臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第96號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 劉志傑指定辯護人 王培欣律師上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國103年4月14日102年度訴字第96號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵緝字第68號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、檢察官起訴被告甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之意圖避免臨時召集罪嫌，應依同條例第5條之規定科刑。本院審理結果，認第一審為被告無罪之諭知，認事用法並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由如附件所示。
二、檢察官上訴意旨：
（一）按「後備軍人及補充兵應下列召集：一、動員召集：戰爭或非常事變時，依作戰需要實施之。二、臨時召集：平時為現役補缺、停役原因消滅回役，戰時為人員補充或在軍事警備上有需要時實施之。三、教育召集：依軍事需要，於舉行訓練或演習時實施之。四、勤務召集：戰時或非常事變時，為輔助戰時勤務或地方自衛防空等勤務需要實施之。五、點閱召集：於點驗或校閱時實施之。」兵役法第37條定有明文。又後備軍人依後備軍人管理規則第6條所定管理事項，於戶籍遷出遷入或住址變更時有申報之義務，於該管理規則第7條第2款亦有明文。次按後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第10條之規定尚無違背。倘因違反申報義務致使召集令無法送達，已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第23條之規定亦無抵觸，司法院釋字第517號解釋文闡述至明。是以被告未依規定辦理住址變更異動登記，致使教育召集令無法送達，而依妨害兵役治罪條例處以刑事罰，係基於維護國家安全之目的，並未限制人民居住遷徙自由。其後該條例再於91年6月26日修正公布，並於同年月28日生效，依修正後妨害兵役治罪條例第10條第1項已增列「後備軍人意圖避免召集處理」之主觀要件。此主觀要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據（最高法院92年度台非字第404號刑事判決參照）。惟行為人倘係基於畏罪、避債或不明因素即遠走他處，遷移不明，並自行阻斷其與原居住處所或戶籍地址之人事聯繫，顯見其已不顧包括召集命令在內之重要訊息能否順利送達，於此情形應認行為人主觀上業已兼具避免召集處理之意圖，而非僅因疏漏未盡申報義務。
（二）況查役男於退伍前均須接受離營教育，被告自不能例外，役男於退伍後除役前，隨時均可能接受召集，不得無故不依規定申報而任意遷移居住處所，被告不得諉為不知，其竟任意遷移其居住處所而不依規定申報，益徵其漠視法令規定而有避免召集之意圖。又被告前因妨害兵役案件，偵查時，檢察官再告知被告儘速辦理戶籍變更登記，詎被告竟仍置之不理，使其動向無法為主管機關掌握，有違役政動員之目的。被告對於言猶在耳之離營後備有應召集處理之義務等事項，無視此之重要性，難認其對於可預見之後備軍人教育召集令無法送達情事，無避免教育召集處理之意圖。又被告前已因妨害兵役案件入獄服刑，是其自應深知出監後仍可能收到召集令，本應立即遷移戶籍等情，惟仍置若罔聞，堅不遷移戶籍，更可徵見主觀有不法之犯意，豈有前開案件有避免召集之意圖，而本件卻反而無避免召集意圖之理。
（三）再者，妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之立法目的，在於避免後備軍人取巧規避召集，使兵員召集機關得以隨時掌握後備軍人動態，以確保國家兵員召集制度之順利運作，是倘若任何後備軍人違反上開規定，且無具體正當之合理事由，致兵員召集機關無從掌握後備軍人行蹤，而發生召集動員令無從合法送達之結果者，自應認其有逃避動員召集之意圖為是，否則上開規定將形同具文，嚴重妨害兵員機關動員召集之具體成效，及影響國防安全甚鉅。從而，原審判決認為被告尚無避免召集處理之主觀意圖等情，難謂妥適。
三、被告就檢察官之上訴，辯以：當初是檢察官跟我講要申報，我當時確實有想要遷戶籍，但因為我找不到人家讓我遷戶籍，我大伯陳連生也不肯讓我遷；本案發生後我再拜託大伯陳連生，才讓我遷，我並非意圖避免召集處理等語。
四、駁回上訴之理由：
（一）查被告自幼即被劉順芳、范玉蓮收養，91年12月9日養父劉順芳過世後，養母范玉蓮亦因身體健康因素，經送往花蓮玉里醫院療養，被告自此長期獨居，並無其他親人，此經原審依職權調閱被告之全戶戶籍資料查明屬實。之後被告離鄉外出工作，為配合工作到處遷移，原戶籍地臺東縣臺東市○○路○段○○○巷○號之房屋因久無人居，門外雜草叢生，雜物堆置出入口，難以進入，窗戶破裂，屋頂亦有毀損，外觀看來荒蕪、頹圮，已不堪使用等情，亦有員警送達召集令時所拍攝之被告戶籍地照片可資佐證。足徵被告係因身世坎坷及家庭變故，需外出四處工作，且原住之房屋已不堪使用，而遷移居住處所，並非基於避免召集處理之意圖而遷移。
（二）被告於100年間因妨害兵役案件，經承辦檢察官告知須將戶籍地遷移至可供聯絡之處所時，曾承諾給伊兩個禮拜時間，嘗試遷移至其父親同鄉大伯陳連生之戶籍內，嗣因陳連生不肯，未能辦理遷移，而被起訴判處有期徒刑3月；101年9月23日執行完畢出監後，被告再度向陳連生請求遷入戶籍亦遭拒絕，而未能及時遷移戶籍，致101年11月12日之臨時召集令又無法送達。亦可見被告未依規定申報遷移之居住處所，係因一直未能徵得父執輩陳連生之同意；被告所辯其非意圖避免召集處理，可以採信。
（三）綜上所述，公訴人所舉之論據，尚不足以證明被告主觀上確有避免召集之意圖，致使本院無從形成被告有罪之確信，自難遽為被告不利之認定。檢察官上訴指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 王萬金法 官 林慶煙以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
書記官 林明智