臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第53號上 訴 人即 被 告 杜曉光選任辯護人 黃健弘律師(法扶)上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國103年1月28日第一審判決（102年度原訴字第29號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第1203號、102年度偵緝字第155號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，未遂，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、甲○○前於100年間，因公共危險案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以100年度花交簡字第5號判決判處有期徒刑4月，於100年1月27日確定；又於同年間，因公共危險案件，經花蓮地院以100年度花交簡字第295號判決判處有期徒刑5月，於100年8月15日確定，上開判刑4月部分原易服社會勞動，嗣撤銷易服社會勞動與判刑5月部分接續執行，於100年10月24日入監，於101年5月25日執行完畢出監。
二、緣乙○○與丙○○（均經原審判決後，撤回上訴而確定）為朋友關係，丙○○與甲○○為同事關係。乙○○、丙○○、甲○○均明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區。乙○○竟為使大陸地區女子陳金蓮(尚未入境)與臺灣地區無結婚真意之人頭丈夫以假結婚方式來臺，於民國101年8月間，委由丙○○居間介紹擔任假結婚之人頭丈夫，並告以大陸地區女子陳金蓮入境臺灣後，該大陸女子將每月給付新臺幣（下同）3,000元予人頭丈夫，且該人頭丈夫往返大陸地區之費用均免費。丙○○即以上開計畫及擔任人頭丈夫之利益詢問甲○○是否願意擔任假結婚之人頭丈夫，甲○○因經濟拮据缺錢使用，遂向丙○○表示願意擔任假結婚之人頭丈夫，即由丙○○介紹乙○○與甲○○雙方認識，同時再由乙○○與甲○○確認由乙○○代大陸女子陳金蓮墊付甲○○往返兩岸所需費用，並於大陸地區女子陳金蓮入境臺灣後，該大陸女子每月將另給付3,000元充當人頭丈夫之代價，渠等遂共同基於使甲○○獲得利益及使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，於101年8月11日由丙○○帶同甲○○出境赴大陸地區與乙○○會合後，於同年月13日與大陸地區女子陳金蓮，在大陸地區福建省福州市民政局虛偽辦理結婚之登記手續，並取得福建省福州市公證處核發之2012榕公證內民字第11555號結婚公證書，渠等旋於同年月14日返臺。復由甲○○持前開結婚公證書等文件至財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理大陸地區公證書之文書驗證，取得海基會101年10月19日(101)南核字第085925號證明書後，復承上開犯意聯絡，於同年12月5日，持上開大陸地區所核發之結婚公證書、海基會出具之證明書及填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表，以團聚為由向內政部入出國及移民署花蓮縣服務站提出大陸地區女子陳金蓮入境臺灣地區之申請，經承辦之該管公務員於實質審查過程詢問甲○○後，認大陸地區女子陳金蓮與甲○○間之婚姻關係不實而不予許可，致渠等共同以假結婚方式使大陸地區女子陳金蓮非法進入臺灣地區之行為無法得逞而未遂。
三、案經內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊花蓮縣專勤隊報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、被告乙○○、丙○○2人不服原審判決提起上訴後，業於103年6月23日具狀撤回上訴，有刑事撤回狀附卷可憑（見本院卷第104頁），是本案僅應就被告甲○○上訴部分為審理。
二、證據能力方面：
(一)按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如被告之自白係由於不正之方法，並非自由陳述，則其取得自白之程序，已非適法，不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出任意性之爭執時，應先於其他事實而為調查，此據刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。然審諸上揭規定禁止以不正方法取得被告自白取供之立法目的，乃慮及刑事訴訟之目的本在發現實體的真實，使國家得以正確的適用刑罰權，藉以維護社會秩序及公共安全，然其手段仍應合法、潔淨、公正，方得保障人權，遂於前開條文明定倘被告接受訊問時遇有強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形時，即推定其有虛偽自白之危險，進而排除其證據能力。職是，有關被告自白任意性之調查，首應由被告負有釋明之責，先行陳述其遭受不正取供之時、地與概況，俾使檢察官得據此聲請調查證據，憑為法院將來調查之方向。如法院經調查結果認定被告自白係以不正方式取得，自應依法加以排除，不得作為證據；惟倘有客觀事證足認被告之自白要非訊問人員逕以違法方式所取得，而係出於自由意思所為、且其自白之陳述堪認與事實相符者，尚難謂該自白毫無證據能力可言。
⒈被告甲○○於101年12月12日之第1次警詢筆錄（見警卷第1頁至第6頁）：
⑴被告甲○○及其選任辯護人於原審審理時固爭執被告甲○○
於警詢自白之證據能力，辯稱：被告於警詢時因有些微酒意，精神實有不濟，記憶亦模糊不清之情形下，經警誘導下而草率製作警詢筆錄，其於警詢時之自白內容核非真實，應無證據能力云云。然查，證人周鴻源（即為被告甲○○製作警詢筆錄之人員）於原審審理時具結證稱：「（問：在訪查及製作筆錄的這二天，你與甲○○交談的過程中，甲○○的意識狀態是否清楚？能否理解你談話內容的意思？）意識清楚，而且都可以針對我的問題回答」；「(問：你去訪查甲○○時，當時甲○○在做什麼？)當時甲○○在喝酒，是否有跟朋友一起喝酒，我忘記了。(問：當時感覺甲○○是否有喝醉的感覺？)沒有。(問：有無酒味很重？)我聞不出來。
」等語明確（見原審卷第133頁背面、第134頁背面）。其次，辯護人於準備程序後，至言詞辯論終結前，亦未聲請勘驗警詢錄音光碟(見原審卷第79頁)；被告甲○○於原審審理時以證人身分具結證述：「(問：你在移民署是第一次或第二次有宿醉情形？)是第二次宿醉。」；被告甲○○於第1次警詢開始時經詢問其精神狀況如何時，回答：「我現精神狀況良好，可以清楚回答問題」，並於該次警詢結束時，經其本人閱覽筆錄無訛後，簽名其上，而其當時之本人簽名，無論形體、字距、筆順，均工整且筆觸清晰可辨，與其日後於偵訊筆錄上之簽名核屬一致（見警卷第6頁、偵字卷第28頁），顯無因酒精作用或精神狀態不佳而無法完整簽名之情事，綜上，足徵被告甲○○於該次警詢時，並無任何遭員警以不正方法取供之客觀情事，亦無精神不濟或心神狀態失常之情事。從而，依照上開證據，既已足認被告甲○○於警詢之自白要非訊問人員以違法方式所取得，其陳述當時並無任何外部情事影響其陳述之任意性，則已可肯定被告甲○○應訊時之外部客觀之任意性；再依據警詢過程及應訊當時之種種客觀情境，亦無從使本院足生被告甲○○有何內部主觀之因素影響其自白任意性之合理懷疑；基上所述，被告甲○○於警詢之自白，堪認係出於任意性所為，且核與事實相符（詳下述），得為證據。
⑵按刑事訴訟法第100條之2警詢時所準用之同法第98條規定，
詢問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並無禁止誘導詢問之規定；而依同法第166條之7第2項第2款規定，詰問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之，此與第4款之不得為不合法之誘導並列（合法誘導如同法第166條之1第3項但書各款、第166條之2第2項等規定），顯見誘導詰問非屬法律明定之以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法之不正詰問方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已，則與上開不正詰問方法相當之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正詢問方法，自難認包含誘導詢問在內（最高法院98年度台上字第865號判決同此意旨可供參考）；是以，辯護人主張證人周鴻源已有先入為主的觀念，光從書面記載甲○○打零工，及甲○○之父親不知道甲○○結婚之事，就判定假結婚太過武斷，甲○○之訪查乃至警詢筆錄，皆是證人周鴻源之誘導性質疑，依據前揭說明，尚難認係以不正方法進行詢問，辯護人此部分主張，並非可採。
⑶刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。同法第159條之2規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本案證人即共同被告甲○○於第1次警詢之陳述，涉及被告乙○○、丙○○之部分，係以共犯之身分而為，自應依刑事訴訟法第159條之2之規定而為判斷。經查，被告甲○○於警詢時之陳述與其於原審審理中到庭所述部分事實並不完全相同，其於警詢時供承：丙○○介紹黃大哥給伊認識，黃大哥問伊要不要去大陸結婚，並說赴大陸往返及食宿旅費均免費，如能順利申請陳金蓮來臺，每月還有3,000元可拿，所以伊才答應黃大哥的要求到大陸與陳金蓮假結婚等語(見警卷第2頁至第3頁)，核與被告丙○○於警詢所述相符，被告甲○○亦於偵訊時坦承為假結婚(見偵字卷第26頁)。惟被告甲○○於原審審理時具結證述：伊與陳金蓮是真結婚，沒有2,000、3,000元的事，是伊要還丙○○3,000元，因為去大陸，所以先向丙○○借3,000元，伊在移民署時，因為宿醉未醒，不知道為什麼會說假結婚每個月可以領2,00
0、3,000元；經原審審判長訊問為何在偵查中承認假結婚，且丙○○說要幫你付錢去大陸時，證人甲○○拒絕回答，嗣後檢察官訊問其在移民署是第1次或第2次有宿醉情形時，證人甲○○回答：伊是在移民署第2次詢問時有宿醉的情形等語(見原審卷第99頁及背面)，是被告甲○○就本件其與陳金蓮是否為假結婚、至大陸地區之往返及旅費為何人支付等重要事實，於警詢所為之陳述，與審判中不符，而其於警詢時之陳述係出於自由意識下所為，未受其他不正方式訊問，業如上述，本院復審酌其於接受員警詢問時，距案發時刻較近，記憶較清晰，且斯時未經起訴應較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，較無來自其餘被告之人情壓力，亦無串謀而故為迴護其餘被告之機會，為不實陳述之蓋然性較低，從而，被告甲○○於警詢時之陳述，自具有較可信之特別情況，復其於警詢之陳述，係為證明被告乙○○、丙○○是否涉犯本案犯行所必要，故被告甲○○於第1次警詢之陳述，本院認符合前開刑事訴訟法第159條之2之情形，依法有證據能力。
⒉被告丙○○於102年1月31日之第1次警詢筆錄（見警卷第13頁至第17頁）：
被告丙○○僅於原審準備程序中答辯時，辯稱：當初看錯筆錄且沒有看清楚云云（見原審卷第27頁），然查，證人周鴻源（即為被告甲○○製作警詢筆錄之人員）於原審審理時具結證稱：「(問：是否都有照丙○○的回答製作筆錄？)有。
」；「(問：依據剛才提示之丙○○筆錄，筆錄記載黃大哥只支付甲○○在大陸的食宿及旅遊費用，不包含丙○○的部分，是否如此？)是，當時丙○○就是這樣講，我才這樣記載筆錄。」；「(問：製作完筆錄是否都會給受訊問人看筆錄？)會。」，被告丙○○復於原審審理中調查證據時，表示對於自己警詢所述沒有意見(見原審卷第137頁背面)，再者，觀諸該警詢筆錄，係告知被告丙○○訴訟權利後，就被告之基本資料、犯案過程等問題逐一以一問一答之方式紀錄，問畢再次請被告確認所述是否屬實，經被告親閱無訛後簽名，且被告丙○○未有主張違法取供之抗辯，足見被告丙○○所為自白犯罪並無何強暴、脅迫或記載不實等情形存在，而該等自白既核與事實相符，揆諸前揭法條意旨，均具有證據能力，得採為認事用法之基礎。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用各該被告以外之人於審判外之陳述 (包含書面陳述) ，除前揭已論述部分之外，其餘亦屬傳聞證據之部分，檢察官、被告乙○○、丙○○、被告甲○○之選任辯護人對證據能力均表示沒有意見，同意作為本案證據，被告甲○○迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均與本案具關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認均有證據能力。至被告甲○○於原審選任辯護人爭執丙○○之警詢筆錄，惟因本判決於被告甲○○部分，未引用被告丙○○之警詢筆錄，既未經援引為認定事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力，附此敘明。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告甲○○於本院審理時，坦承犯行，經核與其警詢、偵查自白大致相符：
(一)被告甲○○於101年12月12日警詢時自白：伊是因為經濟狀況不好，想說可以免費去旅遊，申請陳金蓮來臺後，每月還有報酬可拿，所以才會同意前往大陸辦理假結婚登記，且因為係假結婚，所以沒有給女方聘金，亦不清楚陳金蓮的家庭狀況，伊在臺灣期間，丙○○有向伊說要先向陳金蓮通電話，以便有通聯紀錄才可以通過移民署面談，而順利讓陳金蓮來臺團聚等語；
(二)被告於102年4月2日偵訊時自白：丙○○有跟伊說每個月有3,000元的假結婚報酬可以拿，伊本來以為是去觀光，到松山機場時，丙○○說要幫伊介紹女孩子，伊說沒關係，伊到現在都還沒結婚，在去大陸之前，乙○○有跟伊聯絡，但沒有講要結婚的事，到大陸地區第3天就與陳金蓮結婚，承認假結婚等語(見偵字卷第25、26頁)。
(三)衡諸常情，倘被告甲○○與陳金蓮之結婚係屬真正，被告甲○○應據理力爭，豈有承認假結婚，而令自己遭受刑事處罰之理，且被告甲○○更於本院審理時坦承犯行，是被告甲○○上開自白確與其於警詢及偵訊時之自白大致相符，堪可採為論罪科刑之依據。
(四)審諸被告甲○○於101年8月11日出境，立即於同年月13日在大陸地區福建省福州市民政局與陳金蓮辦理結婚之登記手續，並取得福建省福州市公證處核發之公證書，旋於同年月14日返臺，有被告甲○○旅客入出境記錄查詢、中華人民共和國福建省福州市公證處公證書在卷可稽 (見警卷第12頁、第31頁至第35頁) ，縱如被告甲○○所言其與陳金蓮有於結婚前通電話，惟被告甲○○自承係為事前留存通聯紀錄，以備通過移民署是審核及面談，難認係結婚前之交往，則被告甲○○與陳金蓮僅見面3 天、且未給予女方聘金即辦理結婚登記；再者，被告甲○○於辦理結婚後至偵訊時，對陳金蓮之家庭基本資料皆不甚清楚；且被告甲○○於原審審理時即供述：辦理結婚前後與陳金蓮都有電話聯絡，法院第1次開庭以後就沒有聯絡(見原審卷第138頁)，衡諸常情，被告甲○○既與陳金蓮雙方具備結婚之真意，並在大陸地區登記結婚，當係保持一定程度之聯繫、互相關心，甚而被告甲○○在臺灣地區因本件結婚登記而涉訟，更須配偶精神上之扶持，惟被告甲○○反而於法院第1次開庭即未與陳金蓮聯絡；證人即陳金蓮在臺親戚之配偶楊錦興於原審審理時具結證述：伊認識乙○○，所以請乙○○幫忙問問看，後來伊知道乙○○有透過丙○○找人，但找什麼人伊不知道，後來到了要過去結婚時，伊才知道結婚對象叫甲○○，今天開庭才見到甲○○等語(見原審卷第97頁背面至第98頁背面)，且結婚為人生大事，被告甲○○竟於結婚前後均未告知其父親結婚之事，綜上，被告甲○○與陳金蓮之結婚過程，顯有悖常情，亦徵被告甲○○與陳金蓮確無結婚之真意。
二、被告甲○○係意圖營利而與大陸地區人民陳金蓮假結婚，冀使陳金蓮非法進入臺灣地區：
(一)就被告甲○○至大陸結婚之費用為何人支付一節，甲○○先於警詢時供述皆是由黃大哥支付(見警卷第3頁)。證人即移民署專勤隊負責訪查之人員周鴻源於原審審理時具結證述：伊到甲○○戶籍地訪查問他的父親，他父親表示不知道甲○○去大陸結婚的事情，後來到甲○○的租屋處，伊問甲○○結婚的情形，包含花了多少錢、誰帶你去大陸結婚、哪裡來的錢結婚、去大陸的開支等等事項，甲○○說是朋友介紹他去大陸結婚的，費用是他朋友出的，伊問他是否為假結婚，甲○○就承認他是假結婚；甲○○說到大陸後由乙○○接應，整個假結婚的過程都是由乙○○在處理，包含結婚登記及在大陸的日常開銷都是乙○○支付等語(見原審卷第133頁至背面)。
(二)同案被告丙○○於偵訊時亦供述：伊帶甲○○到大陸福州之後，乙○○就接走甲○○，結婚的部分就是乙○○去處理，伊沒有拿到甲○○的錢，甲○○本來就沒錢，旅費是乙○○墊的等語(見偵緝字卷第4頁)；於原審審理時供述：當時甲○○的船費及機票費是伊先墊的，伊有向乙○○拿5,000元等語(見原審卷第139頁)。
(三)觀諸被告甲○○之警詢、證人周鴻源之證述，及同案被告丙○○於偵訊之供述，就被告甲○○前往大陸地區結婚之往返費用，係由被告乙○○支付部分互核一致。又被告甲○○於警詢及偵查中已坦承：伊目前經濟狀況不好，如能順利申請陳金蓮來臺，每月還有3,000元可拿，所以才答應到大陸與陳金蓮假結婚等語(見警卷第3頁、第5頁、偵字卷第25、26頁)，並參以被告甲○○至大陸地區結婚往返費用皆由被告乙○○支付，而無法負擔該筆費用已如前述，足見被告甲○○之經濟狀況較為拮据，確有圖利之動機，可信被告甲○○意圖營利而與大陸地區人民陳金蓮假結婚，冀使大陸地區人民陳金蓮非法進入臺灣地區之行為。
三、被告甲○○與同案被告丙○○、乙○○有犯意聯絡及行為分擔：
(一)同案被告丙○○於警詢時自承：約在101年7月中旬，住在高雄的黃姓友人叫伊幫他找一名臺灣人至大陸結婚，說前往大陸來回機票及食宿均免費，伊就問甲○○要不要去大陸結婚，甲○○當下就說好，之後伊就將甲○○的聯繫電話給黃姓友人，並由黃姓友人直接與甲○○討論結婚相關細節，約在101年8月初，黃姓友人打電話給伊叫伊帶甲○○前往大陸，伊有聽甲○○說過，如果他能順利申請大陸女子來臺，該大陸女子每月會給他結婚報酬2,000元至3,000元；甲○○的車資及船票是由伊先支付，伊和甲○○到大陸後黃大哥就將伊先墊支的錢還伊，甲○○在大陸的食宿及旅遊費用都是由黃大哥支付；伊不知道他們雙方有無給予對方聘金，但知道他們有為了應付移民署面談，特地宴客並拍照，伊也有參加宴客等語(見警卷第14頁至第15頁)。
(二)丙○○雖於偵訊時翻異前詞稱：伊不知道甲○○是假結婚，甲○○說要去大陸結婚，乙○○就說要幫他介紹，由伊帶甲○○去大陸，帶到大陸福州之後，乙○○就接走甲○○，結婚的部分就是乙○○去處理，伊不清楚；伊沒有拿到甲○○的錢，甲○○本來就沒錢，旅費是乙○○墊的等語(見偵緝字卷第4頁)。惟丙○○事後翻異之詞，並無法否認其確有擔任甲○○與乙○○串連之事實。
(三)況且，對照被告甲○○於警詢時供述：伊是在101年8月初，經由丙○○介紹認識黃大哥，黃大哥問伊要不要去大陸結婚，說赴大陸的來回旅費及食宿均免費，他都會處理如還能順利申請陳金蓮來臺，每月還有3,000元可拿。伊在臺灣期間，丙○○有告訴伊要先與陳金蓮通電話，以便有通聯紀錄才可以通過移民署的面談，順利讓陳金蓮來臺；伊與丙○○到大陸廈門時，是由黃大哥到廈門接伊等，後來黃大哥又帶伊等到福建省福州市，並住宿在福州市某間賓館，住宿費用都是黃大哥在處理，黃大哥有先在福州市安排宴客1桌，製作並拍照伊和陳金蓮有宴客的紀錄，以利伊在移民署通過面談；當時丙○○及黃大哥有帶我和陳金蓮前往民政局辦理結婚登記等語(見警卷第2頁至第4頁)，甲○○復於偵訊時供述：
丙○○帶伊去大陸，在廈門與乙○○見面，見面後就到旅館，再到山上走一走逛逛街，陳金蓮是丙○○介紹的，在8月14日在飯店時，丙○○介紹陳金蓮給伊認識等語(見偵卷第25頁)。益徵丙○○、乙○○有事先安排教導甲○○日後如何應付移民署承辦公務員實質審查將查核、詢問之情形。
(四)本案經互核被告丙○○與甲○○如上所述，被告乙○○提供被告甲○○前往大陸結婚之食宿及旅費，並就被告丙○○帶同被告甲○○前往大陸結婚、結婚之過程、宴客且特地拍照以通過移民署之面談等節大致相符，復有被告等3人之旅客入出境紀錄查詢、大陸地區人民申請來台查詢、中華人民共和國福建省福州市公證處公證書、財團法人海峽交流基金會證明、大陸地區人民入境臺灣地區申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表各1份附卷可稽(見警卷第12頁、第24頁、第27頁至第40頁)，是被告乙○○、丙○○共同使大陸地區人民陳金蓮以假結婚之方式非法進入臺灣地區之事實，堪以認定，益徵同案被告丙○○、乙○○與被告甲○○有犯意聯絡、行為分擔。
(五)細究被告等人上開行為，可見卷附大陸人民陳金蓮切結書、住宿收據、名片(見原審卷第31頁)亦僅能證明本件大陸地區人民確係陳金蓮，惟難以此事後提出之切結書而做對被告3人有利之認定，是尚不足以採為對否定被告犯罪之證據，附此敘明。
四、綜上所述，本件事證明確，被告等上開犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1項定有明文，而大陸地區人民，其父母、配偶或子女在臺灣地區設有戶籍者，得申請進入臺灣地區探親，大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第3條第1項第3款亦規定甚明，為使大陸地區人民得依據上開規定入境臺灣地區，縱與大陸地區人民無結婚合意仍與之於大陸地區辦理結婚手續，其以徒具外觀合法形式之結婚，任由大陸地區人民以探親為由申請來臺，藉以規避我國政府對大陸地區人民入境之管制，被告實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入臺灣（最高法院92年度台上字第40號刑事判決意旨參照）。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條處罰違反同條例第15條第1款所定之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，故使大陸地區人民以「假結婚」真入境之脫法方式，進入臺灣地區，即該當本罪，自不以偷渡進入者為限（最高法院90年度台上字第3180號、92年度台上字第40號刑事判決意旨參照）。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民利用非法之方式進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；此所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明文件辦理相關戶籍登記及入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之旅行證及入境許可等文件雖係相關主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺之不正當方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬以非法方法進入臺灣地區(最高法院94年度台上字第1064號、97年度台上字第5928號、98年度台上字第1716號、99年度台上字第3927號刑事判決意旨可資參照)。復按刑法上「意圖營利」係指行為人主觀上有牟利之意圖即為已足，不以實際得利為必要，人頭丈夫既出於獲取對價之意，與大陸人民假結婚，使之來臺，自構成臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪(最高法院100年度台上字第831號判決意旨參照)。
二、查本件被告甲○○與同案被告乙○○、丙○○均明知被告甲○○與大陸地區女子陳金蓮均無結婚之真意，而與陳金蓮至中華人民共和國福建省福州市公證處虛偽辦理公證結婚之登記手續，以虛偽方法取得該省公證處核發之公證書後，再持之辦理後續手續，而欲以假結婚之方式，使大陸地區女子陳金蓮進入臺灣地區，惟因被告甲○○於移民署花蓮縣服務站進行訪查時，為承辦公務員識破而未得逞，其等使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為應屬未遂。
三、核被告甲○○所為係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項之意圖營利而非法使大陸地區人民進入臺灣地區未遂罪，被告甲○○雖陳稱因陳金蓮尚未入境，所以尚未拿到假結婚報酬，然依前開說明，被告甲○○主觀上有牟利之意圖，縱尚未實際得利，然對其營利之意圖亦不生影響。起訴書引用法條認為被告甲○○係犯同條例第79條第4項、第1項之非法使大陸地區人民進入臺灣地區未遂罪，所引法條固有未合，惟起訴書已經敘及被告乙○○與被告甲○○約定於事成之後給付每月3,000元之酬勞等情，表明被告甲○○所為涉及營利之目的，則此二者之社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條而予審判。
四、被告甲○○與同案被告乙○○、丙○○間，事先就甲○○事成後可得每3,000元之酬勞等情有認識，致乙○○、丙○○始分別進行安排相關行程及代墊款項等事宜，可認被告甲○○與其2人間均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
五、被告甲○○有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於刑之執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、被告雖已著手申請使大陸地區女子陳金蓮進入臺灣地區之程序，惟尚未使之入境，皆為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
七、末按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之立法目的係因所謂之「蛇頭」（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人），引介大陸偷渡客進入臺灣地區，日趨猖狂，對社會秩序及國家安全之危害，甚為嚴重，故有特別加重其刑罰之必要，是其規範對象，本係針對「慣常性」引介大陸偷渡客進入我國之人為主，因既對國家安全造成之風險特別嚴重，並因此獲得鉅額利益，自有特別以嚴厲之刑罰手段嚇阻之必要；惟於使大陸人士非法來台之單一行為，縱行為人因此謀得利益，仍不應與上揭經常性之「蛇頭」所獲利益相提並論。此時倘仍將專為牟取暴利之「蛇頭」而特設之重罰，強予加諸於僅為蠅頭小利、危害性較小之一次性行為人，雖可達嚇阻此種非法引介行為之目的，但難免有違背憲法上之比例原則而有情輕法重之情形。本件被告僅意圖獲取免費前往大陸地區之食宿、交通費用，及預期每月有3000元之小利，然尚未取得即於警問時自白犯罪，且行為僅有一次，本質上即與該條所欲重罰之「蛇頭」有所不同，倘仍予以重罰，非但流於苛酷，亦有違國民之法律感情，足認被告尚非全無可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。並依刑法第71條第1項先加後減之。
八、撤銷改判之理由：原審判決認被告甲○○就營利意圖部分，與被告乙○○、丙○○間並無共犯關係，然查，原審判決同認本案係被告「乙○○竟為使大陸地區女子陳金蓮(尚未入境)與臺灣地區無結婚真意之人頭丈夫以假結婚方式來臺，於民國101年8月間，委由丙○○居間介紹擔任假結婚之人頭丈夫，並告以該人頭丈夫往返大陸地區之費用均免費。丙○○即詢問甲○○是否願意擔任假結婚之人頭丈夫，甲○○因經濟拮据缺錢使用，遂向丙○○表示願意擔任假結婚之人頭丈夫，即由丙○○介紹乙○○與甲○○雙方認識，同時由乙○○與甲○○約定提供甲○○往返兩岸所需費用，於大陸地區女子陳金蓮入境臺灣後，該大陸女子將每月給付3,000元充當人頭丈夫之代價。」（見原審判決第2頁第4行以下），已見同案被告乙○○、丙○○係以上開利益遊說及取得甲○○同意，足徵同案被告乙○○、丙○○與被告甲○○3人間，對被告甲○○之營利意圖確有認識及有犯意聯絡，然原審判決卻於論罪時，未論列被告甲○○與乙○○、丙○○2人就營圖意圖部分，亦有犯意聯絡，尚有不當，自應撤銷改判。
九、爰審酌被告甲○○透過假結婚之方式，意圖使大陸地區人士非法進入臺灣地區，對於我國政府出入境管理之正確性肇生影響，亦對於社會秩序已產生潛在危害，所為實有不該，且參酌被告甲○○為圖每月3,000元酬勞、受有免費赴大陸地區之好處之犯罪動機，而擔任陳金蓮之「人頭丈夫」，及由同案被告乙○○主導辦理假結婚手續，由被告丙○○尋覓人頭丈夫及帶同被告甲○○前往大陸地區等犯罪全局之客觀情節、角色分工及參與程度。被告甲○○自陳高職畢業之智識程度，擔任臨時工，家庭經濟狀況尚可。且有多次公共危險案件之前案紀錄，有卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，復考量因被告甲○○於警詢時即自白致使陳金蓮未能入境，所生損害亦屬有限等國家法益受侵害程度，及被告於本院審理時終能坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項、第4項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節法 官 黃玉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
書記官 李芸宜附錄本案論罪科刑法條全文：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條：
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條：
違反第 15 條第 1 款規定者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第 15 條第 1 款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第 1 項至第
4 項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第 1 項至第 4 項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。