100年6月3 日才開始到場駕駛怪手開路，在伊之前就有人在該處開怪手開路，100 年6月3日當日，被告親自到現場指揮，告知伊開挖的路徑，並告知伊怪手能挖的樹，就挖掉丟到路邊，不能挖的就閃開，開挖部分都是要種南瓜的等語明確（見警卷第65至68頁），以及證人柯宏瑜於偵訊證稱：他（指被告）算是自己的新開農路的行為，還是算有占用到國有地，這原本沒有農路，伊等是以衛星照片來判斷，那裡原本是原始林，衛星照片是98、99年的，伊當時到場看到有2 臺怪手，被挖掉的樹棄置在路旁，伊等會認為是修築農路等語明確（見偵卷第57至58頁）。互核上開證人之證述，與被告所供承內容，就如附表所示之人均是於100年2月起至同年6月3日間，受被告指揮，而在如附表所示之土地，分別從事墾殖南瓜、修建農路、開挖整地、農牧地開發之行為等節，均屬相符；並經臺東縣政府函覆：本案經本府勘查認為，現地有未經申請核准，擅自開挖整地及整坡，且私闢道路等行為（見偵卷第147頁），足堪佐證。此外，復有臺灣臺東地方法院檢察署100年10月11日履勘筆錄及履勘照片32張（見偵卷第114至116頁；核交卷第92至97頁）、同署101年5月4日履勘筆錄（見核交卷第34頁）、土地複丈成果圖A（見偵卷第142頁）、土地複丈成果圖B（見核交卷第37頁）、國產署臺東分處100年3月15日國有土地勘查使用現況略圖及土地勘清查照片24張（見警卷第25至31頁）、國產署臺東分處100年5月2日國有土地勘查使用現況略圖及土地勘清查照片28張（見警卷第32至39頁）、國產署臺東分處100年6月3日會勘紀錄（見警卷第76頁）、臺東縣警察局成功分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第77至79、81至83頁）、代保管條（代保管人：徐春盛【見警卷第85頁】）、現場照片30張（見警卷第86至87、90至94頁）、水土保持局臺東分局100年5月9日水保東保字第0000000000號函及所附山坡地疑似違規開發使用通報表、照片10張（見警卷第40至46頁）、被告與徐春盛所簽事業負責人契約書1份（見警卷第95至96頁），均附卷足憑。足認被告前揭自白，核與卷內積極事證相符，應堪採信。
㈢就上開事實一 ㈡所示之犯罪事實，業據被告於檢察事務
官詢問時供承：伊與鑫囿公司簽訂契約，由鑫囿公司取得宜灣小段489地號等51 筆土地上，除果樹、茄苳樹、無患子樹、九芎樹、風景樹以外之所有雜木，伊要該公司給付每公噸林木250 元給陳美萱，當作是臨時工的工資，另該公司有給伊60萬元，做農路維護之用等語明確（見核交卷第106 頁）。此與證人洪志和於警詢證述：被告與伊所屬之鑫囿公司簽定買賣合約書，由伊等負責清理、搬運被告名下宜灣小段48
9 地號內之雜木，砍伐的林木由鑫囿公司自行處理，被告無須給付清理、搬運林木之費用，鑫囿公司並已先給被告60萬元押金，約定之工作地點為宜灣小段489 地號，但正確地點是簽約後被告帶伊等前往，伊與莊惠勝、洪國柱、呂東進、王鴻均於100年6月7日，開始在宜灣小段489地號土地上，以電動鏈鋸砍伐林木等語明確（見警卷第104至106頁）；且證人洪國柱、呂東進、王鴻鈞、莊惠勝亦均於警詢證稱：伊等受僱於洪志和，從100年6月7 日開始使用洪志和所有之電動鏈鋸，在宜灣小段489 地號土地，砍伐樹木等語明確（見警卷第107至117頁）；而證人李榮發於警詢亦證述：伊為林務局臺東林管處成功工作站巡山人員，於100年6月8 日在宜灣小段489地號土地巡山時，發現該地號有4至5 人以電鋸將林木鋸切成段狀，堆置於山路旁，現場所見多為雜木，尚未發現有貴重木等語明確（見警卷第101至102頁），互核相符；此外，並有被告與鑫囿公司所簽買賣合約書1 份、臺東縣警察局成功分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、代保管條（代保管人：洪志和）2紙、國產署臺東分處100年6月9日會勘紀錄1 紙、臺東縣警察局成功分局會勘照片27張，附卷足憑（見警卷第133至137、121至126、118、127至137 頁），堪以佐證。足認被告前揭自白，核與卷內積極事證相符。被告雖辯稱其無竊盜犯意云云。然查，本件宜灣小段489 地號土地為國有土地，其上所生長之林木，不論何人所種植，均屬國有。而被告於締約時，已將其所種植之果樹、茄苳樹、無患子樹、九芎樹、風景樹等較有價值之樹木，排除在買賣契約範圍之外，顯見其明知售予鑫囿公司之雜木均非其所有，而是國有土地上之原生樹木，猶將之處分出售，自鑫囿公司取得對價，做為其僱工開墾土地之資金，是被告顯對前開原生雜木有為自己不法所有之意圖，其上開所辯，顯不足採。
㈣被告雖辯稱：伊向張揚購買臺東縣○○鎮○○段宜灣小段、
重安小段土地上之地上物，自74年起，就一直在如附表編號
1、2所示之土地經營農場至今，伊是合法使用土地云云，並提出與張揚簽訂之買賣契約1 份為證。惟查，被告雖曾因竊佔宜灣小段489 地號土地，經臺東地方法院檢察署檢察官認因追訴權時效完成，而以96年度偵字第1334號為不起訴處分確定，有不起訴處分書（見警卷第146至147頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可考。然被告於警詢中亦供承：伊向張揚購買地上物後，就積極辦理土地承租事宜，嗣經國有財產署通知伊，該土地無法購買、承租，伊並未成功購買或承租到所使用之土地等語明確（見警卷第8 頁），足認被告顯然早已知悉如附表編號1、2所示之土地均屬國有土地，其未能向國有財產署承租，尚無合法使用權限，縱因其竊佔已罹於追訴權時效，仍不因而取得該國有山坡地之使用權源，上開土地上原生之雜木及雜草，既均屬國家所有，被告自不得擅自砍伐、整地、整坡、私闢道路、開發及墾殖。㈤被告雖再辯稱：伊完全遵照水土保持局函令在「農牧用地」
中耕除草、開挖植穴，伊所為非屬墾殖，且臺東縣政府亦來函要求伊做好水土保持，伊所為是在盡水土保持義務人之職責云云。惟按公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人，水土保持法第4 條定有明文。而所謂「墾殖」係指開墾與種植而言，以農業使用為目的，而有墾地之行為即屬之。查水土保持法所定之水土保持義務人雖包括土地之使用人，但應仍限於合法使用人始足當之，被告既非合法使用人，即不具水土保持義務人身分，自無權在如附表編號1、2所示之土地從事任何使用、墾殖之行為。且被告在如附表編號1、2所示土地上從事之所有行為，均是為了遂行其在上開土地種植南瓜之目的，要難僅因被告空言其行為僅屬「一般農作」行為，即認其所為非屬「墾殖」。再者，被告所指之水土保持局99年9月1日水保監字第0000000000號函說明四、㈠係記載：於編定為「農牧用地」之土地，從事農業經營行為，依水土保持計畫審核監督辦法第4條第1 項第1 款，實施農業經營之開挖植穴、中耕除草，免擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書，惟依行政院農業委員會99年2 月5 日農授水保字第0000000000號函旨，前開規定之適用，應以「未改變現有地形」為限，有該函在卷可憑（見偵卷第138 頁）。如附表編號1 、2 所示土地，除宜灣小段490-56地號土地係林業用地外，其餘雖均編列為農牧用地，有土地建物查詢資料在卷可按（見警卷第21至24頁；偵卷第48頁），惟被告在上開土地上開挖整地，另墾殖南瓜，有前述國產署臺東分處100 年3 月15日、100 年5 月2 日之勘查圖及照片在卷可稽（見警卷第25至39頁），並經證人林璞鴻、徐春盛、潘建宗、俞志浩證述如前，被告所為顯有變更如附表編號1 、2 所示土地之現有地形，以利其耕作之情形。縱其以水土保持義務人自居，然其亦未依上開水土保持局99年9 月1 日函說明四、㈢之旨，於「修築農路」或「整坡作業」前，先擬具水土保持計畫，送請主管機關審核，即擅自墾殖土地，仍屬違反水土保持法之行為，是被告前揭所辯，尚屬於法無據。
㈥又被告雖另辯稱：伊僅是整修舊有農路，並未開挖新道路云
云。然查，證人羅文宇於偵查中證稱：100年6月3 日伊到現場勘查時，看到複丈成果圖B標示區域 ⑴有新開闢農路、怪手正在開挖 ⑸、(5-1)、(5-2)等語（見核交卷第103頁）；而被告於偵查中亦供承：原有農路隔了2、3年沒清，所以雜木、雜草較濃厚，伊才僱工清理舊路上之雜草、雜木等語（見核交卷第106 頁），足認被告所稱之舊有農路理應於2、3年前即已存在。然參以複丈成果圖B 及內政部國土測繪中心101年8月28日測籍字第0000000000號函所附宜灣小段489、489-1、489-9、490-54、490-55、490-56 地號土地地籍圖套繪彩色正射影像圖（見核交卷第54至60頁），可知於97年10月航空攝影時，複丈成果圖B標示區域 ⑴、 ⑸、(5-1)、(5-2 )部分，尚可見綠色植被，並無被告所稱之舊有農路，顯見被告所辯，不足採信。是複丈成果圖B 標示區域 ⑴、 ⑸、(5-1)、(5-2)所示部分，係被告於100年2月至6月3日間，僱工所新闢之道路一節，已堪認定。
㈦至公訴意旨另以本件7 筆土地原本植被良好，被告所為已推
倒樹木，破壞現場植被，因認被告上開非法墾殖、開發之行為已達致生水土流失之程度，並以國產署臺東分處100年5月
2 日國有土地勘查使用現況略圖及土地勘清查照片28張（見警卷第32至39頁）、國產署臺東分處100年6月3 日會勘紀錄（見警卷第76頁）、臺東縣警察局成功分局會勘照片26張（見警卷第90至94頁）、行政院農業委員會水土保持局臺東分局100年5月9 日水保東保字第0000000000號函及所附山坡地疑似違規開發使用通報表、照片10 張（見警卷第40-46頁），以及臺東縣政府100年11月25 日府農土字地0000000000號函1份（內容略以：私闢道路確已明顯造成水土流失之情形(見偵卷第147頁)），資為主要論據。另被告及辯護人亦就被告所為是否已達致生水土流失之程度一節，聲請本院至現場履勘，並選任中興大學水土保持系予以鑑定。然按山坡地開發、經營或使用行為涉及致生水土流失之認定如下：㈠學理：依水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，其影響土壤流失之因子包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等，故尚無法由單一影響因子逕予決定其結果，故目前尚無統一客觀之標準；㈡實務：依水土保持法之立法意旨，如有水土保持法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形之一，而達需緊急處理規模者，可做為認定致生水土流失參考標準，然水土保持法施行細則第35條之「執行緊急處理」，係主管機關之行政裁量，故「是否達到需緊急處理規模」與「有無致生水土流失」，雖存有程度上之關聯，但並非絕對之因果關係；㈢鑑定：法院審理是否致生水土流失案件，除參考起訴資料外，尚可邀請大專院校水土保持相關科系學者，或依技師法規定，委託水土保持技師或相關專業技師公會，針對具體案情予以鑑定，以為客觀。揆諸上開意旨，判斷是否致生水土流失，應就影響土壤流失之各項因子加以綜合計算，宜由專業機構實施鑑定以求客觀之結果。惟檢察官所提上開證據均是行政機關所出具之意見，其中有認為被告所為已明顯造成水土流失之情形（見偵卷第147頁），但亦有認為被告所為僅有致生水土流失之虞（見警卷第76頁），且均僅有行政機關逕為認定之結果，而未附載據以認定之具體理由及客觀依據，實難僅以上開行政機關所出具之意見，即認定被告所為已達致生水土流失之程度。又本件案發時間為100 年2 月至6 月間，距今已逾2 年之久，在此期間，本件7 筆土地已歷經數次颱風、豪雨之侵襲，縱由本院現於審理中赴現場履勘，勘驗所得之本件7 筆土地現場狀況，亦非被告甫行為後所造成之狀態，故實無從藉由現場履勘、鑑定獲得被告所為是否已致生水土流失之結果，本院因而認定本件現已無赴現場履勘，並予以鑑定之必要。參酌被告前案所為係於本件犯罪時間之後，該次所為持鏈鋸砍伐上開土地茄苳、雜木之犯行，亦經認定並未達致生水土流失之程度。再依檢察官本案所舉之證據，既無法使本院形成被告所為已達致生水土流失之程度，即應為被告有利之認定，因認被告本件所為，尚未達致生水土流失之程度。
㈧綜上所述，如附表編號1、2所示土地確為國有財產，並已經
行政院核定公告為山坡地保育條例及水土保持法所稱之山坡地，被告明知上情，且未經國有財產署、林務局同意，即委由如附表所示不知情之陳美萱等人，在上開公有山坡地上墾殖南瓜、開發農牧地、修建農路、開挖整地，惟尚未致生水土流失之結果；另被告意圖為自己不法之所有，於上揭時、地，利用不知情之洪志和等5 人，使用客觀上具有危險性足供兇器使用之鏈鋸4 臺，盜伐國有林木未遂等事實，均堪認定。被告上開犯行，事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按水土保持法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指
國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」，是水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法（最高法院88年度台非字第278號、89 年度台上字第3135號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1 項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬水土保持法第32條第4 項未遂犯處罰之範圍（最高法院90年度台上字第5821號、第4325號、94年度台上字第4073號判決意旨參照）。再行為人未經同意，擅自在合於山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地墾殖，而未致生水土流失之結果，自應依水土保持法第32條第4項、第1項之未遂犯處罰（臺灣高等法院89年法律座談會刑事類提案第31號研討結果參照）。
㈡次按刑法第321條第1 項第3款之攜帶兇器竊盜罪，以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。本件被告明知盜伐國有林木，必須使用電動鏈鋸，且電動鏈鋸屬堅硬銳器，既能用以砍伐林木，客觀上顯屬足以對於人之身體構成威脅之兇器無疑，是被告如事實一㈡之犯行，應屬攜帶兇器竊盜。
㈢本件核被告就事實一㈠所為，係犯水土保持法第32條第4 項
、第1 項之非法墾殖、開發致水土流失未遂罪；就事實一㈡所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪。公訴意旨認被告事實一㈡部分之犯行僅係構成刑法第320 條第3 項、第1 項之普通竊盜未遂罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，逕予論處。再被告之行為雖同時觸犯山坡地保育利用條例第34條第1 項之規定，惟水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，衡諸上揭說明，仍應依水土保持法第32條第4 項、第1項規定論處。被告就事實一㈠之犯行，利用不知情之陳美萱、林璞鴻、徐春盛、俞志浩、潘建宗與其他姓名、年籍不詳之成年工人數名，在本件7 筆土地從事違反水土保持法之開發行為；就事實一㈡之犯行，利用不知情之鑫囿公司員工洪志和、莊惠勝、洪國柱、呂東進、王鴻均等5 人竊取林木，均屬間接正犯。其於100 年2 月間至同年6 月3 日期間，在如附表編號1 、2 所示土地上反覆從事開挖、整地之行為，在行為人主觀上，無非是以單一犯意，接續所為各行為，在刑法評價上，屬接續犯，僅成立一罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾因違反商業會計法案件，經臺灣高雄地方法院以97年度訴字第1303號判決，判處有期徒刑8 月，並經臺灣高等法院高雄分院、最高法院駁回上訴後確定，於99年8 月15日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告就本件全部犯行，均已著手於犯罪行為之實行，就事實一（一）部分，未致生水土流失之結果；就事實一㈡部分，洪志和等人僅將樹木伐倒、裁切成段，尚未移入其等實力支配之下，即為警發覺，均為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，依正犯之刑減輕之，且就此部分有刑之加重、減輕事由，並按同法第71條第1 項規定，先加後減之。
㈣爰審酌被告為謀求私利，擅自墾殖、開發大面積之國有山坡
地，其所為極易破壞植被，致土地涵水結構產生缺損，且長期以來均無視國有地管理機關與警方之勸阻、查緝，屢屢再犯相同罪質之犯行，所為實應非難，惟考量其本件所為尚未致生水土流失之結果，再衡以其犯後仍持否認之態度，尚難認有悔改之意，併參酌其教育程度為高職畢業，暨其犯罪之動機、目的、手段、墾殖期間及犯案情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；就竊盜未遂罪部分，併諭知如易科罰金之折算標準。
㈤按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。查被告本件行為後，刑法第50條業於102年1 月23日修正公布，並自同年月25日施行。修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後同條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。比較修正前後之規定，修正後之規定使行為人原得易科罰金、易服社會勞動之罪，不至於因與他罪併合處罰，而失去易科罰金、易服社會勞動之機會，並就裁判確定前所犯之數罪，於屬刑法第50條第1 項但書所定情形下，行為人仍得請求檢察官聲請定應執行刑，而享有限制加重刑罰之利益，自屬較有利於行為人，應予適用。查被告所犯上開
2 罪，分別係得易科罰金與不得易科罰金之罪；依修正後刑法第50條第1項但書之規定，上開2罪自不得定應執行之刑。
惟於本案確定後，被告仍可依修正後刑法第50條第2 項規定，請求檢察官聲請定其應執行之刑，附此敘明。
三、末按水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，查扣案之怪手2臺及電動鏈鋸4臺，雖係供犯罪所用之機具，然均非被告所有，而分別為徐春盛、洪志和所有，業據證人徐春盛、潘建宗、俞志浩、呂東進、王鴻鈞分別於警詢證述在卷（見警卷第63、67、71、111、116頁），爰均不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第2 條第1項但書、第11條前段、第321條第2項、第1項第3款、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第55條第1項但書第1 款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊凱婷到庭執行職務中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 李昆南
法 官 郭世顏法 官 陳盈螢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃健豪中 華 民 國 102 年 12 月 20 日附表：
┌─┬─────┬────────┬─────┬───────────┐│編│行為時間 │行為地點 │僱請之工人│行為態樣 ││號│ │ │ │ │├─┼─────┼────────┼─────┼───────────┤│1 │100年2月某│臺東縣成功鎮大濱│不知情之陳│由陳美萱等人在左列之公││ │時起至100 │段宜灣小段（下稱│美萱、林璞│有山坡地墾殖南瓜、開發││ │年6月3日止│宜灣小段）489、4│鴻與其他姓│農牧地及開挖整地，惟尚││ │ │89-1 、489-9、49│名年籍不詳│未致生水土流失之結果。││ │ │0-54地號土地 │之成年工人│ ││ │ │ │數名 │ │├─┼─────┼────────┼─────┼───────────┤│2 │100年4月19│宜灣小段489-1 、│不知情之徐│由俞志浩、潘建宗分別駕││ │日至100年6│489-9、490 -54、│春盛、俞志│駛徐春盛所有之橘色竹內││ │月3日止 │490-55、490-56地│浩、潘建宗│75型怪手、藍色IHI402型││ │ │號土地與未登記之│ │怪手，擅自在左列公有山││ │ │A地（詳如土地複 │ │坡地墾殖、開發，欲供 ││ │ │丈成果圖B標示⑴ │ │被告呂國樹作為種植南瓜││ │ │、⑵、⑶、⑷、⑸│ │之用，惟尚未致水土流失││ │ │、(5-1) 、(5-2) │ │之結果。 ││ │ │區域） │ │ │└─┴─────┴────────┴─────┴───────────┘附件：⒈土地複丈成果圖A
⒉土地複丈成果圖B⒊國產署臺東分處100年5月2日國有土地勘查使用現況略
圖附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。