臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第80號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 朱韋霖指定辯護人 邱一偉律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度訴字第44號中華民國103年3月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣花蓮地方法院檢察署101 年度少連偵字第62號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
朱韋霖成年人與少年共同殺人未遂，處有期徒刑捌年；又行使變造特種文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。
事 實
一、朱韋霖（原名林韋霖）與少年羅○庭（改名為羅○宸，綽號羅胖，民國00年0 月生，另由原審法院少年法庭審理調查中）、綽號「嘟嘟」、「米奇」及「依亭」之人（真實姓名年籍不詳）為朋友關係。緣朱韋霖與羅○庭於101年3月24日下午5 時許，前往花蓮縣○○市○○路附近觀看廟會活動，期間因與洪彥嵐、曾華堅所屬廟會遊行團體成員發生糾紛後，該廟會成員以「幹你娘！不會看路喔！」辱罵朱韋霖、羅○庭2 人。詎朱韋霖因而心有不甘，於同日晚上10時許廟會活動結束後，與羅○庭返回花蓮縣○○市○○路附近「石來運轉」噴泉廣場旁停車場開車之際，向羅○庭提議「要戰嗎？」，欲就前揭遭辱罵不快出一口氣，經羅○庭應允後，甲○○旋即連絡找來友人「嘟嘟」、「米奇」及「依亭」，並為躲避追查，將其所有之車牌號碼00-0000 號車輛改掛他車牌00-0000（或00-0000）號，足生損害公路監理機關對行車許可之管理及警察機關對道路交通管理稽查之正確性。朱韋霖、羅○庭、「嘟嘟」、「米奇」、「依亭」等人均可預見渠等一行人若持銳利之刀械揮擊，可能砍到人體重要部位，或使對方因流血過多而死亡，或因身體胸腹腔部位遭穿透性外傷致臟器感染，引起敗血性休克死亡之結果，然以即使致對方於死也不違背其本意之犯意聯絡，各持預藏在前揭車輛上之刀械棍棒等物，並除朱韋霖戴上頭套外，其餘均戴上口罩，由羅○庭駕駛懸掛他車牌之上開車輛搭載朱韋霖、「嘟嘟」、「米奇」及「依亭」等人，共同前往花蓮縣花蓮市○○路○○○號對面「立絲園藝」前，朱韋霖見洪彥嵐、曾華堅2人自前揭與其稍早發生糾紛之廟會遊行團體中單獨走出，即指示全體下車砍劈洪彥嵐、曾華堅2 人，羅○庭持銳利之刀械下車衝在前方，其他人在後，羅○庭將所持刀械高舉過頭，朝洪彥嵐頭、胸部位砍殺，幸洪彥嵐以手阻擋並趁曾華堅出言制止時奔跑脫逃，羅○庭等人始行罷手，並轉而劈砍辛○○。洪彥嵐乃受有左胸腔穿刺傷合併開放性氣胸、肺實質損傷、右手第三至第五指開放性骨折及肌腱斷裂，曾華堅則以手抵擋攻擊而受有左腕、左手肘撕裂傷併多條肌腱斷裂及多條肌肉撕裂傷害，朱韋霖等一行人逞兇後即迅速上車逃離現場。洪彥嵐、曾華堅幸及時送醫救治，始免於死。
二、案經洪彥嵐、曾華堅訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。本件被告辯護人抗辯被告以外之人於警詢時之陳述無證據能力（見本院卷一第38頁反面、第41頁、原審卷第49頁），經查：
(一)本件證人即少年羅○庭於警詢之陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之2例外情形，依同法第159條第1項規定，應無證據能力。
(二)證人○○○（即A2）於警詢時之陳述（見警卷一第50至52頁），核與其於本院審理時所證相符（見本院卷一第211 頁反面至第216頁），與刑事訴訟法第159條之2 規定係以「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件已不相符合；況證人○○○既於本院審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，其等證詞適合為本案待證事實之證明，先前於警詢之陳述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以證人○○○本院審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，尚無例外地認其先前於警詢之陳述具證據能力而採為斷罪證據之餘地。
(三)證人即告訴人洪彥嵐、曾華堅及證人陳俊宏、林書妤、吳毅廷、A1、A3、A4、呂華偉、林傑豪等人於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，辯護人就上開供述之證據能力既提出爭執，復無其等於警詢時之證述具有較可信之特別情況，應認渠等於警詢時之證述均無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。除前開無證據能力之證據經本院排除不予適用外，其餘本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，經被告及其辯護人於本院準備程序中，均不爭執其證據能力（見本院卷一第38頁反面），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以資為證據並無不當之處，則揆諸刑事訴訟法第159條之5規定意旨，該等證據應均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告朱韋霖矢口否認有前揭殺人未遂之犯行，辯稱：伊沒有與少年羅○庭等人共同持刀砍殺被害人洪彥嵐、曾華堅，案發時伊與朋友黎瑋在臺南麻豆採西瓜，根本不在現場，而車牌號碼00-0000 號車輛是友人「世明」借伊名義登記的，伊從沒使用過該車云云。被告辯護人則為其辯護稱：(一)臺灣花蓮地方法院檢察署101年少連偵字第44號案中，遭駕駛及乘坐00-0000 號車輛之人毆傷之被害人均無法指認被告係犯罪嫌疑人之一，且其等描述嫌疑人之特徵（中等身材），亦與被告瘦高之身形不符。另依花蓮縣警察局101 年花警交字第P00000000號罰單所示，被告名下00-0000號車輛係由案外人楊景崴駕駛，足認被告雖為車主但不一定是開車之人。(二)臺灣花蓮地方法院檢察署101 年少連偵字第24號、原審法院101年度少調字第164號案中，被告雖有參與101年3月19日毆打李哲亦事件，然被告當天是乘坐曾浩傑的車輛前往，雖曾浩傑指稱該案車輛是被告之車輛，然車牌00-0000 號車輛廠牌型號三菱Lancer，銷售期長、銷量高且為年輕人喜歡之車種，如不能證明為花蓮唯一一台有改裝成為白色鋼圈，就不能認定被告曾經駕駛過該車輛。(三)本件案發時攝錄之車輛懸掛之車牌並非00-0000 號，是案發時羅○庭駕駛該車輛是否與00-0000 號為同一車輛，非屬無疑。(四)又車牌00-0000 號車輛為何人所有，羅○庭於101年10月9日警詢時稱：「朱韋霖名下的黑色小客車是我跟他一起出資合買的。」，於原審103年1月14日審理時先證稱「我是借錢給朱韋霖去買車，我借他大概5、6萬元」，又另稱「我欠朱韋霖錢，我還他錢。我現在想起來了，是以前欠他錢，我還他大概5萬元，因為我剛剛說錯了，剛剛說借他錢去買車，是因為時間已久忘記了」云云，其證詞之可信度，已然有疑。是以，依現有證據尚僅能證明羅○庭於案發當時有駕駛一台ＨＩＤ頭燈、白色鋼圈之黑色三菱自小客車到場，惟無法證明該車即為登記被告名下之00-0000 號車輛。(五)「世明」之真實姓名雖迄今未能確定，但羅○庭證稱：「有看過這個人，他跟朱韋霖一起，有聽過朱韋霖跟曾浩傑叫過『世明』這個人」，可見被告稱確有「世明」一人，並非子虛烏有。又「世明」曾向被告承諾會支付相關費用及罰單，一旦發生欠稅或罰單不繳之情形時，被告可將車輛出售或註銷，以維自己權益，因此被告與「世明」間借用名字登記車輛之說明，尚非不足採信云云。
二、惟查：
(一)被告案發當天確實出現在案發現場：⒈依證人○○○於本院審理時證稱：伊於101年3月24日當天有
跟玉里城隍宮廟一起參加花蓮重慶路附近廟會活動，有在福安宮前碰到被告，伊跟被告不熟，伊是認識他哥哥林柏庭，當時有打招呼，伊問被告說你哥呢？確定廟會那天有看到被告在人群中，當天被告是走路等語（見本院卷一第212 頁反面至第213頁正面、第214頁反面、第215頁正面）。
⒉證人即被害人洪彥嵐於原審中證述：伊原本就認識被告朱韋
霖，在廟會時有看到被告讓朋友騎摩托車載，當時他在伊的右前方，他坐在後座，因為伊等廟會是往前，他有往側邊看了一下，有看到被告等語（見原審卷第260頁正面、第261頁正面）。
⒊證人即少年羅○庭於偵查中證稱：101年3月24日當天下午接
到朋友電話說廟會有活動，伊、被告一起到重慶路附近看廟會活動，伊等走路時，跟一群拿著八家將牌子的一群人發生爭執，裡面有人罵伊等「幹你娘！不會看路喔」，那時因為他們人比較多，伊等就沒有做回應，大約到晚上9 點半至10點時，伊等走回「石來運轉」開車等語（見偵卷第19至20頁）；於原審中證稱：案發當天伊與被告到遊行的現場去，被害人當時在遊行，伊等騎車去買東西，買完要離開時被隊伍卡住，伊等就騎車跟在他們後面，他們用三字經罵伊等不會看路，伊等當下就先回去，因為他們人很多，伊車子停在花蓮市○○路「石來運轉」噴泉廣場等語（見原審卷第229 頁反面至第230 頁正面）；於本院審理中證稱：被告開車載伊到「石來運轉」停車後，伊等就走路去看遊街，有跟一起去遊街的朋友會合，後來朱韋霖有向一位綽號「小雀」的人借用機車，載伊去買飲料，在路上跟洪彥嵐他們發生衝突，因為當時伊等只有二個人就避開，先還了車之後，再找人報仇等語（見本院卷一第185頁反面）。
⒋綜合上開證人之證述可知，證人即少年羅○庭、證人○○○
、及被害人洪彥嵐均一致證稱101年3月24日案發當天花蓮市○○路廟會活動中，親眼見到被告在廟會活動人群中，已足認被告案發當日確實有到案發現場參與廟會活動。
⒌被告固辯稱其於案發當時與朋友黎瑋在臺南麻豆採西瓜，並不在現場云云，惟查：
⑴依被告警詢時供稱：「我在『3 月底』左右到臺南工作，
期間有打電話回三民我阿嬤家，阿嬤告訴我有警察通知我，所以在4月5日那天，我又從臺南專程回花蓮作筆錄，依照推算3 月24日至25日我是在臺南。」等語（見警卷一第21頁），核與其偵查中供稱：「（101年3月24日）我在外縣市，我在台南麻豆，我跟朋友黎瑋、工人一在坐車去採西瓜，『過年完之後』我跟朋友一起到那邊工作，我不知道店名，只有工頭而已，我朋友對工作環境比較熟，從『101年2月』底開始做，一直做到4月多才回來。」、「101年3 月份放兩天假，我有回來，那次跟曾浩傑他們去打架」等語（見偵卷第27頁），可知被告前後供述對於前往臺南工作的時間（「2月底或3月底」）已有出入，且被告案發當天倘確實在臺南工作，必有出勤紀錄或計算工作薪資等相關證明文件、簽領薪資之憑據，其復於101年5月29日、11月12日分別以關係人及被告身分到花蓮分局製作筆錄，被告應訊時即知其涉入本案，可請工頭出具上開客觀證據資料，作為其不在場之證明，但被告卻捨此未為，僅以「推算」之不確定陳述言論，是認被告就此所辯，是否僅係避重就輕之詞，已非無疑。
⑵又依車牌00-0000 號車輛登記資料，被告出面購買車輛之
時間為101 年3月7日，有交通部公路總局臺北區監理所花蓮監理站103年6月12日北監花一字第0000000000號函可參（見本院卷一第95、99頁），另被告亦曾於同年3月9日與少年羅○庭、證人曾浩傑一起去打人一情，亦為被告於本院及另案警詢中自承在卷（見偵卷第27頁、本院卷一第57頁反面），核與被告上開供述4 月多才回花蓮乙節亦不相一致，在在顯示被告未能清楚交待其行蹤，自難憑此作為被告案發當天不在花蓮之認定依據。
⑶況證人黎瑋於原審中到庭證稱「我們是前年即101年3、4
、5 月去台南採西瓜，採了2、3個月。」、「（這兩三個月幾乎都在台南嗎？）是，有放假，但很少，一兩天而已。我們是算日薪，有做才有錢。（你跟朱韋霖放假會一起放嗎？）會一起放。（前年在台南工作期間，你有跟甲○○一起回到花蓮來嗎？）有1、2次。」、「（你回花蓮時，會與朱韋霖在一起嗎？）會。放假回來，我們都一起住在朋友家，都一起行動。」、「（大概3 月的什麼時候，跟朱韋霖一起到台南工作？）差不多3 月多就開始做了，是3 月初或月中忘記了。」、「我們是住在朱韋霖的朋友家，他朋友叫什麼名字忘記了。」、「我們很少出門，都在他朋友家附近，都用走路的，而且放假也沒有放很多天。」、「（有朋友找他出去嗎？）沒有。別人會來家裡找他聊天。」、「（你跟朱韋霖同進同出嗎？）幾乎是，我們的活動幾乎都在一起，我們睡覺時間也差不多。」、「回來大概都1、2天，有3、4次。回來花蓮這段期間，我們都在一起。」、「（你們回來花蓮這段期間，朱韋霖有去過派出所過嗎？）沒有，因為我們都在一起。」等語（見原審卷第233頁正面至234頁正面、第235 頁正面），可知證人黎瑋雖證述被告與其於101 年3月至5月間在臺南麻豆採西瓜，會一起放假，一起回到花蓮來，且二人均一起行動等情，惟由證人黎瑋就前往臺南麻豆工作之時間（3 月初或月中）與被告所稱（2月底或3月底）並不相符，且所稱返回花蓮次數亦有前後不一致（原稱1、2次，又改稱3、4次）之情，而其對於朱韋霖曾於101年4月5日前往花蓮分局自強派出所製作另案筆錄一事，更不知情，足見其等二人並非隨時隨地均在一起行動，亦或證人黎瑋並非全然知悉被告所有行蹤。復參以被告供稱：只有黎瑋一人知道伊在台南等語（見偵卷第27頁），亦徵被告與證人黎瑋交情甚佳，則縱被告曾前往臺南麻豆工作一事非虛，證人黎瑋關於被告於101 年3月至5月間於臺南工作或回花蓮均與其在一起等語，顯有迴護被告之可能，自難遽採為被告案發當天不在現場之佐證。
⑷是被告朱韋霖否認其於案發當天有至現場，其人在臺南麻豆工作云云，不足採信。
(二)登記於被告名下之00-0000號車輛，確實為被告管領使用：⒈車牌00-0000 號車輛於案發當時原登記於被告名下一情，為
被告所不爭執（見原審卷第52頁反面、第158 頁），並有交通部公路總局臺北區監理所花蓮監理站103年6月12日北監花一字第0000000000號函可參（見本院卷一第95、99頁）。而該車輛為中華（即三菱）Lancer、黑色、轎式、自用小客車，亦有車輛詳細資料及被告辯護人答辯聲請調查證據狀(三)可參（見本院卷一第93頁、卷二第46頁），可知登記於被告名下之00-0000 號車輛廠牌車款為中華三菱、黑色自小客車（轎式），堪以認定。
⒉次依證人曾浩傑於本院審理時證述：伊認識被告，101年3月
9日傷害案件中之黑色三菱汽車係被告開的（見本院卷二第5頁正反面、第10頁），核與被告於該案（花蓮地方法院檢察署101年度少連偵字第24號、原審法院101年度少調字第164號）警詢中供稱：伊、羅○庭及曾浩傑3人於101年3月9日開一部黑色三菱汽車至土地公廟毆打被害人等語不諱（筆錄附於本院卷一第57頁反面），可見被告、少年羅○庭於101年3月9 日確實駕駛乘坐一部黑色三菱車輛。復依證人○○○於本院審理時證稱：被告有三菱黑色的車，伊曾在花蓮市○○路麥當勞對面的花蓮醫院看過，那時車子顏色是深色的，當時只有被告一人開著三菱黑色的車等語（見本院卷一第213
頁正反面），益證被告朱韋霖確實曾使用與00-0000號車輛同廠牌、同款式、同車種之車輛無訛。
⒊被告雖另辯稱車牌00-0000 號車輛係綽號「世明」之人借用
其名義登記，實際上車輛係綽號「世明」之人所有及使用，伊只是人頭云云，然查，被告所描述「世明」之人的身形，原於另案（花蓮地方法院檢察署101 年度少連偵字第44號傷害案）警詢中稱：「世明」約175-176 公分，長型臉（筆錄附於見本院卷一第77頁反面），復於本院準備程序中稱：伊身高快180公分，「世明」比伊高一點，大概比伊高個2-3公分，體重約快70公斤等語（見本院卷一第38頁反面），可知被告所描述「世明」之身形特徵已有前後不一之情。另被告所提供「世明」之行動電話門號0000***000號，經警方撥打後不通，被告亦無法聯絡到「世明」之人，亦不知其真實姓名、年籍資料、住址及其他聯絡方式，且該門號登記申請人蘇孟奇及曾經駕駛該車輛違規之楊景崴均非綽號「世明」之人，均經被告自承在卷（見警卷第21頁、本院卷一第38頁反面、第125頁正面）。又該車輛於101年7 月13日過戶予第三人王麗菁之時（參本院卷一第97頁汽(機)車過戶登記書），正值本案調查期間，倘如被告所言該車輛係「世明」之人借其名義登記，則車輛過戶時被告必定經「世明」聯絡及託付進行過戶程序，於過戶後尚需交付價款予「世明」，雙方必有所聯繫，此乃對被告有利之事證，理應於警方調查期間即供出才合常理，被告至今卻仍無法提出？況依被告自承與「世明」交情普通，豈有僅向「世明」收取新台幣（下同）1萬元代價（見警卷第21頁、本院卷一第38頁正面），即將車輛交予「世明」管領，其在無從獲悉車輛去處及聯絡「世明」情形下，擔負每年之稅捐及違規罰單等費用之風險？又被告既無法占有車輛及移轉占有等前提下，又如何能如辯護人所稱變賣車輛抵償上開費用？上開各情在在均與常情有悖。是認被告就此所辯，無非僅係避重就輕之詞，純屬子虛，洵無可信。綜上，被告辯稱車牌00-0000 號車輛非其所有，且其從未使用過系爭車輛云云（見原審卷第52、158 頁、本院卷一第38頁、第124頁反面至第125頁正面、卷二第43頁反面），實非足採。是前揭車輛確實係被告所有，且供其本人管領、使用之事實，堪以認定。
⒋被告辯護人雖又辯稱：被告身高超過180 公分、身材偏瘦，
核與臺灣花蓮地方法院檢察署101 年度少連偵字第44號中被害人指訴駕駛及乘坐車牌00-0000 號車輛之人均為「中等身材」之特徵不符，足見駕駛00-0000 號車輛並非被告云云。
惟車牌00-0000 號車輛係被告管領、使用，核如前述，該案中犯罪嫌疑人之體形縱與被害人描述不符，然被告是否有於該案中將車輛借予他人使用，亦屬可能之合理情形，尚無從以該案中涉案之犯罪嫌疑人與被告身形特徵不符，即推翻被告使用系爭車輛之情。
(三)本件案發現場作案車輛與臺灣花蓮地方法院檢察署101年少連偵字第24號（或原審法院101年度少調字第164號）案中被告所駕駛或搭乘之車輛，具有極相似之特徵，可認係同一輛汽車：
⒈00-0000號車輛即為101年3月9日案發現場之作案車輛：
查被告、證人曾浩傑與少年羅○庭於101 年3月9日當天曾駕駛黑色三菱自小客車前往犯罪現場，持木棍毆打被害人李哲亦、莊○凱乙節，為被告於另案中所自承，並經該案被害人李哲亦、莊○凱於該案證稱無訛（筆錄附於本院卷一第57頁反面、62頁反面、65頁反面），且有現場照片可參（附於本院卷一第67頁、卷二第10頁）。而依證人曾浩傑於本院結稱：101年3月9日打人當天，被告與少年羅○庭共乘一輛黑色三菱汽車，該車伊於打人的前幾天看過少年羅○庭開過，伊也有開過，只知道是羅○庭和被告一起的，不知道是羅○庭還是被告的等語（見本院卷二第6 頁反面），及證人即少年羅○庭證述：當天現場車輛即為本案作案車輛，並由被告所駕駛等語（見本院卷一第183頁反面、第184頁正面）。被告辯護人雖以被告於另案之供詞，辯稱車輛為證人曾浩傑所有云云（見本院卷一第58、131 頁），惟均經證人即少年羅○庭、曾浩傑所否認（見本院卷一第184頁、卷二第7頁），被告迄亦未能提供相關證據供本院調查，自難為被告有利之認定，被告前開辯詞顯係企圖撇清、搪塞之詞，不足採信。
⒉本案車輛與被告所涉101年3月9日傷害案件車輛具有極相似之特徵：
⑴經本院勘驗101年3月9日另案監視器錄影畫面，可知00-0000
號車輛具有以下特徵：「右車頭燈為3 顆圓形燈、輪胎為白色鋼圈、無尾翼。」，及本件案發現場行車紀錄器畫面，可知當天作案車輛具有以下特徵：「右、左前後輪均為白色鋼圈、車頭燈為改造燈（白色燈光並發散霧狀藍光）、車尾無尾翼。」，有勘驗結果2 份可稽（見本院卷一第133至134頁），並為檢察官、被告辯護人表示沒有意見（見本院卷一第160頁），可見本件案發現場與00-0000號車輛，具有相同「車頭燈為改造燈、輪胎為白色鋼圈、車尾無尾翼」之特徵。⑵次按一般改車之人，在改造車輛除速度感追求（內裝傳動系
統實用性）外，著重外觀視覺性效果（如輪胎、鋼圈、照明系統），符合個人喜好的樣子，具備好看、獨特的改裝方式，希望給人有獨特的感覺及高辨識度。而依證人○○○於本院到庭證述：被告有三菱黑色的車，伊在花蓮市○○路麥當勞對面的花蓮醫院看過，時間約在前一個月吧，伊因為要當兵去體檢看到的，該車與101年3月27日在警察局所看之行車紀錄器畫面中的車子類似、很像等語（見本院卷一第213 頁正反面），核與證人曾浩傑於本院結證：「（請求提示101年少調字第164 號卷內警卷第31至41頁自強派出所刑案現場照片，這是你們101 年3月9日當天所開車輛及下車情形嗎？）是。」、「第一台也就是照片第31頁那台轎車是朱韋霖開的」、「（這台車有什麼特色？）它的鋼圈是改過的，看鋼圈就知道這台車是誰的。」、「（它的鋼圈很少嗎？）除了這台外，我沒看過其他的。」等語（見本院卷二第5 頁反面至第6 頁正面），可知依車輛之車型，因鋼圈顏色為特殊的白色，所以辨識度高，一般人會有極相似之感覺，而朋友或知悉車主之人即可透過改造特徵之判讀，確認為同一台車輛，與常情相符。又證人即少年羅○庭於本院證稱：101年3月9日跟101 年3月24日兩案是同一部車，鋼圈跟車型都一樣等語（見本院卷一第185頁正面、第186頁正面），亦係依鋼圈、車型作為判斷之依據，核與上開證人○○○、曾浩傑證述一致，足認證人即少年羅○庭證稱上開二案件所使用之作案車輛為同一部車輛乙節（見原審卷第228頁反面至第229頁正面），堪信為真實。又當天00-0000號車輛改懸掛車牌00-0000（或00 -0000），此經證人即少年羅○庭自偵查、原審所為一致證述（見偵卷第20頁、原審卷第229 頁），是案發當天作案車輛非懸掛00-0000 號之車牌，乃與被告戴頭套逃避追查之目的相同，尚無從推翻案發當天確實為被告所有之00-0000號車輛之事實。
⒊揆諸上開各情以觀，被告所有00-0000 號車輛因具備「車頭
燈為改造燈、輪胎為白色鋼圈、車尾無尾翼」之極相似改造特徵，並出現於另案（101 年3月9日）及本件案發現場，經在場之人依上開特徵辨識無誤，是被告於另案（101年3月9日）及本案駕駛或乘坐之黑色三菱汽車即為被告名下9N-879
1 號車輛，堪予認定。被告辯護人雖辯稱如不能證明為花蓮唯一一台有改裝成白色鋼圈，就不能認定被告曾駕駛之車輛為該車輛云云，惟該車輛所擁有上開特徵既已讓多名證人於辨識、判斷上並無歧異或出入之陳述，自已足令本院為心證上之判斷，被告既無法提出任何該車輛之「不同特徵」或上開證人就該車輛改造特徵判斷上之謬誤，或其他有利於被告之供證，以動搖本院心證，所為空言抗辯實非足採。
(四)又被告及其所有00-0000 號車輛於本案當天確實出現在案發現場之廟會活動，均已如前述，且依證人即被害人洪彥嵐於原審中證稱：伊看到拿鐮刀的被告從右後座下車，伊在廟會時有看到他讓朋友用機車載，伊原本就認識他，伊認他的衣服和身形，所以伊知道他是朱韋霖，伊現在只記得他是穿深色的衣服，因為已經過了快2 年了；伊警詢時說不認識，係因伊不知道被告有改名；伊看到被告在機車上時就注意到他那時候穿深色的衣服，沒有什麼特別的圖樣等語（見原審卷第259頁反面至第260頁正面、第261 頁正面），及證人鄭仕杰於本院中證述：伊當天在廟會福安宮有看到被告，有打招呼；伊於警詢時指認行車紀錄器畫面中的男子，確認照片中男子是被告；伊在警詢時指認行車紀錄器畫面中的男子形狀、長相很像被告，所以認得是被告；伊之前去過被告家一次，去烤肉，在三民那邊，伊看過被告很多次，有時候路邊就會看到；伊看到監視器畫面那個人的長相很像被告；伊當天在福安宮那邊就看到他了，你有看過一個人認識他，在螢幕上面看到他，就會知道是他；伊雖沒有在場看到被告砍人，但在警局看到的監視器畫面確定樣子就是被告；伊從監視器畫面指認是依被告身形來判斷，他的衣著伊已經忘了（見本院卷一第212頁反面至第213頁反面、第214頁反面、第215頁正反面），可知與被告身形體態及衣著相似之人，亦出現在案發現場砍殺被害人。揆諸前開說明，堪認證人即少年羅○庭證述：伊當天與被害人發生衝突後，為找人報仇，被告當天晚上10時左右回去重慶路附近，告知伊要「戰」，指示伊要砍洪彥嵐、曾華堅2 人，伊與被告、綽號「嘟嘟」、「米奇」、「依亭」等共5 人一起開車回去找被害人一情（見偵卷第20頁，原審卷第229頁正面、第230頁正反面、第231 正反面、第232頁正面，本院卷一第184頁正面、第185 頁反面）為真實。證人即少年羅○庭與被告並無仇怨，自無任意攀誣被告之情，被告復未能提出其他不在場之有利證據，則被告辯詞，屬卸責之詞，尚難採信。
(五)按刑法上之傷害人致死罪為結果犯，如多數人下手毆打，本有犯意之聯絡，即屬共同正犯，對於共犯間之實施行為，既互相利用，就傷害之結果，自應同負責任（最高法院19年上字第1846號刑事判例參照）。次按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第104 號判例要旨、87年度臺上字第4494號判決要旨參考）；又按，殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度臺上字第6585號、84年度臺上字第3179號、87年度臺上字第3123號判決要旨參照）。經查：
⒈依證人即少年羅○庭前揭證述可知案發當天被告曾參與廟會
活動時，期間被告與被害人洪彥嵐等人發生口角，而為報仇洩忿，由被告提議要「戰」，並邀集「嘟嘟」、「米奇」及「依亭」等人，分持車上之器械，共同下車追砍被害人洪彥嵐、曾華堅等情，可知被告與少年羅○庭等人共同涉犯本案之目的係為教訓被害人，其等雖無殺人之直接故意，惟由原審勘驗現場錄影光碟結果：「在光碟畫面6 分13秒的時候，畫面左邊出現兩人往畫面右邊移動做追跑的動作，穿條紋衣服戴口罩（即少年羅○庭）手拿物品朝前面身穿深色衣服的人（即被害人洪彥嵐）做揮砍的動作三下，在6 分14秒時，畫面左邊出現一人（即被害人曾華堅）站立，穿條紋衣服的人又回頭往畫面左邊移動，朝畫面左邊站立的人揮舞，站立的人兩手往頭部上方舉起，畫面左邊另有一人朝站立之人揮舞數下，在6 分20至21秒站立之人朝畫面中央移動，畫面左邊的兩人即往畫面左邊離開，有車燈照射畫面，畫面燈光看起來是清楚的。」（見原審卷第266 頁正面）；及被害人洪彥嵐於原審證述：「四個人都衝過來往我頭部砍，我用兩手抱頭，所以就砍到我的手。曾華堅有問他們要幹什麼，我就趕快跑，有一個人追我，其他三個人就留在原地往曾華堅身上砍，追我的人有砍我的後背一刀，後來追我的人又回頭去原地加入那三個人砍了曾華堅一刀，因為我回頭看，看到他們都往曾華堅身上砍。」（見原審卷第259 頁）；曾華堅於原審證述：「看到洪彥嵐被人追，印象中不知道是一個還是兩個人在追他，我不知道為什麼他會被人追，當時第一反應就嚇止，我用台語說「衝啥小」，然後三把刀子從我這邊砍過來，我記得有三支刀子，我當時不知道是刀子，我以為是木棍，因為太暗了，只知道手上有拿東西長長的，都往我頭上砍，我用左手去擋，所以手部都有撕裂傷，一直到我旁邊的弟弟跟我講我流血了，我才知道對方拿的是刀子」（見原審卷第262 頁反面）等語相互觀之，可知被告等一行人持有刀器及下手砍殺被害人頭部等之情形。因頭、胸、腹、背部均為人體重要器官之所在，以銳利之刀器砍刺該等部位，足以致人於死亡，被告對此應知之甚明，其卻邀集多名友人到場並分配器械，在被害人毫無防備下，即下命自頭部砍劈被害人，利用彼此之行為攻擊被害人。雖被告等一行人所持器械，因案發時天色昏暗及時間短促，無人能清楚指認，然綜觀共犯少年羅○庭所自承之「開山刀」或「西瓜刀」（見偵卷第20頁、原審卷第231 頁反面）、被害人洪彥嵐證述：一個持「鎌刀」，其他持刀子（見原審卷第261頁正面、第262頁正面）、曾華堅所稱：記得有拿長長的刀子，最後一刀有一個彎月型的勾像掃墓用的掃刀（見原審卷第262頁反面至263頁正面）等語，堪認被告等一行人持有具長型、鋒(銳)利之金屬材料製作且材質堅硬之刀具，並朝被害人頭部揮砍，已足認其等持器械利用彼此間攻擊被害人之行為，即使發生被害人死亡結果，亦不違背其等本意，應具不確定殺人之犯意。又本件被害人洪彥嵐遭追砍致受有「左胸腔穿刺傷合併開放性氣胸及肺實質損傷、右手第三至第五指開放性骨折及肌腱斷裂」之傷害，經案發當天急診評估後，住進外科加護病房進行治療，被害人曾華堅則受有「左手腕與左手肘撕裂傷併多條肌腱斷裂及多條肌肉撕裂」之傷害，經評估「其傷勢若大量失血且無適當處置，確有可能有生命危險。」，有財團法人佛教慈濟綜合醫院被害人洪彥嵐、曾華堅診斷證明書、傷勢照片及病歷說明書及病歷資料，及曾華堅手術記錄在卷可參（警卷一第77、80頁、第78至79、82、83頁、第81頁反面、第83頁，原審卷第24至29頁、第30至34頁，警卷一第81頁），足認被害人洪彥嵐、曾華堅2 人所受傷勢嚴重，有危及生命之可能，幸經急救得宜，才免於死亡之結果。
⒉又本案係被告提議並邀集少年羅○庭等人往赴現場，至現場
後復下令指示一行人等攜帶刀械棍棒等物砍殺被害人，更待一行人等砍殺結束後一起逃離現場，被告居於指揮之地位，至為明確，可認被告等一行人就前開攻擊行為，有犯意聯絡與行為分擔至明。
(六)再者，刑法上變造文書，係指不變更原有文書之本質，僅就文書之內容有所更改而言（最高法院51年台上字第295 號刑事判例要旨可參），而汽車牌照為公路監理機關所發給，固具有公文書性質，惟依道路交通安全規則第8 條規定，汽車牌照包括號牌、年度標識牌、行車執照及拖車使用證，為行車之許可憑證，自應屬於刑法第212 條所列特許證之一種（最高法院63年台上字第1550號判例意旨併參）。則車輛牌照為監理機關使用該行車許可之特種文書，僅合法申請車輛牌照之車輛具有該牌照之使用權，而為車輛之一部分。倘將車牌易掛，將喪失車牌作為辨識車輛之功用，發生車牌顯示對應車輛之錯誤，而屬變造。本案被告為掩飾不法犯行，將00-0000(或00-0000）號之車牌懸掛於其所有00-0000號車輛上乙情，有證人即少年羅○庭之證述及行車紀錄器光碟可參（見偵卷第20頁及偵卷所附資料袋內），核與該車輛之真實車號不同，自足生損害於公路監理機關對行車許可之管理及警察機關對道路交通管理稽查之正確性。又車輛牌照為原懸掛車輛之一部分，被告私下將00-0000（或00-0000）號之車牌易掛於原車牌00-0000 車輛上使用，自屬行使變造或偽造車牌之行為，由於本案並未查扣車牌00-0000（或00-0000），尚無從確定該改掛之車牌係偽造或變造之物，則依據罪疑唯輕之法理，此部分應對被告為有利之認定，僅認定被告行使變造車牌之犯行。
(七)綜上所述，本案被告上開共同殺人未遂犯行及行使變造特種文書之犯行，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按汽車牌照為公路監理機關所發給，固具有公文書性質，惟依道路交通安全規則第8 條規定，汽車牌照包括號牌、年度標識牌、行車執照及拖車使用證，為行車之許可憑證，自應屬於刑法第212條所列特許證之一種（最高法院63 年台上字第1550號判例意旨併參）。查被告00-0000號車輛於改掛「0
0 (00) -0000」號後，交由共犯即少年羅○庭駕駛搭載被告等一行人前往本件案發地點，所犯係刑法第216條、第212條之行使變造特種文書罪。起訴書就被告行使變造特種文書罪之行為，漏未引用刑法第216條、第212條行使變造特種文書罪之法條，然此部分犯罪事實於起訴書中業已載明，本院自應併予審理，附此敘明。又被告與少年羅○庭等人共同砍殺被害人未致死之犯行，係犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告共同殺害告訴人洪彥嵐、曾華堅，係一行為觸犯二殺人未遂罪，應以一罪論。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
二、又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查被告就所犯上開殺人未遂罪與少年羅○庭、「嘟嘟」、「米奇」及「依亭」間，因具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。共犯羅○庭行為時為14歲以上未滿18歲少年，為被告所知悉（見原審卷第158 頁），是被告所犯共同殺人未遂部分，除死刑、無期徒刑外，應依兒童及少年福利與權益保障法第112第1項前段規定，加重其刑。又被告雖已著手於殺人行為之實行，惟未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。上開加重減輕刑部分，依刑法第71條第1 項規定，應先加後減。
三、原審以卷內證據資料調查結果，就被告殺人未遂之犯行為被告無罪之諭知，及未就行使變造特種文書部分為判決，容有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯之年，僅因其與被害人洪彥嵐、曾華堅等人間稍有口角糾紛，竟糾集同夥即共犯即少年羅○庭等人於眾目睽睽之下，在花蓮縣花蓮市○○路○街上，持刀砍殺被害人洪彥嵐、曾華堅，致洪彥嵐、曾華堅傷勢嚴重，被告之手段激烈兇殘，危害他人生命、身體法益其鉅，且迄亦未賠償被害人洪彥嵐、曾華堅所受損害，被告身為主謀，其犯罪之危害性至為重大，犯後始終否認犯行，卸詞狡辯，態度不佳，復考量被告於夜間持刀於公共開放空間追逐他人，該情境於一般人眼中均易生恐懼害怕之情緒，且使被害人曾華堅之妻子、幼兒在場目睹上開惡行，亦危及社會公安；兼衡被告高中肄業之智識程度，於同年3月9日已涉有持木棍恐嚇及傷害他人之犯行，卻仍未能記取教訓，甚持有更危險之刀械砍殺本件被害人洪彥嵐、曾華堅，並參酌其未婚、曾從事園藝工作，日薪為1,
300 元，目前無業，暨其犯罪之動機、目的、手段、情境等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，行使變造特種文書罪並諭知易科罰金之折算標準，以示警懲。又供本件犯行之凶器械具，經搜索被告、共犯少年即羅○庭等人之處所，均未發現應行扣押物（見警卷一第88-89頁、第91-93頁），而案發迄今已超過3 年，復無證據足以認定犯案用之凶器械具現仍存在，為免執行上之困難，爰不予宣告沒收。另車牌00-0000(或00-0000 ）亦未查扣，且無從逕認為不法偽造或變造之車牌，爰不併為沒收之宣告，均附此敘明。
四、至被告辯護人雖聲請傳訊⑴證人吳毅庭，調查被告101年3月間有無在台南工作並無參與本件持刀砍人犯行之事實，然證人吳毅庭於警詢時已證稱不清楚被告有無參與本件犯行，因而捨棄調查此一證據（見本院卷一第125 頁反面）；⑵另證人楊景崴經本院傳喚及拘提未到，因而捨棄調查此一證據，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第212條、第28條、第271條第2 項、第1項、第25條第2項、第41條第1 項、第55條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 王萬金法 官 劉雪惠以上正本證明與原本無異。
行使變造特種文書部分不得上訴。
殺人未遂得上訴。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
書記官 游小玲附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。